Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 986/2019 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 986/2019

SENTENCIA NÚMERO 50/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 986/2019, contra el auto número 115/2019, de 19 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao en la pieza de ejecución 10/2017, dimanante del procedimiento ordinario número 435/2011, por el que se declaró no ejecutada a la sentencia número 6/2015, de 16 de enero de 2015, confirmada en apelación por la sentencia de esta Sección número 498/2016, de 16 de noviembre de 2016 (recurso de apelación número 257/2015), concediendo un plazo improrrogable de dos meses para su íntegro cumplimiento.

Son parte:

- APELANTES:

- AYUNTAMIENTO DE LARRABETZU, representado por la Procuradora DÑA. ANA BERISTAIN EGUIA y dirigido por el Letrado DON GORKA DE BERISTAIN MORÁN

- DON Calixto y DOÑA Guadalupe, representados por el Procurador DON GERMÁN ORS SIMÓN y dirigidos por el letrado DON SERGIO TEJEDOR ABAD.

- APELADO: Jacinta, representada por la Procuradora DOÑA MARTA ARRUZA DOUEIL y dirigida por el letrado DON LUIS ESTEBAN MONZÓN CASTAÑEDA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la representación del Ayuntamiento de Larrabetzu y de D. Calixto y Dña. Guadalupe, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictara Sentencia que estime el recurso interpuesto y revoque el auto apelado.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la representación de la apelada Dña Jacinta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime íntegramente el Recurso de Apelación, con imposición de costas a la parte recurrente.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02/02/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. A)El Ayuntamiento de Larrabetzu y, de otro lado don Calixto y doña Guadalupe, interponen sendos recursos de apelación , registrados bajo el número 986/2019, contra el auto número 115/2019, de 19 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao en la pieza de ejecución 10/2017, dimanante del procedimiento ordinario número 435/2011, por el que se declaró no ejecutada a la sentencia número 6/2015, de 16 de enero de 2015, confirmada en apelación por la sentencia de esta Sección número 498/2016, de 16 de noviembre de 2016 (recurso de apelación número 257/2015), concediendo un plazo improrrogable de dos meses para su íntegro cumplimiento.

7. B) Antecedentes relevantes.

a)La sentencia número 6/2015, de 16 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 435/2011, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ellos, anulando:

(1) el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Larrabetzu de 24 de febrero de 2011 por el que se concedió licencia de legalización de un relleno de 12.476,70 m³;

(2) el decreto de alcaldía de dicho Ayuntamiento 194/2011, de 19 de octubre, por el que se incoa expediente de legalización del exceso de relleno de 33.848 m³;

(3) el decreto de alcaldía 2/2012 en cuanto considera que el exceso de relleno es de 5.880,44 m³; y

(4) el decreto de alcaldía 51/2012, de 19 de marzo, que concede licencia de legalización hasta los 22.084,44 m³;

...y ordenó la demolición a costa de los promotores de los rellenos y de las obras realizadas con reposición de los terrenos a su estado original.

8. b)Dicha sentencia fue confirmada en apelación por la sentencia de esta Sección número 498/2016, de 16 de noviembre de 2016 (recurso de apelación núm.257/2015).

9. c)Una vez comunicada al Ayuntamiento la firmeza de la sentencia y requerido para su cumplimiento voluntario por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2017, la recurrente favorecida por la sentencia instó la ejecución forzosa el 12 de abril de 2017 (folio 1 de la pieza).

10. d) El Ayuntamiento mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2017 (folios 22 a 25 de la pieza), planteó de un incidente en el que sostenía la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia y a la vez su ejecución, sustentado en que la razón de decidir de la sentencia fue la existencia de una escollera de altura superior a 1,20 m permitidos por el artículo 65 de las normas subsidiarias, y que nuevos rellenos realizados sobre el terreno con licencia municipal la ocultaban según informe de la arquitecta asesora municipal que acompañaba, ajustándose ahora el terreno a las normas subsidiarias. Dado traslado del escrito a las demás partes, compareció la codemandada en la instancia, titular de las obras, alegando que tras la sentencia se ejecutaron obras en la parcela en virtud de licencia otorgada por decreto número 153/2016, de 4 de agosto de 2016, que una vez ejecutadas hacen que el terreno cumpla con todas las exigencias legales, restando la presentación de la documentación técnica que haga posible el cierre definitivo del expediente a cuyo fin había contratado los servicios de un estudio de arquitectos (folios 38 a 42). La ejecutante presentó escrito el 3 de julio de 2017 en el que se opuso alegando que con tales actos lo que se pretende es eludir el cumplimiento del fallo.

11. e)El mismo día 3 de julio de 2017 recayó diligencia de ordenación por la que a la vista del escrito presentado por la codemandada se acordaba oír a las partes acerca de si procedía acordar el archivo de la pieza de ejecución por tener ejecutada en su totalidad la sentencia.

12. f)Por diligencia de ordenación de 7 de julio de 2017 quedaron las actuaciones en la mesa del titular del juzgado a fin de dictar la resolución que proceda.

13. g)Hallándose en dicha situación el incidente, y en respuesta a la diligencia de ordenación de 3 de julio de 2017, la ejecutante presentó nuevo escrito el 12 de julio de 2017 oponiéndose al archivo de la pieza de ejecución por considerar que no se había ejecutado la sentencia (folios 63 a 78 de la pieza). Asimismo, presentó escrito el Ayuntamiento de Larrabetzu insistiendo en que tras las obras realizadas en virtud del decreto de alcaldía 153/2016, de 4 de agosto, la escollera presenta una altura que no supera 1,20 m considerando en consecuencia ejecutada a la sentencia. El mismo 13 de agosto de 2017, y en respuesta a la misma diligencia de ordenación, presentó escrito a la codemandada insistiendo en que tras las obras ejecutadas en la parcela la misma se ajusta a la ordenación urbanística.

14. h)Por auto de 4 de diciembre de 2017 el Juzgado resolvió no tener por cumplida la sentencia, requiriendo su cumplimiento íntegro en el plazo de un mes. La razón de decidir se encuentra en el siguiente párrafo del fundamento jurídico único:

< < expuestas así las posiciones, no cabe tener en este momento la sentencia por ejecutada toda vez que, en primer lugar, es cierto que el fallo es explícito al condenar a la demolición, a cargo de los promotores, de las obras realizadas, extremo que no ha resultado acreditado pero aun en el caso, no descartable, de que pudiera entenderse cumplido el fallo por la adecuación de la escollera a lo dispuesto en el artículo 67 de las normas subsidiarias de planeamiento, la parte ejecutada no acredita suficientemente esta adecuación, ya que se presenta un informe realmente pobre y en absoluto concreto en que la arquitecta municipal parece llevar a cabo una valoración meramente visual y por aproximación, impropia de un órgano técnico de una Administración pública, y que no permite tener constancia del cumplimiento de la sentencia.> >

15. i)La codemandada, titular de las obras, presentó ante el ayuntamiento y ante el Juzgado el 12 de enero de 2018 un proyecto de legalización elaborado por un estudio de arquitectos, en el que concluye que en la actualidad la parcela cumple con las previsiones del artículo 65.5 de las normas subsidiarias de Larrabetzu y no se distingue entre el terreno natural original y el resultante tras las obras realizadas (folios 99153 de la pieza).

16. j)Dando traslado de dicho escrito a las demás partes por providencia de 19 de enero de 2018, el Ayuntamiento presentó escrito ante el Juzgado alegando que en virtud del proyecto técnico aportado por la codemandada quedaba acreditado el cumplimiento de la sentencia. La ejecutante, sin embargo, en su escrito se opuso alegando que lo que se había hecho era verter más tierra sobre la parcela, considerando incumplida la sentencia e interesando su ejecución en sus propios términos.

17. k)Por providencia de 13 de febrero de 2018, que el Juzgado, a la vista de las contradictorias manifestaciones de las partes, acordó citar de comparecencia en calidad de testigo perito a la arquitecta asesora municipal, y una vez desestimado el recurso de reposición interpuesto contra dicha providencia por la ejecutante en virtud de auto de 15 de marzo de 2018, tras la práctica de dicha diligencia de prueba y presentados escritos de alegaciones de las partes, recayó el auto número 115/2019, de 19 de julio de 2019, objeto del presente recurso de, por el Juzgado declaró no ejecutada la sentencia concediendo un plazo improrrogable de dos meses para su íntegro cumplimiento. La razón de decidir la encontramos en el fundamento jurídico segundo, del siguiente tenor:

< < SEGUNDO.-Pues bien; la vista de todo lo expuesto y de la prueba practicada, cabría extraer la conclusión de que en la actualidad la parcela NUM000 del polígono del Barrio Loroño cumple con las previsiones y exigencias del artículo 65.5 NN SS de Larrabetzu, en el sentido de que los muros de contención no sobrepasan la altura de 1,20 m, pero no es menos cierto que esto no permite concluir que la sentencia haya sido ejecutada en sus términos estrictos.

Al hilo de lo anterior, conviene recordar el contenido de la sentencia cuya ejecución constituye el objeto del presente procedimiento de ejecución y más en concreto su fallo. La mencionada resolución acuerda declarar nulos: 'i) el acuerdo del pleno de 24 de febrero de 2011, (ii) el decreto de alcaldía de 19 de octubre de 2011, (iii) el decreto de alcaldía 2/2012 y (iv) el decreto de alcaldía 51/2012, al tiempo que acuerda la demolición a costa de los promotores de los rellenos de las obras realizadas con reposición de los terrenos a su estado original.

El cumplimiento de los extremos anteriores no ha resultado acreditado, incluso ahondando más en este aspecto y a la vista de la propia declaración del perito, podría obtenerse más bien la conclusión contraria, habida cuenta que el perito en su propia declaración y a preguntas del letrado de la parte ejecutante manifiesta que la escollera existente anterior mente fue tapada.

Por esta razón, no cabe tener por cerrada la ejecución ni cumplida total o parcialmente la sentencia que sirve de título a aquella, requiriendo nuevamente a los ejecutantes para que en el plazo improrrogable de dos meses lleven a cabo las actuaciones necesarias para el cumplimiento íntegro de la sentencia, debiendo quedar acreditado el mismo con informes rigurosos que vence de ello.> >

18. C) Recurso de apelación del Ayuntamiento de Larrabetzu.

19.El Ayuntamiento de Larrabetzu apela el auto número 115/2019, de 19 de julio de 2019, pretendiendo su revocación y el dictado de una sentencia por la que se declare correctamente ejecutada la sentencia 6/2015, de 16 de enero del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao.

20. Alega, en síntesis, que la ilegalidad de las resoluciones municipales anuladas radica en la existencia de un muro de contención/escollera de más de 1,20 m infringiendo el artículo 65.5 de las normas subsidiarias, por lo que la ejecución de la sentencia entraña o bien el derribo de la escollera, o bien su modificación de suerte que, la que finalmente quede, cumpla con la exigencia legal, ya que la sentencia no ordena expresamente su demolición.

21. Alega que la codemandada en la instancia, titular de las obras, presentó el 12 de enero de 2018 un proyecto de legalización en el que se acreditaba que el terreno cumple con las determinaciones establecidas por el artículo 65 de las normas subsidiarias.

22. D) recurso de apelación de la codemandada en la instancia.

23.La parte codemandada en la instancia apela asimismo el auto número 115/2019, de 19 de julio de 2019, pretendiendo su revocación y el dictado de una sentencia por la que se tenga por ejecutada la sentencia número 6/2015, de 16 de enero de 2015, subsidiariamente declare parcialmente ejecutada la sentencia y la imposibilidad parcial y legal de ejecutar el fallo, subsidiariamente la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, y en todo caso declare la imposibilidad de acordar la demolición y reposición del terreno a su estado original.

24. Alega, en esencia, que la razón por la que la sentencia 6/2015 anuló los actos recurridos que autorizaron la construcción de la escollera y los rellenos, fue que la altura de 3 metros de la escollera infringía lo dispuesto por el artículo 65 de las normas subsidiarias de Larrabetzu. Considera en consecuencia que el cumplimiento de la sentencia se produce acreditando que la obra ejecutada no incorpora ya ningún muro que supere la altura máxima de 1,20 m, lo que ha quedado acreditado por el informe de la arquitecta municipal presentado por el Ayuntamiento ante el Juzgado el 23 de mayo de 2017, y por el proyecto de legalización presentado mediante escrito de 12 de enero de 2018, en el que los arquitectos firmantes concluyen que en la actualidad la parcela cumple con las previsiones y exigencias del artículo 65.5 de las normas subsidiarias de Larrabetzu, concurriendo por tanto una causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.

25. Alega que el auto incurre en una contradicción al decir que la parcela cumple con las previsiones y exigencias del artículo 65.5 de las normas subsidiarias en el sentido de que los muros de contención no sobrepasan la altura de 1,20 m, y a su vez concluir que no ha sido ejecutada la sentencia.

26. Añade que el auto de 4 de diciembre de 2017 razonó que no era descartable que pudiera entenderse cumplido el fallo por la adecuación de la escollera a lo dispuesto por el artículo 67 (en realidad, 65) de las normas subsidiarias, y el auto apelado dice que en la actualidad la parcela cumple con las previsiones y exigencias de dicho precepto, siendo así que solicitaron la legalización de las obras. De ello deduce que no cabe ordenar la demolición a costa de los promotores de los rellenos y de las obras realizadas con reposición del terreno a su estado original.

27. E) Oposición de la ejecutante a ambos recursos.

28. La ejecutante se opuso a ambos recursos alegando, en esencia, que ni concurre causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, ni la misma se ha ejecutado en sus propios términos, puesto que, no se ha procedido a la demolición de los rellenos y de las obras realizadas con reposición de los terrenos a su estado original, sino que se han vertido nuevos rellenos con la finalidad de ocultar la escollera, actos nulos de pleno derecho pues se realizan con el fin de eludir el cumplimiento de la sentencia.

29. SEGUNDO:El auto apelado concluye erróneamente quel a sentencia ha sido ejecutada, pero omite dar respuesta al incidente de imposibilidad legal de ejecución suscitado por el Ayuntamiento de Larrabetzu.

30. El fallo de la sentencia cuya ejecución nos ocupa, es claro al anular los actos recurridos y ordenar la demolición a costa de los promotores de los rellenos de las obras realizadas con reposición de los terrenos a su estado original.

31. La razón de decidir descansa en la ejecución de una escollera de 3 m de altura destinada a la contención de los rellenos, con infracción del artículo 65 de las normas subsidiarias, que contempla los trabajos de acondicionamiento del entorno y en su número 5 dispone que los muros de contención no sobrepasarán la altura de 1,20 m medida desde la parte opuesta a la de contención del terreno.

32. La sentencia de esta Sección número 498/2016, de 16 de noviembre de 2016 que confirmó en apelación la de ejecución, razonó al respecto lo siguiente:

< < Pues bien, a la luz de dicho precepto, considera la Sala que la interpretación efectuada por la sentencia apelada se ajusta plenamente al espíritu y finalidad de la norma que impide la construcción de muros de contención de altura superior a 1.20 metros.

Literalmente, muro significa pared o tapia, y mampostería es obra hecha con mampuestos (piedra sin labrar que se coloca en obra con la mano) colocados y ajustados unos con otros sin sujeción a determinado orden de hiladas o tamaños. Escollera es la obra hecha con piedras echadas para resguardar el pie de una obra.

El precepto impide que los muros de contención, que deben ser de mampostería, tengan una altura superior a 1.20 metros, con la finalidad de evitar el impacto medioambiental y paisajístico que ello produce, y su correcta inteligencia comprende necesariamente, y con mayor razón ( a fortiori ), la prohibición de elevar una escollera por encima de dicha altura, pues tal y como razona la sentencia apelada, ambos elementos cumplen la misma función de contención, con la misma técnica de superposición de piedras o mampuestos, resultando incluso de mayor impacto la escollera por el mayor volumen de sus piedras, lo que cabe apreciar conforme a reglas comunes de experiencia, sin necesidad de un concreto respaldo probatorio.

Siendo ello así, carece de toda relevancia que el topógrafo Don Landelino y el arquitecto municipal manifiesten que no existe afección al entorno de la parcela controvertida, puesto que no pasa de ser una opinión subjetiva, e ignora que las normas urbanísticas impiden la construcción de muros de mampostería superiores a 1.20 metros de altura. Lo relevante no es la opinión que se tenga sobre el impacto de dicha obra, sino la propia realidad de la misma y la infracción del precepto de las normas subsidiarias.> >

33. Lo que el precepto prohíbe es la elevación de la escollera necesaria para el acondicionamiento del terreno por encima de 1,20 m, y toda vez que la escollera realizada tenía una altura de 3 m, resulta clara la infracción legal apreciada por la sentencia.

34. La sentencia cuya ejecución nos ocupa, ordena la demolición de lo construido y la reposición de los terrenos a su estado original, mandato que es claro.

35. En los recursos de apelación interpuestos contra ella no se alegó la falta de congruencia entre el vicio apreciado y la sanción de demolición, ya que, en principio, el restablecimiento de la legalidad infringida se cumpliría con la demolición de la escollera en el exceso por encima de 1,20 m y de los rellenos correspondientes a dicho exceso. Ahora bien, una interpretación finalista del fallo a la luz de los fundamentos jurídicos de la sentencia de ejecución, obligaría a concluir que la demolición que ordena es exclusivamente la que resulta precisa para restablecer la legalidad urbanística infringida, y ello pese a la dicción literal del fallo que ordena la reposición de los terrenos a su estado original.

36. Ahora bien, lo que el Ayuntamiento de Larrabetzu planteó, una vez incoada la pieza de ejecución forzosa a instancias de la recurrente favorecida por la sentencia, es un incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia ( art.105.2 LJCA) sustentado en que tras la realización de nuevas obras de relleno el terreno resultante no infringía ni el art. 65.5 de las normas subsidiarias ni ninguna otra disposición, si bien es cierto que lo hizo de una forma confusa al sostener simultánea y contradictoriamente, erróneo planteamiento en el que se insiste en el presente recurso, que concurría una causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia por resultar los terrenos acordes con la ordenación urbanística tras las obras realizadas tras la sentencia, y a la vez que debía considerarse ejecutada la sentencia, razonando al efecto que su ejecución no solo resultaba posible mediante la demolición de lo construido y la reposición del terreno sino también mediante las obras ejecutadas que tuvieron como resultado la adecuación del terreno a la legalidad urbanística, lo que no deja de ser contradictorio y que, como seguidamente veremos ha dado lugar a una tramitación poco coherente por parte del Juzgado, de lo que son exponentes las diligencias de ordenación de 3 de julio que acuerda oír sobre la ejecución de la sentencia, y de 7 de julio que deja sobre la mesa del titular del Juzgado el incidente para su resolución.

37. Es claro que la sentencia no ha sido ejecutada en sus propios términos en virtud de las obras realizadas en la parcela cubriendo la escollera con nuevos rellenos, tal y como afirma el auto apelado y defiende la ejecutante.

38. Ahora bien, la cuestión que no ha recibido respuesta en dicho auto, y es precisamente la que constituía el objeto del incidente, es si concurría o no una causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en virtud de las obras posteriormente realizadas en la parcela.

39. En efecto, se trata de un incidente previsto por el art. 105.2LJCA, que tiene carácter autónomo respecto del incidente de ejecución forzosa previamente incoado.

40. Dispone el art. 105.2 LJCA:

< < 2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.> >

41. De la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho precepto, de la que da cuenta la sentencia del tribunal supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 656/2012) se sigue (1) que la legitimación para instar la imposibilidad de ejecución corresponde a la Administración encargada de la ejecución, a la que, en su caso, han de dirigirse los interesados que lo pretendan, quienes sólo en caso de negativa de la administración podrán suscitar el incidente; (2) que el plazo para instarla es de dos meses, aun cuando no se trata de un plazo de caducidad, por lo que su inobservancia, si bien no impide el pronunciamiento judicial, puede ser tomada en consideración a los efectos de valorar la seriedad del planteamiento; (3) que el incidente se dirige a determinar la concurrencia o no de la causa de imposibilidad legal, que ha de ser apreciada con un criterio restrictivo, y en caso de apreciarla, exige adoptar las medidas que aseguren la mayor efectividad de la sentencia, y sólo en caso de no ser ello posible, se abre paso a la ejecución sustitutoria; (4) que la ejecución sustitutoria mediante la indemnización que resulte pertinente puede ser dilucidada en el mismo incidente o en un incidente posterior; (5) que la ejecución sustitutoria ha de comprender los gastos procesales ocasionados por el litigio en el que se obtuvo sentencia favorable, el daño moral acreditado, y finalmente, el daño emergente o lucro cesante asimismo acreditados.

42. La doctrina del Tribunal Constitucional sanciona la conformidad a la Constitución de la imposición de límites legales a la ejecución de sentencias siempre que sean razonables y proporcionados respecto de los fines que se persigan, teniendo presente que la aplicación legal de las causas de inejecución ha de estar presidida por el principio pro actioneadoptándose en caso de duda la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos.

43. Así lo expresa con toda claridad la STC 107/92:

'...este Tribunal igualmente ha afirmado que no tratándose de un derecho de libertad, sino de un derecho prestacional, el de tutela judicial efectiva, en sus distintas vertientes -y entre ellas la de la ejecución de sentencias-, es conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido concretos y establecen los requisitos y condiciones para su ejercicio. De este modo, al tratarse de un derecho de configuración legal, el Legislador puede establecer límites al pleno acceso a la ejecución de las sentencias, siempre que los mismos sean razonables y proporcionales respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el Legislador en el marco de la Constitución ( STC 4/1988). Consecuentemente, cabe que un Tribunal adopte una decisión de inejecución de una sentencia, siempre que se haga expresamente en resolución motivada y con fundamento en una causa obstativa de la ejecución prevista por el ordenamiento.'

44. Es clásica la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1990 ( ROJ: STS 2916/1990 - ECLI:ES:TS:1990:2916 ), 20 de enero de 2017 ( Recurso 2511/2015) y 26 de julio de 2017 ( Recurso 2224/2016), que establece que concurre causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en supuestos en que la infracción jurídica que determinó la anulación de los actos recurridos desaparece, bien sea por una modificación posterior del planeamiento que no tenga por objeto contrariar el cumplimiento de la sentencia, bien como en el caso ocurre, por la realización de obras ajustadas a la legalidad urbanística que sanan el vicio determinante de la anulación, de forma que las obras ejecutadas que fueron objeto de anulación, tras su demolición, pueden ser reconstruidas en idénticas condiciones, y ello 'con arreglo a un principio general y lógico, también jurídico, de inaceptación de lo absurdo pues es contrario a dicho principio derribar como ilegal un edificio para levantarlo como legal y exactamente igual seguidamente, sin beneficio de nadie y en contra de las más elementales reglas de la economía'.

45. Pues bien, en el supuesto de autos la razón de decidir de la sentencia de cuya ejecución se trata para la anulación de los actos recurridos y como consecuencia de ello para disponer la demolición y reposición de los terrenos a su estado original, fue la comisión de una infracción del artículo 65.5 de las normas subsidiarias en cuanto prohíbe en el acondicionamiento de los terrenos elevar muros de contención superiores a 1,20 m, teniendo en cuenta que para soportar los rellenos se construyó una escollera de 3 m de altura.

46. Lo cierto es que tras el dictado de la sentencia el Ayuntamiento concedió licencia para realizar trabajos en una parcela contigua y simultáneamente para realizar rellenos en la parcela litigiosa, y como consecuencia de los mismos se ocultó la escollera desapareciendo así la infracción apreciada por la sentencia, lo que suscita la cuestión de si los nuevos rellenos son o no disconformes a derecho, cuestión respecto de la cual no se han puesto de manifiesto argumentos convincentes, más allá de alegar que las nuevas obras de relleno abundan en la infracción apreciada por la sentencia y se realizan en contravención del fallo ( art. 103.4LJCA), lo que la Sala no aprecia, dado que la sentencia no apreció la ilicitud de los rellenos iniciales en sí mismos, sino por la exclusiva razón de que se sustentaban en una escollera a la vista de 3 m de altura en contra de lo dispuesto por el artículo 65.5 de las normas subsidiarias, que impide que los muros de contención tengan una altura superior a 1,20 m medida desde la parte opuesta a la de contención del terreno. No se abunda con los nuevos rellenos en la infracción apreciada por la sentencia, es decir, no se agrava la infracción apreciada dado que la escollera desaparece a la vista tras su ejecución, y no constando que la autorización de los nuevos rellenos infrinja la legalidad urbanística, tampoco cabe concluir que se ejecutan en contravención del fallo, ya que no tienen la finalidad de contravenirlo, sino la de sanar el vicio apreciado por la sentencia en la ejecución de las obras anuladas mediante unas obras de relleno que se ajustan a la legalidad urbanística.

47. La conclusión a la que conduce cuanto queda razonado es que procede la revocación del auto apelado en cuanto omite dar respuesta a la única cuestión que era objeto del incidente, cual es la de determinar si concurría o no una causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, y asumiendo la Sala la posición de tribunal de instancia procede declarar que concurre dicha causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia como consecuencia de las obras ejecutadas tras ella que, acordes a la legalidad urbanística, han tenido como resultado la ocultación de la escollera, haciendo desaparecer el vicio inicialmente apreciado.

48. Ello no obstante, resulta procedente que por el Juzgado se incoe un incidente separado que tenga por objeto la ejecución sustitutoria de la sentencia fijando, en su caso, la indemnización que resulte procedente por la imposibilidad legal de dar cumplimiento pleno a lo mandado por la sentencia.

49. TERCERO:a) Costas.

50. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2LJCA, y pese a la estimación de ambos recursos, aprecia la Sala que no ha lugar a la imposición de las costas teniendo en cuenta la falta de claridad en el planteamiento del incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia por parte del Ayuntamiento de Larrabetzu, y la confusa tramitación del incidente hasta el dictado del auto apelado.

51. b) Depósito.

52.La estimación del recurso comporta la devolución del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos los recursos de apelación registrados bajo el número 986/2019, interpuestos por el Ayuntamiento de Larrabetzu y por D. Calixto y D.ª Guadalupe contra el auto número 115/2019, de 19 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao en la pieza de ejecución 10/2017, dimanante del procedimiento ordinario número 435/2011, por el que se declaró no ejecutada a la sentencia número 6/2015, de 16 de enero de 2015, confirmada en apelación por la sentencia de esta Sección número 498/2016, de 16 de noviembre de 2016 (recurso de apelación número 257/2015), concediendo un plazo improrrogable de dos meses para su íntegro cumplimiento.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.- Declaramos la concurrencia de una causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.

IV.-Incóese incidente separado de ejecución sustitutoria en orden a la determinación, en su caso, de la indemnización que resulte pertinente.

V.-Sin costas en ambas instancias y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0986 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.