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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 50/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 221/2021 de 20 de Enero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 50/2022
Núm. Cendoj: 28079330102022100047
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:530
Núm. Roj: STSJ M 530:2022
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 20 de enero de 2022.
Ha sido parte apelada la
Antecedentes
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Constituye el objeto del recurso de apelación contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 337/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 7 de mayo de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa, en esencia, con base a la siguiente fundamentación jurídica:
'Dicho esto, a la vista de las circunstancias expuestas, y vistos los antecedentes penales, cabe concluir que el recurrente supone un riesgo para la sociedad española, su conducta es contraria al orden público, careciendo de cualquier interés de integrarse en España, quebrantando las más elementales normas de convivencia, de tal forma que no puede ahora tratar de eludir sus responsabilidades acudiendo a su arraigo familiar. Su conducta personal constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público, como es el tráfico de drogas con grave daño para la salud. Pues bien, este riesgo para el orden público enerva cualquier arraigo social y familiar que pueda tener el recurrente.
En este sentido, en Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, sección 10', de 22 de junio de 2017 (rec. 686/2016) se afirma que: '(..) Las características de este arraigo plural del extranjero en nuestro país no pueden primar sobre la necesaria protección del orden público...' y añade '(...) Finalmente, aunque el arraigo familiar que tiene el recurrente en España, por sus vínculos con nacionales y residentes en nuestro país (progenitores, hermanos y sobrinos), es ciertamente relevante, no lo es, sin embargo, hasta el punto de prevalecer sobre la protección del orden público derivada de los elementos a que se ha hecho alusión anteriormente.'
En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ antes citada de 12 de julio de 2017 concluye que: ' ( ...) Tal hecho delictivo, por su naturaleza y entidad, supone la observancia por parte del recurrente de una conducta contraria al orden público, según el criterio establecido al respecto por el Tribunal Supremo. En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por los hechos por los que ha sido condenado y detenido el recurrente. No cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde una noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SsTS de 8 de Febrero de 1.999, 4 y 14 de Marzo, 18 de Abril, 9 de Octubre y 27 de 2.000 y 27 de Noviembre de 2.002 ( STS 17 de febrero de 2003)...' y termina diciendo que '(..:) En cualquier caso, la causa de expulsión del recurrente no es la estancia ilegal, sino la comisión previa de un delito grave, y su conducta supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Por lo demás, el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino en integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leves internas del país en el que vive, lo que, como decirnos, no ha realizado el recurrente.'
Por otro lado, en cuanto a las circunstancias concurrentes, alega el recurrente que tiene un importante arraigo social y familiar en España; en concreto, dice que es titular de autorización de residencia de larga duración, lo que por sí solo constituye un arraigo significativo en España y que tiene pareja y cuatro hijos de nacionalidad española, de los cuales, una es menor de edad; pues bien, tales circunstancias no pueden prevalecer frente a la orden de expulsión aquí impugnada. Primero, porque es indiferente el tiempo de estancia en España. Y, segundo porque el mero hecho de tener pareja y ser padre de hijos de nacionalidad española no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación familiar y, debe recodarse, que lo decisivo en este caso es esa vida familiar. Así, no consta que ninguno de los hijos, ni siquiera la menor, dependa de su padre. Y en cuanto a su arraigo laboral, aun cuando se ha aportado su informe de vida laboral, en el que se acreditan un periodo extenso en el que ha figurado de alta en el sistema de la seguridad social, lo cierto es que se desconocen cuáles son sus ingresos o medios económicos para cubrir sus necesidades básicas.
Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso contencioso- administrativo.'
Se alza el recurrente contra la resolución recurrida al estimar que la misma no es conforme a Derecho, solicitando que en aplicación a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LOEX, sean ponderadas las circunstancias de arraigo familiar, social y laboral del recurrente. Pone de relieve su prolongado tiempo de residencia en España, que tiene cuatro hijos mayores de edad y una nieta, así como pareja de nacionalidad española, y que todos ellos conviven en DIRECCION000 (Madrid). Que desde la comisión del hecho delictivo, hasta que se decreta su expulsión transcurren más de 6 años, y que ingresó voluntariamente en el Centro Penitenciario a fin de cumplir la pena impuesta, habiendo llevado un ejemplar comportamiento en la Institución Penitenciaria y cumpliendo la totalidad de la misma, mostrando en todo momento su arrepentimiento por el error cometido. Aduce que ha de ser igualmente valorada la inserción laboral del recurrente, habiendo desarrollado una actividad laboral continuada cotizando por ello en la Tesorería de la Seguridad Social.
Termina suplicando, 'se dicte resolución por la que, dando lugar a la apelación, se deje sin efecto la Sentencia de instancia y se estime las pretensiones deducidas en nuestro escrito con los pronunciamientos inherentes, acordándose revocar la expulsión del territorio nacional a D. Gonzalo.'
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo, son los siguientes:
.- Con fecha 12 de abril de 2019 se dictó Acuerdo de iniciación de procedimiento de expulsión contra el aquí recurrente, nacional de Colombia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que figuran los siguientes hechos:
'Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al Grupo IX de la Unidad contra las Redes de Inmigración y Falsedades Documentales de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, se personan en el Centro Penitenciario de Madrid II de DIRECCION001, donde se encuentra internado por orden de la Audiencia Provincial de Madrid sección 16', causa 105/2014, cumpliendo pena privativa de libertad de 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, por un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, el ciudadano extranjero, Gonzalo con NIE NUM000, y con nacionalidad de COLOMBIA.
2.- Los hechos antes reseñados, pudieran ser constitutivos de la conducta prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, modificada por las también Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 02/2009, en adelante L.O. 4/00, Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social que señala como infracción: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'.
.- En el escrito de alegaciones manifiesta que no se ha acreditado que DON Gonzalo carezca de medios económicos para hacer frente a una multa como recoge la resolución recogida. Actualmente se encuentra en prisión realizando trabajos por los que obtiene remuneración. Además, en fecha 01 de marzo, procedió a la firma de un precontrato de trabajo como administrativo comercial telefónico, por lo cual tendrá ingresos más que suficientes para hacer frente a una multa. Cuenta con cuatro hijos mayores de edad que residen en España y que se encuentra empadronado junto con su unidad familiar en DIRECCION002. Que todos sus hijos residen legalmente en España teniendo tres de ellos la nacionalidad española, habiendo nacido su hija Eulalia en la Unión Europea. Aporta como documentos:
.- Pasaporte del recurrente expedido por España
.- Permiso de Residencia de su hija DOÑA Flor.
.- Documento Nacional de Identidad de su hijo Pedro Jesús.
.- Documento Nacional de Identidad de su hija Eulalia.
.- Pasaporte de su hijo Agustín
.- DNI de su nieta.
.- Precontrato o promesa de contrato de trabajo de fecha 1 de marzo de 2018
.- Informe de Vida Laboral de 2004 a 2016, en el que consta que figura de alta en el Sistema de Seguridad Social un total de 2.969 días (8 años, un mes y 17 días) así como una nóminas del mes de junio de 2017
.- Hoja de consentimiento informado de tratamiento con rituxinas de su hija, de mayo de 2108.
.- Consulta médica del recurrente con motivo DIRECCION003
.- Por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 7 de mayo de 2019, se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuyos hechos se hace constar 'El día 12/04/2019 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid II- DIRECCION001, donde se encuentra vd. internado, habiendo sido condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Causa 105/14, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 6 años y 1 día de prisión' y que 'El hecho de que el interesado sea titular de una, autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2° que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas.'
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden de expulsión, el recurrente aportó junto a su demanda además de la documentación aportada en vía administrativa:
.- Permiso de residencia de larga duración del recurrente con validez hasta el 20 de septiembre de 2022.
Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes y los antecedentes fácticos más relevantes, es conveniente efectuar unas pinceladas del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable a la medida de expulsión regulada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que es el precepto legal aplicado por la Administración para fundamentar la medida de expulsión impuesta al recurrente, establece: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1321/2017) ha venido a establecer la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:
'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.
Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.
Doctrina jurisprudencial que ha sido después reiterada y ratificada en las sentencias de 11 de junio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1202/2017,) y 3 de julio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1214/2017).
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2019, de 27 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación número 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, en los siguientes términos:
'Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE.
Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo.
En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente, examinadas en la sentencia recurrida, no contrarrestan, como se expresa en su fundamentación, las razones de expulsión.'
Una posterior sentencia del Tribunal Supremo núm. 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza determinadas consideraciones:
'SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.
TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:
Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.
Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.
La Directiva 2003/109/CE regula en su art 12 la 'protección contra la expulsión' en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.
El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que:
'Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales'.
El art. 12 de la Directiva 2003/109/CE establece:
'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.
En la sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 señalando lo siguiente:
'25 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen'.
En relación a los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo podemos destacar la STS, Contencioso sección 5 del 12 de noviembre de 2020 en la que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE (25) del Consejo, respondiendo a la cuestión de interés casacional formulada, señalando que en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.
En esta misma línea la STS, Contencioso sección 5 del 23 de noviembre de 2020 en la que señala que tanto la resolución administrativa como las sentencias que la confirman, comienzan por negar la aplicación, por la naturaleza de la expulsión acordada al amparo del art. 57.2 de la LOEX, de las circunstancias a que se refiere el art. 57.5 y en consecuencia del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, no se examina la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante más allá del enunciado el tipo delictivo aplicado y la pena impuesta, y nada se dice sobre la duración de la estancia en España, la conducta del interesado en el resto del periodo de permanencia en territorio nacional, la situación y vínculos sociales y culturales, concluyendo que lo anterior supone que no puede considerarse satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de los elementos determinantes de la decisión de expulsión adoptada.
Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE , en la que se dice:
'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'
Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.
Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.
La parte apelante invoca la improcedencia de la expulsión automática sin apreciación de circunstancias personales de arraigo, sosteniendo que, en atención a sus circunstancias personales y familiares en España, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.
Como hemos puesto de relieve en la fundamentación precedente, el recurrente residente de larga duración goza de la protección especial que a dichos residentes les concede el art. 57.5 de la referida Ley Orgánica, de tal forma que, no se puede acordar la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes conforme a lo establecido en aquella Directiva, no siendo de aplicación automática el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000.
Estas circunstancias son ponderadas en la sentencia de instancia, cuando se alude, en esencia, a que el mero hecho de tener pareja y ser padre de hijos de nacionalidad española no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación familiar y que no consta que ninguno de los hijos, dependa de su padre, y en relación a su arraigo laboral, que se desconocen cuáles son sus ingresos o medios económicos para cubrir sus necesidades básicas.
Es por ello que lo razonado previamente implica suficiente justificación para entender que la motivación ofrecida tanto por la Administración en la resolución impugnada, como por la sentencia de instancia cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia a efectos de entender razonada la adopción de la medida de expulsión.
Hemos de señalar que aun cuando la motivación ofrecida, en la resolución administrativa resulte escueta, no es causa bastante para apreciar la nulidad o anulabilidad de la resolución, en tanto la misma contiene los datos suficientes para que el recurrente haya tomado cabal conocimiento de las razones que justifican la decisión impugnada, evitando así la indefensión, como resulta evidente por el hecho de que en su recurso haya podido argumentar lo que estimó conveniente en defensa de sus intereses en sede jurisdiccional.
Recordemos, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo no se produce indefensión si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, doctrina que basa el TS en el art. 24.1 CE. ( STS 14.10.92), si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas ( STS 17.2.91), en fin, si ejercitó los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional ( STS 20.7.92). Por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso- administrativo, ha tenido oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intranscendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS 6.7.88 y 17.6.91).
Dicho lo anterior, en el caso que os ocupa, el recurrente ha sido condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Causa 105/14, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, encontrándose cumpliendo condena al tiempo de la incoación del expediente administrativo de expulsión, no estando, en consecuencia sus antecedentes penales cancelados.
Con la documentación aportada, no se acredita la convivencia con su pareja e hijos, por cuanto no solo no ha aportado un volante de empadronamiento sino que, además, ha de tenerse en cuenta que el recurrente se encontraba interno en un centro penitenciario. Por otra parte, en modo alguno se acredita la relación que pudiera tener con ellos, como visitas al centro, comunicaciones telefónicas o cualquier tipo de indicio que acredite la relación familiar. La mera aportación de los documentos de identidad de sus hijos en nada prueba la relación familiar. Tampoco acredita arraigo laboral pues el informe de vida laboral se remonta a los años 2004 a 2016, aportando a partir de dicho momento únicamente una nómina del mes de abril de 2017, circunstancias éstas que no tienen peso de arraigo laboral suficiente a los efectos pretendidos.
Así es, en efecto, respecto de las circunstancias personales del recurrente, baste decir que su antecedente penal por delito contra la salud pública, por el que ha sido condenado a la pena de 6 años y 1 día de prisión constituyen una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, dada su naturaleza y entidad, lo que pone de relieve esa falta de adaptación del recurrente a una convivencia pacífica en nuestro país.
Y, no cabe apreciar arraigo familiar relevante, ya que no acredita ni indiciariamente la vida familiar con pareja e hijos ni que estén a su exclusivo cargo ni vivan a su costa, además de que no acredita suficientes medios económicos y su comportamiento antisocial se revela con la comisión de un delito tan grave como el delito contra la salud pública.
En definitiva, a pesar de tener una autorización de residencia de larga duración, el recurrente podía ser objeto de expulsión, porque su comportamiento constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública al haber sido condenado por sentencia firme a una condena de 6 años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, cuya pena aún estaba cumpliendo al tiempo de la incoación del expediente de expulsión.
Así las cosas, la decisión de expulsión en el supuesto que nos ocupa resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por otra parte, las circunstancias de arraigo familiar en las que precedente apoyar una decisión diferente a la adoptada en la instancia no han resultado plenamente justificadas.
En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales a que se ha hecho alusión.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo, representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García, contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0221-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.