Sentencia Administrativo Nº 500/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 903/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00500/2007

Recurso de apelación 903/2006

SENTENCIA NÚMERO 500

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

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En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 903/2006, interpuesto por "Grupo Lavine, S.A.", representado por la Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa, contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 71/05. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de junio de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 71/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por GRUPO LAVINE, S.A.,representado por la procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa y defendida por el Letrado D. Eugenio Cabeza Briales, contra el Decreto de 30.3.05 el Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Retiro del Ayuntamiento de Madrid, que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la hoy recurrente contra Resolución de la misma autoridad de 02.02.05, expediente nº 103/2004/06154, que dispuso imponerle una sanción de 30.001 euros por una infracción en materia urbanística consistente en realización de obras de acondicionamiento de local afectando a fachada sin licencia municipal de obras, en la calle Téllez nº 30, planta B, puerta L, Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y en consecuencia la confirmo".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de julio de 2006 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de septiembre de 2006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 27 de septiembre de 2006 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 28 de septiembre de 2006, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 13 de marzo de 2007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "Grupo Lavine S.A." representado por representado por la Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo n º 6 de Madrid en el P.O. 71/05 , que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto dictado por el Gerente de la Junta Municipal de Distrito del Retiro del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en fecha 30-3-05 que ratificó resolución d fecha 2-2-05 que le impuso una sanción de 30.001 Euros por una infracción urbanística consistente en "obras de acondicionamiento de local sin licencia municipal previa" en la finca sita en C/ Téllez nº 30, planta B-L.

En apoyo de su pretensión impugnatoria, alega el recurrente los mismos defectos formales y procedimentales que ya fueron rechazados en la sentencia de instancia; haber obtenido la licencia en virtud de silencio positivo desde que transcurrieron tres meses desde la fecha de solicitud el día 4-5-04, por ser las obras ajustadas a derecho como se acredita por haberse obtenido la licencia con posterioridad a la imposición de la sanción; y finalmente, falta de proporcionalidad.

SEGUNDO.- El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación";

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

1- Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras, cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden a la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia de aporte la " declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre, en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado pues el acto administrativo se ajusta a Derecho.

Faltando pues el requisito esencial del certificado facultativo a que nos venimos refiriendo, no pudo jamás obtenerse en virtud de silencio positivo la licencia de obras. Por tanto, es indudable que la obra se realizó sin estar en posesión de la preceptiva licencia previa. No obstante, teniendo precisamente en cuenta, no sólo la falta de resolución en plazo por parte de la Corporación Municipal de la licencia solicitada, sino además la adecuación de ésta a derecho; y especialmente el hecho de que cuando se incoó el expediente sancionador (el día 16-11-04) ya había transcurrido con creces el plazo de tres meses que la Ley 9/01 del Suelo de la CAM impone al Municipio para resolver, habida cuenta de que la licencia había sido solicitada el día 4-5-04; y finalmente, que la licencia fue concedida tras la imposición de la sanción; entiende la Sala que concurren suficientes circunstancias para considerar que la infracción no sólo se debió a culpa del sancionado, sino a la falta de diligencia de la Corporación, lo cual constituye suficiente atenuante para entender desproporcionada la sanción impuesta., por lo que en el fundamento de derecho siguiente, habrá de ser ponderado el quantum de la misma.

TERCERO.- Con relación a la cuantía de la multa:

Hemos de abordar si la conducta realizada por el recurrente y que fue calificada por la resolución del Ayuntamiento, en virtud de la cual se impuso al actor sanción de multa, por la comisión de una infracción urbanística consistente en la realización de obras sin estar amparadas por la previa y preceptiva licencia, encajan dentro del tipo descrito en el artículo 204.3 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

El artículo 204 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe "Clases de infracciones y tipos legales" disopone que "1. Las infracciones urbanísticas se clasifican en muy graves, graves y leves.

3. Son infracciones graves: a) La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores, no precisadas legalmente de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural. De darse esta última salvedad, la infracción tendrá carácter de leve. Tendrán en todo caso la condición de infracciones graves los actos consistentes en movimientos de tierras y extracciones de minerales. b) La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable. c) Los incumplimientos, con ocasión de la ejecución del planeamiento urbanístico, de deberes y obligaciones impuestos por esta Ley y, en virtud de la misma, por los instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución o asumidos voluntariamente mediante convenio, salvo que se subsanen voluntariamente tras el primer requerimiento formulado al efecto por la Administración, en cuyo caso tendrán la consideración de leves. d) La negativa u obstrucción de la labor inspectora. 4. Son infracciones leves las acciones u omisiones no comprendidas en los números anteriores".

Sin embargo aunque aparentemente la conducta del recurrente podría encajar dentro del artículo 204.3 antes citado, hay que tener presente que el artículo 211, relativo al "Concurso de infracciones y de leyes" añade que "1 . Las infracciones previstas en el régimen específico se sancionarán con carácter preferente respecto a las previstas en el régimen general. 2. Cuando un mismo hecho pueda ser calificado como infracción por esta y otras leyes sectoriales, se aplicará el precepto que prevea una sanción más grave, incluyendo en la cuantificación de las infracciones urbanísticas lo previsto en el artículo siguiente.

Así hemos de examinar el artículo 229 del citado texto legal que en relación a las "Obras y usos realizados sin la cobertura de los actos administrativos que deban legitimarlos" señala que "1. Se sancionará con multa equivalente al importe de las obras de urbanización e implantación de servicios, a quienes las realicen sin la cobertura del o de los actos administrativos precisos para su legitimación en suelo no urbanizable de protección y en suelo urbanizable no sectorizado, siempre que en este último caso el suelo no cuente con ordenación pormenorizada o las obras sean disconformes con la que exista. La sanción que se imponga nunca podrá ser inferior a 3.000 euros. 2. Cuando las obras a que se refiere el número anterior se realicen en suelo urbano o urbanizable sectorizado con ordenación pormenorizada, se sancionarán con multa por importe del 20 al 25 por 100 del valor de las efectivamente ejecutadas, salvo que fueran susceptibles de legalización, en cuyo caso la multa será del 5 por 100 de dicho valor".

La Sección considera que la conducta del recurrente el, tiene mejor anclaje en el tipo descrito con mayor precisión y especialidad en el artículo 229.2 que en el amplísimo tipo del artículo 204 .

La Sección aprovechando el análisis de las sanciones establecidas por el Legislador Autonómico en la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , no puede sino señalar, como ya ha hecho en otras Sentencias, que tal legislación carece de la técnica jurídica que seria deseable, creando problemas de aplicación tanto a la Administración como al Juez de Instancia

Teniendo en cuenta pues las circunstancias concurrentes en el presente caso, que ya hemos descrito en el fundamento de derecho anterior, y que el valor total de la obra, según el presupuesto que consta en el expediente de solicitud de licencia es de 29.523 Euros, entiende la Sala ponderada una sanción del 10% de dicha cantidad; es decir: 2.952,3 Euros

Por todo ello, procede la estimación parcial del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA al estimarse parcialmente el presente recurso, no procede hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por "Grupo Lavine S.A." contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en el P.O. 71/05 , debemos revocarla parcialmente y la revocamos en el sólo sentido de modificar el quantum de la sanción impuesta que la Sala fija en 2.952 ,3 Euros, por lo que procede asimismo la anulación parcial de la resolución administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, tan sólo en el referido quantum, y todo ello sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no puede interponerse recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a