Sentencia Administrativo Nº 500/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 401/2012 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 401/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 500-14

ltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMAS

En Valencia a diecisiete de junio de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 401/12interpuesto por Dª Enriqueta , Dº Gabriela , Dº Leonor Y D. Jorge contra la Sentencia Nº 152/2011, de 30 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de VALENCIAen el Procedimiento ordinario 481/2011, siendo parte apelada la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA GENERALIDAD VALENCIANArepresentada y asistida por el LETRADO DE LA GENERALIDAD.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 10 de VALENCIAdictó Sentencia nº 152/11de fecha 30 de abril de 2012 en autos de procedimiento ordinario nº 481/11Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Enriqueta , Dº Gabriela , Dº Leonor Y D. Jorge contra la Resolución de 1 de julio de 2010 confirmatoria en alzada de la previa Resolución por la que se autorizaba el expediente de regulación de empleo instado por la mercantil SPA NAVARRO Y CATALÁ SL para la extinción de 10 contratos de trabajo, y en consecuencia declarando, ajustada a derecho, la Resolución impugnada. Sin costas.-

Notificada la Sentencia, por Dª Enriqueta , Dº Gabriela , Dº Leonor Y D. Jorge se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo.-

Por el letrado de la Generalidad se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de la instancia.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de junio de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia nº 152/11de fecha 30 de abril de 2012 dictada en autos de procedimiento ordinario nº 481/11Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Enriqueta , Dº Gabriela , Dº Leonor Y D. Jorge contra la Resolución de 1 de julio de 2010 confirmatoria en alzada de la previa Resolución por la que se autorizaba el expediente de regulación de empleo instado por la mercantil SPA NAVARRO Y CATALÁ SL para la extinción de 10 contratos de trabajo, y en consecuencia declarando, ajustada a derecho, la Resolución impugnada. Sin costas.- -

Que la sentencia apelada desestima, por tanto, el recurso interpuesto y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho:

El motivo en el que la parte actora sustente su impugnación es en el engaño que se produjo a los trabajadores al negociar el expediente al ocultarles que la mercantil SPA NAVARRO Y CATALÁ SL había continuado su actividad bajo otra forma societaria, la mercantil ORIENT PROFESIONAL SL, y de lo anterior deducen la existencia de fraude de ley que debió motivar, a juicio de los recurrentes, la no aprobación del ERE.

Que frente a ello puntualiza el juez a quo, con carácter previo, que no cabe efectuar en esta sede, valoración alguna sobre el acuerdo concluido entre los trabajadores y la empresa y los presuntos vicios en los que haya podido incurrir el susodicho acuerdo pues la competencia para su enjuiciamiento recae, exclusivamente, en la jurisdicción social.

Limitándose, por ello, la jurisdicción contencioso administrativa a enjuiciar, únicamente, si la administración hubo de aprobar dicho acuerdo o denegarlo por la concurrencia de dolo o fraude.

Sentado lo anterior concluye la sentencia apelada afirmando que la actuación de la administración fue correcta, en primer lugar, por la existencia de un acuerdo taxativo y contundente entre los trabajadores y la empresa, folio 183 del expediente administrativo, y entre los que constan los recurrentes.

En segundo lugar, porque los hechos que se relatan en la demanda referidos a una supuesta sucesión no transparente, no aparecen reflejados en el expediente, ni fueron denunciados en ningún momento, emitiéndose en este sentido informe por parte de la Inspección de trabajo en el que se refiere la ausencia de indicios de dolo, fraude o coacción.

Que en todo caso concluye afirmando que de haber existido esa sucesión no transparente, la misma no lo fue para los propios trabajadores por cuanto que la empresa ORIENT PROFESIONAL SL compartía domicilio fiscal y actuaba en el local anexo, existiendo comunicación física entre ambas y trasvase de la plantilla, y es por ello difícil aceptar que los trabajadores desconocieran la misma.

Que por ello concluye desestimando el recurso interpuesto por considerar que los trabajadores aceptaron el acuerdo en su momento y en su caso la impugnación de dicho consentimiento deberán efectuarla ante la jurisdicción social sin que en el supuesto que nos ocupa se observe la existencia del fraude que se pretende.

TERCERO: Que la parte apelante integrada porDª Enriqueta , Dº Gabriela , Dº Leonor Y D. Jorge i mpugna la sentencia apelada oponiéndose a la mismay reitera los argumentos de su escrito de demanda en los siguientes términos:

En fecha 29/11/2009 la empresa SPA NAVARRO Y CATALA SL comunica a la totalidad de la plantilla la decisión de tramitar el ERE para la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo como consecuencia de la CESACIÓN TOTAL DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL, y todo ello fijando, como fecha de extinción, la del 31/12/2009, fecha en la que la empresa cesaba totalmente su actividad.

Tras el cese de los contratos, 31/12/2009, los trabajadores comprueban que la actividad de SPA NAVARRO Y CATALA SL prosigue su actividad bajo otro nombre y forma societaria, ORIENT PROFESIONAL SL, y de lo anterior deducen la existencia de fraude de ley.

Que por ello y frente a los razonamientos que incorpora la sentencia de la instancia sobre la existencia de un acuerdo entre los trabajadores y la empresa refiere: Si bien es cierto que los trabajadores de SPA NAVARRO conocían, antes del ERE, la existencia de ORIENT PROFESIONAL SL, su actividad y su situación física, ello no significa que supieran que, tras el cese de SPA NAVARRO, ORIENT PROFESIONAL continuara realizando la misma actividad que la anterior.

Respecto a la competencia que el juez a quo atribuye a la jurisdicción social rechazan la misma al haber impugnado, inicialmente, la decisión extintiva ante la jurisdicción social señalando tanto el Juzgado como el TSJ, la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de los ERE.

Que en cuanto a la existencia del fraude, el mismo se materializó tras el cese de la actividad de SPA NAVARRO, sin que con anterioridad existiera prueba alguna que hubiera permitido dar a conocer a los trabajadores la existencia de dicho fraude.

Por todo lo expuesto y tras reiterar la práctica de la prueba pericial solicitada en la instancia concluye solicitando, sin másque, con la estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada.

Que por su parte el Letrado de la generalidad se oponey solicita la confirmación de la sentencia de la instancia remitiéndose para ello al criterio de esta Sala plasmado en la sentencia nº 4/12 de 18 de enero de 2012 y de conformidad con la misma atendiendo al acuerdo entre la empresa y trabajadores concluye solicitando, sin más, la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO:Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Los apelantes vienen a reiterar en su recurso las alegaciones contenidas en su demanda y objeto de enjuiciamiento en la instancia y ello al no compartir los razonamientos que incorpora el juez a quo a su demanda y, en concreto, rechaza la referencia que la sentencia contiene al acuerdo alcanzado con los trabajadores pues según indican en su recurso, en el momento en el que la empresa les comunicó el cese de la actividad éstos desconocían que dicha actividad se iba a seguir desarrollando por parte de otra sociedad del grupo ORIENT PROFESIONAL SL y por ello afirman que, de haberlo sabido, no habrían suscrito el acuerdo para el ERE.

En primer lugar rechazan el razonamiento que incorpora la sentencia apelada acerca de la incompetencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del acuerdo concluido entre la empresa y los trabajadores y los eventuales vicios en el consentimiento que sufriera el mismo por cuanto que la competencia para conocer tales extremos corresponde a la jurisdicción social.

Y prosigue la sentencia apelada razonando queel enjuiciamiento en esta jurisdicción se limita únicamentea la actuación de la administración a la hora de aprobar el acuerdo y dilucidar si, en lugar de aprobarlo, debió plantear de oficio demanda ante la jurisdicción social pero en ningún caso evaluar los eventuales vicios que pudieran concurrir entre la empresa y los trabajadores, y en atención a lo anterior, prosigue la sentencia apelada desestimando el recurso interpuesto atendido el acuerdo alcanzado entre la empresa y los trabajadores, sin que la pretendida sucesión no transparente haya quedado plasmada en el expediente administrativo, y sin que en definitiva, de haberse producido dicha sucesión la misma hubiera sido opaca para los trabajadores.

Que por ello la primera cuestión que plantean los apelantes viene referida al razonamiento que incorpora la sentencia sobre el tema de la incompetencia, que la parte apelante no comparte, al haber impugnado previamente, la decisión extintiva ante la jurisdicción social remitiéndoles ésta a la vía contencioso administrativa.

Respecto a esta primera cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y sección en Sentencia de fecha 21/9/2012 en los siguientes términos:

·En lo que atañe al alcance del conocimiento que compete a este orden jurisdiccional, como señala la STS, Sala 3ª, de 18/marzo/2009 , el criterio seguido para delimitar los respectivos ámbitos de conocimiento que, en materia de las extinciones laborales, corresponden a los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo es el siguiente:

Al primero, jurisdicción social, corresponde conocer cuando se trata de extinciones laborales autorizadas por la Administración sin especificación de las personal afectadas y la controversia posterior está referida a la determinación de los concretos trabajadores que deberán quedar afectados; y al Segundo, jurisdicción contenciosa administrativ a, lecorresponde conocer la impugnación que quiera plantearse sobre puntos que hayan sido objeto de concreta decisión y pronunciamiento en la resolución administrativa que haya puesto fin al correspondiente expediente de extinción laboral' ( Auto de 20/diciembre/2000 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia, o STS, Sala 3ª, de 12/febrero/2003 ).

Y añade: ' Si la Administración se limita a homologar el acuerdo extintivo pactado y sus criterios de afectación individual, sin integrar en tal resolución la determinación de las personas que deban ser incluidas en la extinción de la relación laboral, bien por su designación nominal, bien por referencia a una condición, cualidad o circunstancia que prácticamente equivalga a esa determinación, únicamente cabrá impugnar la resolución de aprobación del expediente por la vía contencioso- administrativa, bien sea alegando la vulneración de los requisitos formales a seguir en la tramitación del mismo, la falta de legitimación negociadora de las partes firmantes del acuerdo, o la falta de las razones tecnológicas, económicas, organizativas o de producción que sirvan de justificación al despido colectivo.

Por el contrario, corresponderá a la Jurisdicción Social el entender de las impugnaciones contra los actos de ejecución por despido de personas concretas que la resolución administrativa no autorizó, limitándose a dar por bueno el de un número determinado -generalmente expresado a través de una cifra máxima- de trabajadores, a seleccionar por la misma empresa de acuerdo con los objetivos marcados en el expediente y ajustándose a los criterios de afectación establecidos' (.......) '

E n este sentido es reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional, tanto para conocer de la impugnación directa de un Acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, posteriormente homologado por una decisión resolución administrativa - STS 21/junio/1994 - como para decidir sobre la impugnación por parte de un trabajador de las razones de su inclusión en el listado aprobado igualmente por la Autoridad laboral en un expediente de esta naturaleza - STS 18/enero/1999

En este caso concreto y a pesar de los razonamientos contenidos por parte de la Sentencia apelada en orden a la competencia, razonamientos que esta Sala no comparte de acuerdo con lo anteriormente razonado y ello por cuanto que el enjuiciamiento de esta jurisdicción es precisamente el de dilucidar si concurre dolo, coacción, abuso o fraude de ley en el acuerdo alcanzado en el que se sustenta el ERE, y de cuya concurrencia depende su aprobaciòn, y pese a lo razonado por el juez a quo, éste si que procede sin embargo a enjuiciarla conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la Resolución del Director general de trabajo autorizando el ERE promovido por la mercantil SPA NAVARRO CATALA SL para concluir confirmando el mismo habida cuenta del acuerdo alcanzado con los trabajadores y el informe emitido por la Inspección de trabajo.

QUINTO:Sentado lo anterior ycentrado el objeto del presente recurso en la Resolución en virtud de la cual la Autoridad administrativa autoriza el expediente de regulación de empleo solicitado por la empresa SPA NAVARRO Y CATALA SL, dicha autorización se realiza previo acuerdo entre las partes alcanzado en el acta de fecha 26/11/2009 y obrante a los folios 179 y siguientes del expediente administrativo, siendo la causa en la que se funda la solicitud de ERE de índole económica, de manera que los trabajadores, por UNANIMIDAD manifiestan su conformidad al mismo.

A continuación obra el informe favorable emitido por la Inspección de trabajo, folios 184 y siguientes, que determina sin más el Acuerdo aprobando el ERE, y posteriormente, a los folios 245 y siguientes, obra un segundo informe ampliatorio del anterior como consecuencia de la denuncia interpuesta por cuatro de los trabajadores haciendo constar que tras las extinciones de los contratos, cinco de los diez trabajadores afectados continúan prestando servicios en el mismo centro de trabajo cuando la finalidad del ERE era la cesación total de actividades por causas económicas, de manera que la empresa continua con la actividad.

Por su parte la Inspección de trabajo gira visita al centro de trabajo y comprueba que la empresa se encuentra dada de alta como ORIENT PROFESIONAL SL, y constata la existencia del centro de trabajo, en pleno funcionamiento, dedicado a la misma actividad que el anterior y con parte de la plantilla que desarrollaba dicha actividad.

Como consecuencia de dicho informe se desestima el recurso de alzada por ser la actuación relatada posterior a la Resolución impugnada sin perjuicio de que los trabajadores ejerciten las acciones correspondientes por sucesión de empresas.

Que la presente apelación versa por tanto sobre la impugnación de la Resolución por la que se aprueba el ERE alcanzado con el acuerdo unánime de la totalidad de los trabajadores y en este sentidoprocede recordar lo expresado por e l artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , precepto en el que se establece que a efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se entenderá por despidocolectivo la extinción de contratos de trabajo fundadas en causaseconómicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando en un periodo de 90 días la extinción afecte, al menos, al número o proporción de trabajadores que dicho precepto fija, añadiendo que se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa, o si son técnicas, organizativas o de producción a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Por su parte, el artículo 51.2 señala que el empresario que tenga intención de efectuar un despidocolectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta ley y en sus normas de desarrollo reglamentario (contenidas en el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa).

El procedimiento se inicia mediante la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente y la apertura simultanea de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, que irá acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar ( artículos 51.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 y 5 Real Decreto 43/1996 .

El periodo de consultas puede terminar con acuerdo o sin él.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos ( art.51.4).

Si el periodo de consultas concluye con acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores , la autoridad laboral, conforme a lo previsto en los artículos 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y 11 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , procederá a dictar resolución en el plazo de 15 días naturales autorizando a la empresa para proceder a la extinción de las relaciones laborales.

Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo. No obstante, si la Autoridad Laboral aprecia, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

SEXTO:Trasladado lo anterior al presente rollo de apelación, y de conformidad con la sentencia de la instancia,el juez a quo desestima el recurso interpuesto por considerar que los hechos que se narran en la demanda referidos a la existencia de una sucesión no transparente, no fueron puestos de manifiesto ante la Administración antes de la aprobación, no aparecían reflejados en el expediente, ni tampoco fueron denunciados, en todo caso, prosigue, de haber existido dicha sucesión, la misma no era opaca para los trabajadores y por tanto éstos pudieron valorar su existencia.

Por todo ello concluye afirmando que los demandantes aceptaron el acuerdo y si bien tratan de impugnar su consentimiento disfrazándolo de fraude por parte de la empresa, dicha impugnación debía realizarse ante la jurisdicción social y la impugnación indirecta que aquí se realiza no tiene soporte alguno en los hechos que constan en el expediente procediendo, sin más, a su desestimacion.

Esta sala sin embargo no puede compartir los razonamientos y tesis incorporadas a la sentencia de la instancia puesa la vista del expediente administrativo y examinado el informe ampliatorio emitido por la Inspección de trabajo así como la resolución de la alzada se constata que ha existido un fraude por parte de la empresa alegando causas manifiestamente falsas para la admisión del ERE, y en base a dichas causas falsas los trabajadores prestaron su conformidad y la Administración autorizó el ERE, y si bien, tal y como aduce la Administración, la continuidad en el funcionamiento de la empresa, en el mismo local pero bajo una denominación distinta y con cinco de los diez trabajadores que participaron en el ERE, no significa que la Resolución autorizando el ERE no fuera acorde a las circunstancias que concurrían en ese momento concreto, con el acuerdo de los trabajadores y el informe favorable de la Inspección de trabajo, el hecho de que tras la aprobación del ERE, y en el interin transcurrido para la resolución de la ALZADA, se compruebe por parte de la Inspección de trabajo, la continuidad en la misma actividad que venía desempeñando la empresa, pero con las condiciones expresadas, es más que suficiente, a juicio de esta Sala, para apreciar que efectivamente concurría la existencia de fraude, por parte de la empresa a la hora de solicitar el ERE, lo que vicia de nulidad la Resolución administrativa autorizando el mismo y entra de lleno en el ámbito de enjuiciamiento de esta Jurisdicción y por ello procede concluir con la estimación del recurso de apelación formulado, revocando la sentencia apelada, que esta Sala no comparte ni en sus argumentos ni en sus conclusiones y, con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto anular la Resolución impugnada de 1 de julio de 2010 del Director general de trabajo, cooperativismo y economía social, por no ser acorde a derecho.

SÉPTIMO: Sin costas.-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Enriqueta , Dº Gabriela , Dº Leonor Y D. Jorge contra la Sentencia Nº 152/2011, de 30 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de VALENCIA en el Procedimiento ordinario 481/2011, siendo parte apelada la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA GENERALIDAD VALENCIANArepresentada y asistida por el LETRADO DE LA GENERALIDAD, REVOCAMOS la sentencia apelada y con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia anulamos la Resolución impugnada de 1 de julio de 2010 del Director general de trabajo, cooperativismo y economía social, y de las que trae causa, por no ser acorde a derecho.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.