Sentencia Administrativo Nº 502/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2387/2010 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚM. 2387 / 2010

S E N T E N C I A NÚM. 502 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Rafael Toledano Cantero

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

Doña María Rosa López Barajas Mira

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En Granada a dieciséis de marzo de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso nº 2387 de 2010presentado ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Granada, contra la actuación por vía de hecho de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía consistente en la colocación de una bionda y contra el 'Proyecto de actuación de seguridad vial en eliminación del tramo de concentración de accidentes en la Carretera A-332 PK 15.5 al PK 16.5 TCA 2-06' aprobado por Resolución de 24 de enero de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía.

Interviene como parte recurrente la mercantil Transjuan SL, representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y defendido por el Letrado D.Vicente Fernández de Capel, y como parte recurrida la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucíarepresentada y defendida por la Sra. Letrada adscrita al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en los Juzgados de lo Contencioso de Almería el día 10 de noviembre de 2009 contra la actuación administrativa antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada; se presentó la demanda el día 14 de enero de 2010 y la contestación a la demanda el día 11 de marzo de 2010. Se propuso prueba por las partes, y se acordó la apertura de un periodo de prueba.

Tras la presentación de conclusiones los días 21 de mayo de 2010 y 2 de julio de 2010, y tras la cuestión de competencia planteada, se dictó Auto por la Sala el día 14 de diciembre de 2010, se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la actuación de la Administración demandada por la vía de hecho consistente en que en el mes de octubre del año 2009 se procedió a la colocación de una bionda que impedía el hasta entonces practicable acceso a una gasolinera y área de servicio desde la carretera A-332.

Igualmente en la demanda se hace referencia a que se impugna el 'Proyecto de actuación de seguridad vial en eliminación del tramo de concentración de accidentes en la Carretera A-332 PK 15.5 al PK 16.5 TCA 2-06' aprobado por Resolución de 24 de enero de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía.

La parte recurrente en su demanda y conclusiones solicita que 1) la actuación que califica como vía de hecho y 2) la Resolución de 24 de enero de 2008 sean anuladas.

Respecto a 1) la primera actuación administrativa impugnada, la que califica como vía de hecho, entiende la parte demandante que no se ha seguido el procedimiento establecido para la instalación de la bionda, que conforme a los artículos 84 de la Ley 30/1992 y 12 de la Orden Ministerial de 17 de diciembre de 1997, exigía el trámite de audiencia a los interesados, y equipara esta falta de audiencia con la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y que esa ausencia de audiencia le generó indefensión.

Respecto de 2) la Resolución de 24 de enero de 2008 considera la parte recurrente que el procedimiento en que se dicta esa Resolución impugnada se inició el día 15 de diciembre de 2006, y cuando se resuelve mediante la resolución que se impugna, ya se había producido la caducidad del expediente de acuerdo con la Orden Ministerial de 17 de diciembre de 1997.

SEGUNDO.-La Administración demandada en su contestación a la demanda y conclusiones, solicita la desestimación de la demanda y la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas. Alega para ello 1) falta de agotamiento de la vía administrativa previa, al indicar que la reclamación interpuesta ante la Administración el día 14 de octubre de 2009 fue resuelta mediante Resolución de 11 de noviembre de 2009, del Director General de Infraestructuras Viarias, frente a la que cabía recurso de alzada que no fue interpuesto, por lo que se convirtió en un acto administrativo consentido y firme; 2) desviación procesal, porque se impugna una actuación constitutiva de vía de hecho en el escrito de interposición del recurso y luego en la demanda se amplía la impugnación a la Resolución de 24 de enero de 2008, que tampoco fue impugnada en vía administrativa, por lo que fue consentida y firme; 3) no hay verdadera actuación por la vía de hecho, por cuanto que hay un procedimiento administrativo que ampara esa actuación, y este procedimiento se ha realizado dentro de las competencias de la Administración, sin que la falta de audiencia al interesado pueda ser considerada como falta total y absoluta de procedimiento; 4) no había necesidad de trámite de información pública en este caso; 5) inaplicabilidad de la Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1997 e inexistencia de derecho subjetivo alguno que pudiera verse afectado al no estar autorizado el acceso.

TERCERO.-De acuerdo con el artículo 33 de la LJCA , apartado 1, 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', de tal manera que esta Sentencia tiene que limitarse a resolver las pretensiones ejercitadas en función de los motivos alegados por las partes, tanto en el recurso como en la oposición.

Procede por ello comenzar por el análisis de las causas de inadmisibilidad alegadas por la Administración.

Así, respecto a la desviación procesal, como se indicaba en los anteriores fundamentos, se impugnan en la demanda dos actuaciones administrativas diferentes: 1) la denominada vía de hecho y 2) la Resolución de enero de 2008.

Pues bien, respecto de esa segunda pretensión en la que se solicita que se anule la Resolución de 24 de enero de 2008, entiende la Administración que se produce una desviación procesal, ya que ni en la previa administrativa, ni en el escrito de interposición del recurso se hace referencia alguna a que se impugne esa Resolución del año 2008.

Con carácter general hay que tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, y que se trata de una petición de anulación de una Resolución que no se formuló en vía administrativa y sobre la que, en consecuencia, no se pronunció la Administración, lo que podría impedir a la Sala poder acoger esa pretensión.

Sin embargo esa Resolución de 24 de enero de 2008 se conoce cuando se interpone el recurso, ya que no había sido conocida antes, y por tanto es el primer momento en que puede atacarse la validez jurídica de la misma, que hasta ese momento había sido completamente desconocida para el interesado puesto que no se le había notificado ni tampoco había sido publicada, por lo que no se produce desviación procesal por su impugnación.

CUARTO.- En segundo lugar se alega por la Administración demandada que no se ha agotado la vía administrativa previa.

Este motivo o causa de inadmisibilidad debe ser rechazado, ya que el escrito presentado ante la Administración luego demandada el día 14 de octubre de 2009 indica expresamente que se está intimando el cese de una actuación constitutiva de vía de hecho, por lo que resulta de aplicación el artículo 30 de la LJCA , que establece que 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

El artículo 30 de la LJCA establece un mecanismo especial de impugnación para las actividades que se califican como vía de hecho, y dentro de ese régimen especial se permite acudir a la vía judicial transcurrido el plazo de 10 días sin que la Administración haya atendido esa petición.

Por tanto, como la intimación a la Administración se produce el día 14 de octubre de 2009, y el día 10 de noviembre de 2009 se presenta escrito ante el Juzgado anunciando la interposición de recurso contencioso administrativo, no se produce la falta de agotamiento de la previa vía administrativa que alega la Administración demanda, por lo que ese motivo de su contestación a la demanda debe ser rechazado.

Cuando se dicta la Resolución de 11 de noviembre de 2009, ya se ha acudido a la vía judicial al amparo del artículo 30 de la LJCA , lo que hace innecesario recurrir en vía administrativa esa resolución, que además es posterior al inicio de la vía judicial y por tanto no impide el acceso a ésta que ya se había producido.

QUINTO.-Una vez resueltos mediante su desestimación los motivos cuya estimación habría impedido entrar en el fondo del asunto, procede entrar en el fondo del asunto.

A este respecto, hay que destacar que la decisión de la Administración de impedir el acceso a la gasolinera y restaurante desde la A- 332 mediante la instalación de una bionda, es una decisión que entra dentro de sus competencias.

Igualmente, por ser una decisión que afecta a derechos e intereses legítimos de la mercantil recurrente Transjuan SL, es una decisión en la que se debió dar audiencia o posibilidad de intervención mediante un trámite de audiencia pública o notificación del inicio del expediente administrativo correspondiente.

No consta en el expediente que el proyecto por el que se acordó la instalación de esa bionda tuviera trámite de audiencia pública, fuera notificado a los interesados, se les diera la oportunidad de intervenir, o en definitiva pudieran tener participación alguna para la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La reunión que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2009 con la Delegada Provincial, que consta en el folio 89 del expediente administrativo, sólo tuvo carácter informativo de una decisión ya tomada, en la que por tanto su único objeto era informar sobre lo que se iba a hacer, sin que se pudiese ejercer ninguna acción. Igualmente, consta escrito del interesado presentado en marzo de 2009, que dice haber recibido información de los operarios, pero es una información no oficial, y precisamente en ese escrito lo que se pide es que se indique qué va a hacer la Administración.

Así las cosas, aunque la Administración había seguido un procedimiento, y este procedimiento estaba en el ámbito de sus competencias, lo cierto es que la falta de publicidad del procedimiento administrativo, y la imposibilidad de ser conocido el procedimiento administrativo por los interesados, en este caso la mercantil Transjuan Sl por su falta de notificación, por la ausencia de un trámite de alegaciones o de audiencia pública, se concluye que se han quebrantado principios esenciales del procedimiento administrativo previstos en los artículos 105.c) de la Constitución y 78 y 84 a 86 de la Ley 30/1992 , que garantizan la audiencia de los interesados en los procedimientos administrativos que les afecten.

De tal forma que ha habido formalmente un procedimiento administrativo, dentro de las competencias de la Administración demandada, pero materialmente la mercantil Transjuan SL conoce la existencia del procedimiento cuando el día 29 de septiembre de 2009 se coloca la bionda que cierra el acceso a la gasolinera y el bar (así consta en el folio 92 del Expediente administrativo). En este sentido, la reunión del día 7 de octubre de 2009 con la Delegada, por ser posterior a la actuación material de la Administración, y tener carácter únicamente informativo, no subsana la falta absoluta de posibilidad de intervención del administrado en una actividad administrativa que sin duda le afecta. Y lo mismo cabe decir del escrito de 11 de marzo de 2009, en el que se indica expresamente que no se sabe si se va a cerrar el acceso.

Por ello se concluye que para la mercantil Transjuan SL se trata de una actuación por la vía de hecho, ya que el primer conocimiento oficial que tiene de que se va instalar la bionda es el momento mismo de su instalación, sin que se hubieran respetado principios esenciales del procedimiento de relevancia constitucional, como es la audiencia o participación del interesado en el procedimiento administrativo, cuya falta absoluta en este caso le genera una total indefensión.

Por tanto, en este caso concreto, valorando la prueba practicada, se concluye que la instalación de la bionda que corta el acceso a la gasolinera y bar anexo, sí es una vía de hecho, porque para la mercantil interesada hasta la instalación de la misma bionda no se tiene conocimiento oficial de que vaya a producirse actuación alguna, lo que equivale, en este caso concreto por las circunstancias concurrentes, a la ausencia total y absoluta de procedimiento y obliga a estimar el recurso, considerando nula la actuación de la Administración consistente en la instalación de la bionda, así como la Resolución de 24 de enero de 2008 que adolece del mismo vicio de haber sido dictada sin que se pudieran ejercitar las acciones oportunas por un interesado, sin perjuicio de que, si se sigue el procedimiento oportuno, que garantice la posibilidad de defensa del interesado, pueda realizarse, en su caso, esa instalación por razones de seguridad vial.

Esta conclusión, que considera como vía de hecho la instalación de la bionda es la más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, en otro caso, sería imposible para el interesado impugnar en vía administrativa o judicial esa actuación de la Administración, pues no se tuvo conocimiento del procedimiento administrativo, ya que no se publicó o notificó resolución alguna, y solo con la instalación de la bionda se conoció materialmente la existencia del mismo.

SEXTO.-La Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía manifiesta que no había necesidad de trámite de información pública en este caso. Pero es indiferente que en base a la normativa autonómica no hubiese necesidad de ese trámite de información pública, porque lo que era necesario era la posibilidad de conocimiento de la actuación administrativa y la posibilidad de defensa de los interesados, ya fuese a través de ese trámite, ya a través de audiencia a los interesados, publicación en boletines oficiales, o cualquier otra forma prevista en las normas administrativas.

Lo que era realmente necesario, como señala el artículo 105 de la Constitución , es que los interesados como la mercantil Transjuan SL conocieran materialmente la actuación administrativa y pudieran ejercer las acciones pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y eso no ha sucedido.

Se alega también por la Consejería demandada la inaplicabilidad de la Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1997, pese a que en vía administrativa se invocaba esa Orden para justificar la actuación administrativa. En cualquier caso, la anulación de la actividad administrativa que se acuerda en esta Sentencia no está relacionada con esa Orden, ya que los trámites de audiencia y de participación de los interesados, además de derivarse de esa orden, se regulan y establecen como obligatorios en la Constitución española y en la Ley 30/1992, que son las normas que se han reputado infringidas, siendo indiferente que se establezca o no en la citada Orden Ministerial de 1997.

Finalmente se indica por la Administración la inexistencia de derecho subjetivo alguno de Transjuan SL que pudiera verse afectado al no estar autorizado el acceso. Sin embargo, con independencia de que estuviera o no estuviera autorizado el acceso, lo cierto es que el acceso existía, y la supresión del mismo, sea por razones de seguridad vial, sea por su falta de autorización, exigía en todo caso el respeto de unas garantías mínimas y de unos trámites por la Administración, sin que sea conforme a Derecho que la Administración, por la vía de hecho, proceda a instalar la bionda, o que la instale al amparo de una Resolución de enero de 2008 en la que concurren los mismos vicios consistentes en la indefensión del interesado al que se priva de la posibilidad de conocer la actividad administrativa y ejercitar las acciones que en Derecho le amparan y corresponden.

SÉPTIMO.-No procede la imposición de costas de esta instancia a ninguna parte, pues no se aprecia temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aplicable de acuerdo con la Disposición Transitoria Única de la Ley 37/2011, que establece que los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la Ley se sustanciarán hasta que recaiga Sentencia conforme a la legislación procesal anterior

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Transjuan SL, y se anula la actuación administrativa por vía de hecho consistente en la colocación de una bionda que impide el acceso a la gasolinera y bar de la A-332 en el punto kilométrico 16, por ser contraria a Derecho, y se anula también el 'Proyecto de actuación de seguridad vial en eliminación del tramo de concentración de accidentes en la Carretera A-332 PK 15.5 al PK 16.5 TCA 2-06' aprobado por Resolución de 24 de enero de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en lo relativo a la instalación de esa bionda que impide el acceso a la gasolinera y al bar.

Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.