Sentencia Administrativo Nº 502/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 19/2013 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 19/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 502-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a tres de junio de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 19/13 interpuesto por D. Aureliano representado por la Procuradora Dª AMPARO GARGALLO contra la Sentencia nº 400/12 de fecha 4 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº1 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 769/11, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 1 de VALENCIA dictó Sentencia nº 400/12 de fecha 4 de octubre de 2012 en Procedimiento abreviado nº 769/11 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto porD. Aureliano a la Resolución de la Delegación de gobierno de la Comunidad valenciana de fecha 10/11/2011 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de junio de 2011 por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia por arraigo social presentada.-

.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por D. Aureliano interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y otorgando la autorización de residencia por arraigo social solicitada.

La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 2 de junio de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 400/12 de fecha 4 de octubre de 2012 dictada en Procedimiento abreviado nº 769/11 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto porD. Aureliano a la Resolución de la Delegación de gobierno de la Comunidad valenciana de fecha 10/11/2011 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de junio de 2011 por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia por arraigo social presentada.-

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Tras reproducir íntegramente el art. 45 del RD 2393/2004 y atendiendo, en concreto, a los requisitos exigidos por el precitado artículo en su apartado b)para acceder a la autorización de residencia solicitada refiere que, respecto de las causas de denegación alegadas por la Administración, pese a las manifestaciones efectuadas por la parte recurrente, consta en autos la existencia de una condena penal por un delito contra la seguridad en el tráfico, sentencia dictada por el Juzgado de instrucción nº 16 de 14/8/2009 a la pena de 8 meses de multa y 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, pena cuyo cumplimiento debía finalizar el 20/7/2010, ahora bien, prosigue la juez a quo, en el momento en el que se dicta la resolución administrativa denegatoria impugnada, los antecedentes penales no habían sido cancelados ex art. 136.2 del CP que prevé un plazo de dos años para este tipo de condenas.

Además y en cuanto a la orden de expulsión que pende respecto del recurrente tampoco consta que haya sido sustituida por una sanción de multa y por último y en cuanto al tiempo de permanencia en nuestro país de la lectura de los dos pasaportes resulta un periodo de tiempo durante el cual no se acredita la permanencia en España extremos, todos ellos que conllevan, sin más, la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO: Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

Que frente a la alegación contenida en la sentencia apelada en virtud de la cual se refiere que los antecedentes penales no se encontraban cancelados alude a la prueba documental aportada consistente en un auto de archivo definitivo de 27/9/2010 resultando que la solicitud de la autorización de residencia es de fecha posterior.

En segundo lugar y respecto de la ausencia de prueba para acreditar la estancia continuada en España refiere que no consta, en ninguno de los pasaportes aportados, sello alguno de salida máxime cuando obra un informe de arraigo favorable en el que se señala que el recurrente ha permanecido en nuestro país por un periodo superior a tres años.

Finalmente y en cuanto a la orden de expulsión por estancia irregular del año 2009 señala que la misma se encuentra caducada y no ejecutada por el transcurso del tiempo y por todo ello concluye solicitando sin más la revocación de la sentencia apelada con la estimación del recurso interpuesto.

Por su parte la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO como parte apelada se oponey solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladaal venir, debidamente valorada, mediante las pruebas documentales aportadas, la ausencia de acreditación de la permanencia continuada de la recurrente en nuestro país por un periodo superior a tres años, la tenencia de antecedentes penales no cancelados, y la existencia de una orden de expulsión solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el presente supuesto nos encontramos, a la vista del expediente administrativo , ante:

1) Solicitud de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales formulada el 15 de diciembre de 2010 y basada en la situación de arraigo social prevista en el art. 45.2 b) del RD 2393/2004 ,a dicha solicitud se adjunta: fotocopia del pasaporte expedido el 14/9/2010 y con validez hasta el 2016, fotocopia de un pasaporte anterior con validez hasta el 19/12/2008 y en el que consta un sello de entrada de fecha 17/5/2006. Certificado de empadronamiento de fecha 2/12/2010 en el que consta dado de alta desde el 29/9/2006 con renovaciones el 20/11/2008 y el 13/10/2010, contrato de trabajo de duración determinada de 30/11/2010, eventual por circunstancias de la producción , e informe de arraigo en el que se indica que el tiempo de permanencia es de 4 años y tres meses de estancia continuada.

2) Constan informes desfavorables de fechas 16/12/2010 y 25/1/2011 por antecedentes penales en virtud de sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de instrucción nº 16 de fecha 14/8/2009 porun delito contra la seguridad en el tráfico a la pena de 8 meses de multa y 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, pena cuyo cumplimiento debía finalizar el 20/7/2010,e informe desfavorable por tener una orden de expulsión de fecha 25/11/2009 en vigor.

3) Como consecuencia de lo anterior se dicta la resolución denegatoria contra la que se formula el correlativo recurso de reposición que es, a su vez desestimado mediante la resolución objeto del presente recurso.

QUINTO:Que la presente apelación versa por tanto sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de la instancia, al desestimar el recurso interpuesto confirmando la resolución impugnada por considerar, conformes a derecho, las causas de denegación invocadas por la Administración demandada sustentadas tanto en la existencia de antecedentes penales, no cancelados, en la fecha de presentación de la solicitud, la existencia de una orden de expulsión que no consta sustituida por una sanción de multa y la falta de acreditación del tiempo de permanencia mínimo y continuado en España con la aportación de los dos pasaportes obrantes en el expediente administrativo.

Con arreglo al art. 31 , precepto en el el que se regula la Situación de residencia temporal de la L. O. 4/2000 , se establecía:

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado'.

4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.

La misma previsión se contiene en l os arts. 37.3 y 54.9 del R.D. 2393/2004 ,de

A su vez, el art. 45 del Reglamentoal regular lasAutorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales señalaba:

2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:

a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa'.

El art. 53por su parte en orden a laDenegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena declaraba,

1. La autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

a) Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.

Y el art. 58 en cuanto a laResidencia temporal y trabajo por cuenta propia. Concretaba como Requisitos,

Son requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia:

f) Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español'.

No obstante y junto con la ausencia de antecedentes penales que en el caso del apelante no constan cancelados se exige como requisito igualmente necesario para acceder a esta autorización: ' bien acreditan vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tengan su domicilio habitual,y en este supuesto concreto pese a aportar el apelante informe favorable lo cierto es que habida cuenta del lapsus temporal existente entre los dos pasaportes aportados,y pese a la ausencia de sellos de salida, y ese espacio de tiempo entre ambos pasaportes impiden dar por acreditado el requisito de la estancia continuada durante el periodo mínimo de permanencia requerido, resultando que esta requisito tampoco queda acreditado por el recurrente.

Abundando además en el incumplimiento de los requisitos necesarios para poder acceder al permiso solicitado la existencia de una orden de expulsión que no consta caducada o sustituida por la sanción de multa.

Que por todo lo expuesto esta Sala debe confirmar en su integridad la sentencia de la instancia al compartir sus argumentos y valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo acreditativa, de la ausencia de acreditación por parte del apelante para poder obtener el permiso solicitado en el presente litigio y en aras a los fundamentos expresados procede, desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada en los términos expuestos

SEXTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , en la redacción vigente en la fecha en la que se dictó la sentencia de la instancia que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente elrecurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el num. 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador..

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto D. Aureliano representado por la Procuradora Dª AMPARO GARGALLO contra la Sentencia nº 400/12 de fecha 4 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº1 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 769/11, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.-

Con costas. Para el apelante en los términos expresados en el Fundamento de derecho sexto.-

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-