Sentencia Administrativo Nº 502/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 900/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0012408

Procedimiento Ordinario 900/2015

Demandante:D. /Dña. Casilda

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL ROSARIO GOMEZ LORA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 502/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a cuatro de julio de dos mil dieciséis

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 900/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de Dª Casilda , contra la Resolución de 21 de abril de 2015, del Consulado General de España en Tetuán, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar formulada por la actora.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Verificado lo anterior, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 30 de junio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 21 de abril de 2015, del Consulado General de España en Tetuán, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar formulada por la actora.

Para pronunciar la decisión denegatoria que contiene, la resolución recurrida se basa en lo previsto en el artículo 57.1 del Real Decreto 557/2011 , indicando que, tras la entrevista mantenida con la interesada y a la vista de lo que consta en la notificación de la resolución que le concede inicialmente una autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, se aprecia que aquélla se encontró en situación irregular en España durante la tramitación de la solicitud de visado.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare nula o, en su caso, anulable, la resolución recurrida, dictándose otra por la que se conceda a la actora el visado solicitado; todo ello con imposición de costas a la Administración demandada. En esencia, sostiene la parte actora en apoyo de tales pretensiones que la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar le fue concedida por la Delegación del Gobierno en Ceuta como consecuencia del Fallo de una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta, dictada por allanamiento de la Abogacía del Estado, sobre concesión de la referida autorización. Afirma la recurrente que, tras haberse superado la cuestión de la carencia de ingresos económicos -que fue lo que dio lugar a la denegación originaria de la repetida autorización de residencia temporal- no puede ahora la Administración venir a establecer una segunda causa obstativa para la concesión del visado; todo ello, dice la demandante, teniendo en cuenta que nunca estuvo residiendo en Ceuta de modo irregular durante la tramitación de su solicitud, teniendo en cuenta que pidió la autorización de residencia previa a la solicitud de visado en fecha 13 de noviembre de 2013. Finalmente, junto con los argumentos impugnatorios que, en síntesis, hemos recogido, la recurrente mantiene que la resolución recurrida habría incurrido en un defecto de motivación que debería dar lugar a su anulación por la indefensión que le ha producido.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, la Abogacía del Estado reproduce la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación al caso - relativa, no obstante la cuestión de fondo debatida en el proceso, al requisito de estar el familiar del reagrupante 'a cargo' de éste- y afirma que por la parte actora no se ofreció en vía administrativa una prueba completa respecto a dicha dependencia económica.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a derecho de la Resolución dictada por el Consulado General de España en Tetuán, denegatoria de la solicitud de visado instada por Dª Casilda , la aquí recurrente, al concurrir la causa prevista en el artículo 57.1, párrafo segundo, in fine , del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , esto es, por encontrarse la misma de modo irregular en España.

A través del expediente administrativo y de la documental incorporada al proceso a instancias de la actora, que su esposo D. Candido presentó en fecha 13 de noviembre de 2013 una solicitud de autorización de residencia inicial por reagrupación familiar en régimen general no laboral para la aquí recurrente y que la misma le fue denegada por Resolución de 26 de mayo de 2014. Frente a este acto se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta.

Por Resolución de fecha 11 de noviembre de 2014, de la Delegación del Gobierno en Ceuta, se acordó revocar la anterior de fecha 26 de mayo de 2014 y conceder la autorización de residencia instada condicionada a la obtención del visado del que se trata en este proceso. Debe dejarse constancia de que la Administración demandada en la resolución revocatoria referida ya dejó expuesto cómo 'de las alegaciones y documentación que consta en el expediente se deduce que la persona que pretende reagrupar (la esposa) se ha encontrado durante la tramitación de su solicitud en situación irregular en España, que sería causa de denegación del visado por la Oficina Consular ( art. 57.1 del R.D. 557/2011, de 20 de abril ).

CUARTO.- Expuesto lo anterior y entrando ya en el examen del fondo del asunto, la aducida falta de motivación de la resolución recurrida no podrá ser acogida por las siguientes razones:

La motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93 ), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria que aquí se ha impugnado basándose en la existencia de un elemento de juicio que no puede considerarse novedoso teniendo en cuenta que, aun no determinante en relación con la autorización previa de residencia temporal por reagrupación familiar, sí fue ya recogido expresamente por la propia Delegación del Gobierno en Ceuta en su resolución de 11 de noviembre de 2014. Tal circunstancia le fue dada a conocer ya desde dicha fecha y ello, junto con el modo en que se argumenta en la demanda contra la denegación del visado, son datos que ponen de manifiesto que la actora conoció desde antes de venir a esta sede jurisdiccional el motivo por el que el visado podría llegar a serle denegado como efectivamente ocurrió. Además, la actora ha dado cumplidas muestras en su demanda, de conocer perfectamente las razones que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, pudiendo rebatirlas en concreto. Todo ello excluye el efecto de indefensión que, desde un punto de vista constitucional, sería el único relevante para poder acoger el motivo examinado y que, por lo expuesto, queda desde ahora rechazado.

QUINTO.- Establece el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

Sobre la base de lo anterior, hemos de recordar igualmente que el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril de 2001 , dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior. b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos, o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe. c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Por su parte, la Disposición Adicional Décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud. 4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Al igual que lo anterior, interesa recoger ahora el tenor literal del artículo 57.1, párrafo 2 in fine del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , en que se establece lo que aquí es de aplicación: 'Constituirá causa de inadmisión a trámite de la solicitud de visado y, en su caso, de denegación, el hecho de que el extranjero se hallase en España en situación irregular, evidenciado por el poder de representación o por datos que consten en la Administración'.

En su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ), con cita de las suyas anteriores de 27 de enero de 2012 y de las de 5 y 20 de octubre de 2011, el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial de la que se deriva que 'Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio'. De lo anterior se deduce, pues, que los elementos de juicio novedosos podrán ser considerados en el expediente de solicitud de visado, pese a la existencia de una autorización de residencia inicial por reagrupación familiar, como es el caso, que, no obstante, puede ser revisada de oficio. Además, debe recordarse que la eficacia de tal autorización está suspendida hasta la obtención del oportuno visado por reagrupación.

SEXTO.- Ya dejamos indicado más arriba que en la resolución de fecha 11 de noviembre de 2014, de la Delegación del Gobierno en Ceuta, se acordó revocar la anterior de fecha 26 de mayo de 2014 y conceder la autorización de residencia instada condicionada a la obtención del visado del que se trata en este proceso. En dicha resolución, de la que la demandante tiene cumplido conocimiento a través del esposo, primero, y del expediente que ilustra este recurso, también después, ya se advertía que, a la vista de las alegaciones y documentación que consta en el expediente podía deducirse que aquélla, cuando inicio la tramitación del visado se encontraba en España en situación irregular y que ello sería causa de denegación del visado por la Oficina consular a tenor del artículo 57.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Junto a lo anterior, consta también en autos el acta de la entrevista mantenida por los funcionarios consulares con la ahora demandante en fecha 14 de abril de 2015, de la que, entre otros datos, se extraen los siguientes que son relevantes para el objeto de este recurso: Que la actora y su esposo son padres de una hija, menor de edad, nacida en la Ciudad de Ceuta el día NUM000 . Preguntada por el lugar de residencia de la interesada, ésta contestó que vivía en Tetuán en casa de su suegra desde que se casó en octubre de 2011 (el certificado de matrimonio reseña, no obstante, la fecha de 17 de julio de 2012). Aunque declaró que no reside en Ceuta sí dijo en la entrevista que entraba allí de vez en cuando. Preguntada sobre el lugar el que reside su hija menor de edad contestó que 'En Ceuta. De vez en cuando su marido la saca o ella va a por ella'. No obstante lo anterior, se le preguntó si el marido, enfermo (manifestó la recurrente que'estuvo paralítico total y poco a poco va mejorando, ahora puede andar aunque todavía tiene dolores'), vivía solo y ella contestó que sí. Al contestar así, y haber dicho antes que su hija vivía en Ceuta con el padre, se le puso de manifiesto la situación derivada de que el padre de la menor, con problemas de movilidad, vivía solo y haciéndose cargo de la niña, teniendo en cuenta que la entrevistada vivía en Tetuán. La ahora demandante expresó que el marido está en rehabilitación y está mucho mejor aunque el médico le tiene prohibido volver al trabajo y que por eso quiere el visado, para poder vivir con él y cuidarle. Dijo que el marido va a rehabilitación una vez a la semana o una vez al mes y que es ella la que se queda con la niña cuando el marido va a rehabilitación. A preguntas de las funcionarias actuantes, la entrevistada dijo que la menor tenía en la fecha de la entrevista, un año y dos meses y que 'cuando era pequeña vivía con ella y ahora que es grande vive con su padre'. Preguntada sobre desde cuándo vive la hija con el padre manifestó que'cuando nació la niña estaba con ella, cuando creció y la niña se hizo independiente la llevó a Ceuta. Ella va para verla de vez en cuando'. Preguntada sobre desde cuándo su hija es titular de permiso de residencia, dijo que no se acordaba, y preguntada sobre desde cuándo reside la niña en Ceuta manifestó:'Siempre está con su padre y siempre está con ella. Rectifica, la niña vive con ella aquí, está nerviosa y asustada, y no sabe qué tiene que contestar. La verdad es que la niña vive con ella y el padre vive en Ceuta'.

Debe también reseñarse que, aunque la ahora recurrente manifestó en la entrevista que residía con su suegra en la ciudad de Tetuán'desde que se casó en octubre de 2011', al folio 47 del expediente obra la traducción del certificado del matrimonio contraído con su esposo, D. Candido , el día 17 de julio de 2012; lo que, a su vez, se confirma con el documento que aparece al folio 48 del mismo expediente, esto es, un acta de continuidad del matrimonio contraído en la indicada fecha de julio de 2012.

Valorando, pues, de modo conjunto el material probatorio que obra en autos, la conclusión que alcanza esta Sala es la de que, en efecto, la recurrente se encontraba en España residiendo de modo irregular, no debidamente autorizada, en fecha anterior a la de la solicitud de visado, no sólo por el hecho evidente de que su hija nació en la Ciudad de Ceuta sino también de modo indiciario por lo declarado en la entrevista que se mantuvo con ella durante la tramitación del expediente de concesión de visado que, confirma, con sus dudas y contradicciones; especialmente teniendo en cuenta (incluso si pasáramos por alto el dato inexacto sobre la fecha de su boda) que si la actora manifestó que reside en Tetuán con su suegra y que, tras las contradicciones en respuestas anteriores, terminó afirmando que su hija de un año y dos meses, vivía en Tetuán con ella, no se explica cómo al tiempo que la suya propia no se solicitó también el visado por reagrupación familiar de la menor, cobrando así entidad la presunción de que la familia al completo es la que reside en Ceuta y no sólo el padre.

Todo lo anterior ya fue, además, apreciado por la Delegación del Gobierno en Ceuta y expresado por dicho órgano en su Resolución de 11 de noviembre de 2014. Resulta, pues, procedente la aplicación de lo previsto en el artículo 57.1, párrafo 2 in fine del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería ; y ello, que fue lo que se hizo en la Resolución aquí recurrida, debe dar lugar a la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la parte demandante las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 2 del mismo precepto legal citado, a la cantidad máxima de trescientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 900/2015, interpuesto por la representación procesal de Dª Casilda , contra la Resolución de 21 de abril de 2015, del Consulado General de España en Tetuán, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar formulada por la actora.

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio- ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.