Sentencia Administrativo Nº 503/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 205/2006 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00503/2008

SENTENCIA No 503

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a diez de abril de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia,

constituida por los Sres. expresados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo número 205/2006, tramitado por

el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por Doña Sandra , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y dirigida por el Letrado D. Antonio Moreno Pinedo,

contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 18 de mayo 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra

la resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Personal y Pensiones Militares) de 29 de

marzo de 1999 por la que se denegaba a la recurrente la pensión de viudedad solicitada; siendo parte el Abogado del Estado y el

Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la expresada recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia «determinando la vulneración del principio de igualdad ante la Ley y, consecuentemente, se declare el derecho al reconocimiento de pensión a favor de mi representada Doña Sandra, con recibimiento del pleito a prueba, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada».

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló sus alegaciones solicitando se decretara la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Declarado concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción deducida en el presente recurso se fundamenta en la vulneración del derecho de la recurrente a la igualdad en la aplicación de la ley, vulneración producida mediante la denegación de la pensión de viudedad pese a haberse reconocido a otras solicitantes que se hallaban en idénticas circunstancias.

En defensa de esta pretensión se alega en la demanda que desde el año 1982 hasta el de 1999 por el Ministerio de Defensa se ha venido reconociendo la pensión de viudedad y orfandad a favor de esposas e hijos del personal militar saharaui que dispusiera de Documento Nacional de Identidad español bilingüe, aplicándose la normativa contenida en la Ley 112/1966 , de derechos pasivos del personal militar, y el Real Decreto de clases pasivas del Estado 670/1987 , otorgando a los causantes la condición de españoles a estos solos efectos. Sin embargo, a partir de 1999 se comenzaron a denegar sistemáticamente las pensiones a través de la aplicación de la Ley 172/1965 , relativa al personal marroquí, pese a que los causantes no disponían de esta nacionalidad. Con ello se ha producido un diferente trato a los beneficiarios de tales pensiones pese a encontrarse en absoluta identidad de circunstancias con aquellos a quienes anteriormente se les había reconocido. La disparidad de tratamiento infringe, según la demandante, el derecho reconocido en el art. 14 CE .

El Abogado del Estado considera que no cabe apreciar trato contrario a dicho artículo, puesto que no existe un término válido de comparación con la recurrente por ser distintas las situaciones que invoca. La actora no prueba el reconocimiento de pensiones en el período de 1982 a 1999 y, en otro caso, tal reconocimiento sería contrario a Derecho, por lo que no constituye un término comparativo válido. La diferencia de trato obedece a que la ley aplicable es diferente entre las viudas de españoles y las del personal militar o policial de Ifni o Sáhara, que no era de nacionalidad española. Aun cuando se llegase a probar que con anterioridad se siguió una política diferente, estaríamos ante un reconocimiento ilegal. Cita en su apoyo la Sentencia de esta Sección de 20-7-2006 .

El Ministerio Fiscal aduce en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69 e) de la LJCA por haberse interpuesto fuera del plazo previsto en el art. 115.1 de la misma, ya que se desprende del expediente administrativo que la interesada había tenido conocimiento de la denegación de la pensión en marzo de 2004. En cuanto al fondo, la actora no hace la mínima descripción de en qué consiste la actuación administrativa que incurre en la vulneración del derecho constitucional invocado, omitiéndose un desarrollo mínimo de cuáles son los motivos que originan su infracción.

SEGUNDO.- La causa de inadmisibilidad referida se fundamenta en el escrito de la recurrente presentado en el Ministerio de Defensa el 9 de marzo de 2004 solicitando la extensión de efectos de la Sentencia de 12 de julio de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . En este escrito, se manifiesta que cursó solicitud de reconocimiento de pensión de viudedad el 15 de septiembre de 1998, la cual le fue denegada por resolución de la que adjunta copia; añade, sin más especificaciones, que contra esta resolución interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

Consta en el expediente aquella solicitud de la actora y la resolución denegatoria de 29 de marzo de 1999, y asimismo el escrito de interposición de recurso contra ésta el 15 de marzo de 2000 y su resolución por el Ministro (f. 53). Ahora bien, no hay justificación documental alguna de la notificación de esta última, sino, por el contrario, que los intentos a ello dirigidos resultaron fallidos (F 83).

Ante estas circunstancias, la cuestión reside en si la mera afirmación realizada por la interesada en el año de 2004 en el sentido de que había sido desestimado el recurso que interpuso contra la resolución de 1999, convalida la ausencia de constancia de la notificación del acto administrativo a fin de ejercitar las acciones procedentes contra el mismo.

La Sala considera que esta cuestión debe resolverse negativamente con arreglo a lo dispuesto en el art. 58.3 de la LRJ-PAC, según la redacción dada por Ley 4/1999 . El mencionado precepto regula la convalidación de las notificaciones ilegales o defectuosas de forma distinta a como lo hacía la antigua LPA. El art. 58.3 exige dos presupuestos esenciales para la convalidación: que la notificación en realidad se produzca y que incluya el contenido íntegro del acto. Ninguna de estas condiciones tiene lugar en el caso de haberse omitido completamente el acto de comunicación, como aquí ocurre. Además, el art. 58.2 requiere que las actuaciones del interesado que originan tal convalidación «supongan un conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución»; aunque en este supuesto la interesada tenía efectivamente noticia de que el recurso contra la denegación de la pensión había sido desestimado, ello no puede atribuirse al conocimiento directo del acto administrativo desestimatorio de la alzada, pues bien podría haber imputado el mismo efecto al silencio administrativo o al mero hecho de no percibir la pensión. En cualquier caso, no es lícito inferir de la simple manifestación vertida en su escrito que conociera el texto íntegro del acto y, por tanto, las razones en que la Administración fundaba su criterio, así como tampoco los demás extremos que deben constar en la notificación, entre ellos los relativos a la firmeza de la resolución y los recursos ejercitables (apartado 2 del mismo precepto), circunstancias todas ellas necesarias para que la solicitante formara su decisión de interponer las acciones oportunas.

TERCERO.- De la prueba practicada en los presentes autos se desprende, en términos sustancialmente coincidentes con los relatados por la actora, las vicisitudes sufridas por esta clase de pensiones.

En la resolución de 29 de marzo de 1999, denegatoria de la pensión de la ahora recurrente, se dice con toda claridad que la razón de la denegación es que el documento nacional de identidad bilingüe del causante no acredita la nacionalidad española, lo que se fundamenta en el criterio fijado en los informes de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa de fechas 29 de junio de 1998 y 29 de enero de 1999. En segundo lugar, en las copias de los boletines aportados con la demanda, de fechas 1 de septiembre y 11 de noviembre de 1992 se muestran múltiples reconocimientos de pensiones de viudedad a personas con nombre y apellidos árabes y con Documento Nacional de Identidad saharaui (pues no otra significación debe darse a los términos «D.N.I. S.H.» que aparecen debajo del nombre). Esta doble circunstancia es, a priori, suficiente para estimar que existió en la realidad una modificación de la postura de la Administración en relación con la concesión de estas pensiones. En otro caso, nada hubiera obstado a la propia Administración para probar lo contrario, mediante, por ejemplo, la aportación de una resolución de sentido opuesto.

Asimismo se halla en el pleito un reciente informe de la misma Asesoría Jurídica, emitido el 4 de diciembre de 2006 a instancia de la Dirección General de Personal, y cuyo objeto concuerda puntualmente con el que subyace en este recurso: «sobre si procede un cambio de criterio respecto a las pensiones familiares causadas por personal saharaui». En el informe se pone de relieve que las pensiones eran hasta el momento denegadas con fundamento en la Ley 172/1965, de 21 de diciembre , pero posteriores decisiones de los Tribunales (entre ellas la de esta misma Sección en Sentencia de 2-3-2005 ) consideraron inaplicable esa normativa por referirse al personal marroquí, condición que no poseía el «personal indígena» que tenía Documento Nacional de Identidad español. El informante concluye que no se opone al reconocimiento de tales pensiones siempre que se den cuatro circunstancias: que el causante sea personal saharaui y no marroquí, que estuviera en posesión del Documento Nacional de Identidad bilingüe, que la pensión de retiro les hubiera sido reconocida por la legislación de clases pasivas española y que quede acreditado el vínculo de parentesco con los beneficiarios.

Este dictamen originó efectivamente el cambio de criterio de la Dirección General de Personal, como prueban los diversos reconocimientos de pensión de viudedad de fecha 8 de febrero de 2007 y con efectos del 1 de enero de ese año, documentos aportados por la actora. En estos casos el causante pertenecía en efecto al denominado personal indígena (Tropas Nómadas del Sáhara, Tiradores de Ifni, Policía A.O.E., Policía Territorial del Sáhara). Consta expresamente en las resoluciones de los cinco expedientes de reconocimiento de pensión de viudedad, incorporados en fase de prueba, que el motivo de la concesión de nuevas pensiones fue ese cambio o modificación de criterio provocado por el informe jurídico.

Por último, en el expediente administrativo obran los datos relativos al causante de la pensión de la aquí recurrente: Don Gaspar. Éste contaba con documento nacional de identidad español (f. 12) era soldado Nómada Saharaui, por causa de retiro le fue concedido el haber pasivo y se hallaba casado con la recurrente hasta su fallecimiento el 11 de julio de 1998. Las circunstancias concurrentes son, así pues, idénticas a las indicadas en el informe de la Asesoría Jurídica General y las que han determinado la concesión de la pensión de viudedad en los expedientes unidos a los autos.

CUARTO.- No es preciso reiterar la notoria doctrina constitucional acerca del derecho fundamental a la igualdad, el cual exige «que los supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas» (STC 80/1994, de 14-3 ). La igualdad es «un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas» (STC 200/2001, de 4-10, que cita las SS 22/1981, de 2-7, 49/1982, de 14-7, 2/1983, de 24-1, 23/1984, de 20-2, 209/1987, de 22-12, 209/1988, de 10-11, 20/1991, de 31-1, 110/1993, de 25-3, 176/1993, de 27-5, 340/1993, de 16-11 y 117/1998, de 2-6 )

La disparidad de trato sólo es admisible cuando esté objetivamente justificada y sus efectos sean proporcionados con dicha justificación, resultando rechazable si es artificiosa por no venir fundada en criterios objetivos y razonables, según pautas o juicios de valor generalmente aceptados. Por consiguiente, son iguales dos supuestos cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (SSTC 134/1996, de 22-7, 117/1998, de 2-6, 46/1999, de 22-3, 200/1999, de 8-11, 34/2004, de 8 de marzo, 86/2004, 10-5 ).

Aplicando esta doctrina al presente caso debe concluirse que la resolución administrativa por la que se denegó la pensión a la actora vulnera el expresado derecho fundamental.

Como se ha anticipado, hay una coincidencia entre las circunstancias que ha considerado la Administración para la concesión de las pensiones de viudedad y las que concurren en la recurrente. Dicho de otro modo, las condiciones o requisitos únicamente relevantes para el reconocimiento de la pensión son idénticos en el caso de las viudas que son beneficiarias de ella y en el de la demandante, y todos estos requisitos se ajustan a los señalados en el dictamen jurídico de finales del año 2006. Se trata de situaciones sustancialmente iguales con la de la recurrente y respecto de la cual constituyen un término válido de comparación.

La única diferencia apreciable obedece al momento en que fue evacuada la solicitud, pues la demandante lo hizo antes del último cambio de criterio administrativo y en el transcurso del período de siete años en que predominó la tesis contraria al reconocimiento de haberes pasivos, pues en ese tiempo se produjo la muerte de su esposo. Es incuestionable que este dato o incidente temporal no tiene transcendencia y es, en principio, irrelevante a los efectos de justificar un trato diferenciado que resultaría imposible de amparar por arbitrario y desproporcionado.

QUINTO.- Así pues, la denegación de la pensión por la simple razón de haberse solicitado en el período de tiempo entre los sucesivos criterios de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa en informes de fechas 29 de junio de 1998 y 29 de enero de 1999 y de 4 de diciembre de 2006, es, aparentemente, discriminatoria, pero no puede eludirse el problema de si el cambio administrativo de criterio representado en aquellos informes puede entenderse justificado, en cuyo caso no sería posible apreciar la infracción constitucional denunciada. Sobre este extremo, el Tribunal Constitucional ha declarado que no vulnera la igualdad los cambios de criterio «motivados por el debido sometimiento, en nuestro ordenamiento, de la Administración a los pronunciamientos jurisdiccionales», y frente al nuevo criterio «no puede invocarse el precedente que carece de sanción judicial, pues la igualdad ha de operar siempre dentro de la legalidad, interpretada según los criterios de la jurisdicción competente» (SSTC 73/1988 de 21-4, 127/1988, de 24-6, y 47/1989, de 21-2 ). Tampoco es apreciable la vulneración cuando el cambio no sea «inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria» (STC 175/1987, de 4-11 ).

La más reciente postura de la Administración en cuanto a las pensiones de autos ha tenido por finalidad acomodarse a los múltiples pronunciamientos de los Tribunales, abandonando así la práctica administrativa cuya ilegalidad se ha visto refrendada en sentencias dotadas de fundamentación razonable. Por el contrario, la modificación de criterio en el año de 1999 no aparece debidamente justificada. En el informe de 14 de diciembre de 2006 se dice que la tesis denegatoria de las pensiones fue ratificada en la Sentencia de 17-7-2002 de esta Sala (Sección Octava), pero esta Sentencia recayó sobre un acto administrativo muy anterior, de 14 de marzo de 1995 , y en modo alguno consta en el texto de la resolución judicial que confluyeran en el causante las circunstancias que, actualmente, otorgan derecho a pensión. Tanto en esta Sentencia como en otras de la Sala (como la del Grupo de Apoyo de esta Sección de 20-7-2006 que cita el Abogado del Estado) se deniegan los haberes pasivos de antiguos miembros del Grupo de Tiradores de Ifni que gozan de nacionalidad marroquí y, por supuesto, no está acreditado que posean Documento Nacional de Identidad español, solución reiterada aunque la Sentencia del Grupo de Apoyo afirme que es indiferente la nacionalidad.

No hay, por tanto, prueba de que esa temporal denegación de las pensiones fuera corroborada por los Tribunales, y tampoco que se basara en razones suficientes y justificadas. La Sala se enfrenta, por tanto, ante resoluciones administrativas dispares en casos idénticos cuya única explicación de la diferencia de trato reside en la aplicación de una normativa que la jurisdicción ha declarado improcedente de forma reiterada, sin que haya justificación suficiente de ese cambio de criterio de 1999 que luego ha considerado ilegal los órganos jurisdiccionales y que la propia Administración ha debido rectificar.

Los obstáculos opuestos por el Ministerio Fiscal y la demandada no son asumibles. En primer término, la pretensión actora resulta fundamentada lo necesario para comprobar su adecuación a Derecho y ha sido confirmada mediante la actividad probatoria, por lo que no es aceptable la argumentación del Ministerio Fiscal relativa a la falta de desarrollo de la infracción constitucional. En segundo lugar, la alegación del Abogado del Estado respecto a la ilegalidad de la eventual concesión de las pensiones es rechazable precisamente por haberse acreditado que es la postura aceptada por los Tribunales en su función revisora de la actividad administrativa, hasta el punto de que la última ha debido modificarse para acoplarse a la doctrina judicial, y, por si ello no bastara, la propia Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa ha reconocido la legalidad del reconocimiento de las pensiones en estos casos.

SEXTO.- Conforme la art. 139.1 de la LJCA , no procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Doña Sandra, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 18 de mayo de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Personal y Pensiones Militares) de 29 de marzo de 1999, las cuales anulamos por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad de la recurrente y, en consecuencia, declaramos el derecho de ésta a la percepción de la pensión de viudedad que corresponda; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.