Sentencia Administrativo Nº 503/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1397/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00503/2009

APELACION Nº 1.397/2.008

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a seis de Marzo del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 1.397/2.008 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrado Dª. Eva Aragón Fernández-Cavada, en nombre y representación de Dª. María del Pilar , contra el Auto dictado, con fecha 28 de Febrero de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 102/2.008 contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 26 de Septiembre de 2.007, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco a_os. Habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 28 de Febrero de 2.008, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 102/2.008 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Desestimar la medida cautelar interesada por la parte recurrente, María del Pilar , que actúa en su propio nombre y derecho asistida de la letrada Dª. Eva Aragón Fernández-Cavada".

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de Dª. María del Pilar se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por providencia de 25 de Marzo de 2.008, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 12 de Diciembre de 2.008 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de Marzo del año 2.009 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha 28 de Febrero de 2.008 , y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 102/2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid -, insiste la representación procesal de Dª. María del Pilar en las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se acceda a la adopción de la medida cautelar solicitada. Esta alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1_.- Que la medida cautelar pretendida es precisa para no hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto; 2_.- Que igualmente, y de no suspenderse la resolución cuestionada, se le irrogarían perjuicios completamente irreparables; y, en fin, 3_.- Que no se está protegiendo ningún interés general cuando se decide no acceder a la suspensión pretendida. Frente a estas alegaciones la Administración apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO: El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, a_adiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO: En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que el Juzgadora de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por las cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba procedía denegar la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por el Juzgador "a quo", a los que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones, a los que podríamos a_adir el que ciertamente nuestro Tribunal Supremo ha venido admitiendo, de antiguo, que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión, se ha concretado, por nuestro Alto Tribunal, en el concepto de arraigo. Así, señala nuestro Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1.998 y 20 de Enero de 2.001entre innumerables otras). Por otra parte, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido, en Sentencias de 28 de Diciembre de 1.998 y 15 de Noviembre de 1.999 , a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas. También se tienen en cuenta otros criterios para adoptar la medida cautelar que nos ocupa y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva, (véase, por ejemplo, la Sentencia de 22 de Mayo de 1.998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo-residencia). Pues bien, en el caso que nos ocupa no se han acreditado en modo alguno, ni siquiera de manera indiciaria, circunstancias personales concretas de la apelante relevantes a los efectos de sostener la concreta pretensión ejercitada, de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial expuesta, que no es otra que la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado. Así, en el recurso de apelación se nos habla de una serie de datos pero ninguno de ellos se acredita, no adjuntándose el más mínimo elemento probatorio sobre cuál sea la situación concreta en España de la recurrente en estos ámbitos. En definitiva, las alegaciones efectuadas son, en nuestra opinión, insuficientes a los efectos emprendidos pues, en definitiva, nunca se nos acreditan circunstancias que pongan de manifiesto la existencia de vínculos económicos, familiares o sociales del recurrente con nuestro país que permitan afirmar que la misma tiene el arraigo a que se hizo mención, siendo los elementos de hecho efectivamente acreditados insuficientes para llenar de contenido, en el caso concreto, el referido concepto jurídico indeterminado. En el recurso de apelación se omite cualquier elemento documental sobre la situación personal (en los aspectos laboral y familiar) de la recurrente, de manera que la Sala no puede entender que tales vínculos existan y que sea de observar el arraigo que justifique la suspensión del acto administrativo que se impugna. Es por ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrado Dª. Eva Aragón Fernández-Cavada, en nombre y representación de Dª. María del Pilar , contra el Auto dictado, con fecha 28 de Febrero de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 102/2.008, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.