Sentencia Administrativo Nº 503/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 759/2012 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 759/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 503-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a tres de junio de dos mil quince.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 759/12, interpuesto por D. Constancio en su condición de administrador de la empresa DAVALMA SL representada por la Procuradora Dª MAR GUILLEN LARREA contra la Resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 23 de abril de 2012 desestimatoria del recurso de alzada presentado en el expediente nº NUM000 confirmando,a su vez, la Resolución de fecha 15/2/2012 por la que se cursa el alta en la Seguridad social de las trabajadoras Dª Marí Trini , Dª Eva María Y Dª Aida , estando la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el Letrado de la seguridad social

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Dª MAR GUILLEN LARREA se interpone, ante los juzgados de lo contencioso administrativo de Valencia Recurso la Resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 23 de abril de 2012 desestimatoria del recurso de alzada presentado en el expediente nº NUM000 confirmando,a su vez, la Resolución de fecha 15/2/2012 por la que se cursa el alta en la Seguridad social de las trabajadoras Dª Marí Trini , Dª Eva María Y Dª Aida .-

Por diligencia de ordenación del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Valencia y habida cuenta que el acto impugnado tenía por objeto el alta de oficio de tres trabajadoras en el RGSS, se promovió cuestión de incompetencia dictándose, a continuación, auto de fecha 18 de septiembre de 2012, declarándose incompetente y con remisión de las actuaciones a esta Sala de lo contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Que por recibido el presente recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma,solicitando se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda anule la resolución impugnada con los efectos inherentes a dicha declaración y expresa condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

CUARTO-Tras el recibimiento del pleito a prueba, con la práctica de aquellas propuestas por las partes, previa su declaración de pertinencia y el resultado obrante en autos y el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

QUINTO..-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día dos de junio del presente año.

SEXTO-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 23 de abril de 2012 desestimatoria del recurso de alzada presentado en el expediente nº NUM000 confirmando,a su vez, la Resolución de fecha 15/2/2012 por la que se cursa el alta en la Seguridad social de las trabajadoras Dª Marí Trini , Dª Eva María Y Dª Aida .-

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

El origen de las altas de las tres trabajadoras en el RGSS es el acta extendida por la Inspección de trabajo nº NUM001 , Resolución y correlativa alta que se sustentan en la relación laboral que mantenía la empresa recurrente con las tres trabajadoras ya que éstas prestan sus servicios bajo la dirección y organización de la empresa, viviendo incluso en el hostal, aunque permanezca cerrado, y su actividad consiste en incitar a los clientes para que consuman bebidas que oferta la empresa, percibiendo una retribución por dicha actividad de 10 euros por bebida, siendo la actividad propia de la empresa la venta y consumo de bebidas.

Frente a ello sostiene el recurrente que no hay pruebas que sustenten las conclusiones obtenidas por la Inspección de trabajo, tratándose de meras afirmaciones vertidas por el subinspector actuante, y refiere que dichas señoritas son clientas y no trabajadoras de la empresa pues éstas se limitaron a concertar un servicio de habitación en el hostal.

Que asimismo rechaza el importe que se le ha cobrado a la empresa en concepto de cotizaciones por dichas trabajadores y tras negar cualquier vinculación de la empresa con éstas de las que ni siquiera tiene constancia de su paradero concluye solicitando la anulación de la resolución impugnada.

TERCERO: Que el Letrado de la Tesorería general de la seguridad social se opone al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Los hechos determinantes de la Resolución impugnada es la actuación llevada a cabo por la Inspección de trabajo, a partir de la visita girada el 3/11/2011, del local del que es titular la mercantil recurrente constatándose, en dicha visita, la presencia, en el interior del local, de 17 señoritas que vistiendo indumentarias apropiadas para ejercer labores de alterne se encontraban alrededor de la barra del local, identificándose a las tres trabajadoras respecto a las cuales se les ha cursado el alta de oficio.

Se constata por parte de la Inspección de trabajo la existencia de una prestación de servicios de carácter laboral que se desarrolla dentro de un horario que es el de atención al público fijado por la dirección de la empresa, con inicio a las 18 horas y cierre a las 4 horas del día siguiente.

Durante ese tiempo, las trabajadoras se encuentran en el interior del local y realizan una actividad consistente en incitar a los clientes a que consuman bebidas ofrecidas por la empresa.

Por realizar esa labor de mediación perciben una retribución de 10 euros por consumición que perciben inmediatamente del camarero del local.

Se trata de promover la venta y consumo de bebidas entre los clientes siendo ésta la actividad económica de la empresa.

Para captar clientes las trabajadores visten una indumentaria diferente a la ropa de la calle.

De lo anterior se desprende, a juicio de la Inspección que las trabajadoras desarrollan su actividad en el ámbito de dirección y organización de la empresa, dentro del horario de trabajo fijado por ésta, y la ajeneidad de dicha prestación que viene retribuida por la empresa en un 50% del precio de venta de las consumiciones.

Que por todo ello, prosigue la demandada, invocando la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección de trabajo , en la que se funda la actuación de la TGSS, siendo numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales declarando que la actividad de alterna es una relación laboral por cuenta ajena y por todo ello concluye solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO :Que partiendo de los hechos expuestos y fundándose la actuación administrativa impugnada en el acta de infracción extendida por la Inspección de trabajo a raíz de la visita girada el 3/11/2011 sobre las 22'50 horas al local propiedad de la entidad recurrente, visita en la que se constata la presencia de 17 señoritas vestidas con indumentaria para ejercer la actividad propia del local, procediendo a la identificación de todas ellas, tal y como se detalla en el acta, y concretando la actividad desarrollada por las mismas como de alterne con las notas propias de una relación laboral, dado que las susodichas trabajadoras desarrollan su actividad en el ámbito de dirección y organización de la empresa, dentro del horario de trabajo fijado por ésta, y la ajeneidad de dicha prestación que viene retribuida por la empresa en un 50% del precio de venta de las consumiciones resulta necesario recordar en este sentido que existe una jurisprudencia claramente delimitada por nuestro Tribunal Supremo en orden a eludir la posibilidad de que se atribuya de forma apriorística una categorización en la relación que puede establecerse entre quien ejerce la prostitución y aquellas empresas destinadas a la explotación de los denominados 'locales de alterne', sino que se impone un estudio casuístico de los elementos probatorios a la hora de otorgar a esa relación el carácter laborar o el de carácter meramente civil.

Así podemos citar por ejemplo el Auto del Tribunal Supremo, Sala cuarta de fecha 12 de enero de 2010 donde se señala:

Aunque la cuestión debatida sea la misma en ambos casos, si existe relación laboral entre las denominadas 'alternadoras' o 'chicas de alterne' y las empresas explotadoras del establecimiento en el que aquéllas desarrollan la referida actividad -que, por cierto, carece de virtualidad, o no es posible desarrollar, sin la infraestructura de un establecimiento de hostelería-, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Y ello por cuanto los datos que constan en los respectivos relatos fácticos, y en los que se apoya la solución en cada caso, son totalmente dispares. Así, la sentencia recurrida, razona sobre el desarrollo de la actividad de alterne propiamente dicha en el local de la empresa, dentro de una concreta franja horaria, percibían una retribución mediante una comisión del 50% sobre las consumiciones. En cambio en la de contraste consta que la actividad realizada es la de prostitución, y no la de alterne en sentido estricto, valorándose especialmente el contrato de subarriendo de vivienda dentro del propio recinto a cambio de un precio de 36 euros diarios y sin fecha de finalización. Circunstancias que no coinciden con las de la sentencia recurrida, en la que se distinguen perfectamente la practica alternadora y la prostitución, quedando esta al margen del análisis.'

Es preciso señalar que precisamente la doctrina del Tribunal Supremo, así como la contenida en las resoluciones de los distintos Tribunales Superiores de Justicia vienen a destacar la importancia de desligar, al menos conceptualmente, entre la actividad de alterne y la relativa a la prostitución propiamente dicha, por cuanto aunque totalmente vinculadas en su ejecución, ciertamente la labor de la inspección de trabajo se centra en la primera y sobre esta base, se llega a la conclusión de que existe una relación laboral conclusión que a su vez se construye partiendo de diversos indicios que se contiene en el acta, a saber:

.- La obligación de guardar un horario,

.- La percepción de comisiones por el hecho de conseguir que los clientes procedan a consumir bebidas en el establecimiento o

.-La imposición de normas de conducta con la que les impide el consumo de alcohol.

En relación con lo expuesto y a partir de los hechos constatados por la Inspección de trabajo que se subsumen de lleno en la actividad de alterne examinada en las sentencia citadas, es imprescindible recordar que la presunción de certeza que el ordenamiento jurídico otorga a las actas levantadas por los funcionarios/as de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según establecen los artículos 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ,y 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ,ha venido siendo reconocida como elemento válido para desvirtuar la presunción de inocencia en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales.

En este sentido,la STS de 4 de diciembre de 2009 ,con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, recuerda que:

'1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 ).

2º) El análisis de los artículos 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , y 52.2 de la Ley 8/1988 , determina que tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 1992, de la Sección Séptima -, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración.

3º) Las Sentencias de 20 de abril de 1992 y 14 de junio de 1993 , señalan: 'Se plantea esencialmente el reiterado problema del alcance de la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo , establecida en el artículo 38 del Decreto 1860/75 , sobre el particular, y como decíamos, entre otras, en Sentencia de 24 de abril de 1991 'aún partiendo de la presunción de certeza atribuida a la primera -se refería al acta por el artículo 38 del Decreto 1860/75 -, no así al segundo -se refería al posterior informe de la Inspección- en S.T.S. de 10 de julio de 1981 y 25 de marzo de 1990 , debe advertirse que una nutrida jurisprudencia de este Tribunal (de las que son exponente entre otras las Sentencias de 10 de marzo de 1980 ; 10 de julio de 1981 , 7 de abril de 1982 , 31 de enero , 10 de febrero y 27 de junio de 1986 , 14 de abril , 29 de junio , 17 de julio y 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero , 4 y 21 de abril y 4 y 18 de mayo , y 25 de octubre de 1988 , 2 de enero , 5 , 15 y 19 de marzo , 23 de abril y 25 de mayo de 1990 ) no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas'.

QUINTO:En el caso analizado, la actuación de la Administración viene precedida por un acta de la Inspección de trabajo en la que se identifica a las señoritas, se entrevista con ellas, constata su vestimenta y constata, a través de las manifestaciones de las mismas, los hechos anteriormente expuestos (señoritas dedicadas a la captación de clientes, horario, control en la asignación de las habitaciones, control de las consumiciones, etc), y de ello se concluye que los trabajos realizados con las personas relacionadas son considerados como prestación personal de actividad de modo directo y personal, servicios voluntarios y retribuidos, servicios prestados por cuenta ajena y dependencia.

Frente a dicha prueba, la parte niega los hechos pero no aporta prueba alguno para desvirtuar los hechos plasmados en el acta y constatados a través de la inmediación y percepción personal de los actuantes.

Pues bien, de lo anterior considera esta Sala que no ha sido desvirtuada por el recurrente la presunción de veracidad del acta de la Inspección en la que se sustenta la actuación impugnada, pues del conjunto de hechos constatados en el acta, puede lícitamente deducirse un vínculo entre la actividad de alterne y el hospedaje acreditado en el mismo establecimiento.

Esa seguridad y certeza no existe ni se deriva de los documentos aportados en el presente supuesto para demostrar con la precisión y fehaciencia que exige este tribunal, el cese de la actividad a la fecha solicitada y lo expuesto debe conducir sin más a la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto confirmando, sin más, la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho

SEXTO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento procediendo por ello a su expresa imposición a la parte actora que ha visto desestimada íntegramente sus pretensiones.-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Constancio en su condición de administrador de la empresa DAVALMA SL representada por la Procuradora Dª MAR GUILLEN LARREA contra la Resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 23 de abril de 2012 desestimatoria del recurso de alzada presentado en el expediente nº NUM000 confirmando,a su vez, la Resolución de fecha 15/2/2012 por la que se cursa el alta en la Seguridad social de las trabajadoras Dª Marí Trini , Dª Eva María Y Dª Aida , estando la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el Letrado de la seguridad social, CONFIRMANDO la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

Con costas para la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.