Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00503/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G:33044 45 3 2019 0001283
APELACION Nº 215/20
APELANTE: D. Luciano
APELADO: CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTPOR PÚBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
Representante: Sr. Letrado del Principado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número interpuesto por D. Luciano, funcionario que actúa en su propio nombre y representación, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha25 de junio de 2020, siendo parte Apelada la CONSEJEERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. OLGA GONZÁLEZ- LAMUÑO ROMAY.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 386/19, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 25 de junio de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la Sentencia dictada el día veinticinco de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, en Autos del Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 386/2019 desestimatoria del recurso interpuesto por Don Luciano aquí apelante contra la Resolución de 12 de junio de 2019 de la Consejería de Hacienda y Sector Público por la que se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados de carácter funcional BOPA de 13 de junio de 2019). Con el recurso de apelación presentado se solicita se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso, revocando íntegramente la Sentencia de instancia y:
Primero.- Se declare la nulidad de la Base Tercera, apartado 1.1.2 de la Resolución impugnada; y se reconozca a Don Luciano, como situación jurídica individualizada, el derecho a que se le valoren plenamente los méritos y experiencias adquiridas en situación de comisión de servicio en su integridad, y sin limitación temporal alguna, dentro del plazo de quince años anteriores a la publicación de la convocatoria, en los puestos de trabajo de Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, y Jefe de Sección de Régimen Jurídico I de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras.
O subsidiariamente, con la misma declaración de nulidad, se reconozca a Don Luciano, como situación jurídica individualizada, el derecho a que se le valoren plenamente los méritos y experiencias adquiridas en situación de comisión de Servicio, entre el 13 de junio de 2004, y el 24 de julio de 2016, o fechas que resulten legalmente procedentes en los referidos puestos.
Segundo.- Se declare la nulidad de la Base Tercera, apartado 3.2 de la Resolución impugnada; y se reconozca a Don Luciano, como situación jurídica individualizada, el derecho a que se le valore el trabajo desarrollado como funcionario en funciones de nivel de clasificación de los puestos de trabajo efectivamente desempeñados en situación de comisión de servicios (25, 27 y 28) dentro del plazo de quince años anteriores a la publicación de la convocatoria.
O subsidiariamente en la misma declaración de nulidad, se reconozca a Don Luciano, como situación jurídica individualizada el derecho a que se le valore el trabajo desarrollado como funcionario en funciones de nivel de clasificación de los puestos de trabajo efectivamente desempeñados en situación de comisión de servicios (25, 27 y 28), entre el 13 de junio de 2004 y el 31 de diciembre de 2010.
Tercero.- Se ordene a la Administración, en ejecución de Sentencia, la realización de una nueva convocatoria del concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados de carácter funcionarial, con la aprobación de unas nuevas bases que sustituyan a las bases impugnadas, de modo íntegramente adaptado a los pronunciamientos y pretensiones precedentemente interesadas, debiendo referirse la valoración de los méritos y experiencias, y del trabajo desarrollado al plazo de quince años anteriores a la publicación de la presunta convocatoria.
Cuarto.- O subsidiariamente a lo anterior, se reconozca al recurrente, como situación jurídica individualizada, el derecho a que se le valoren plenamente los méritos y experiencias adquiridas en la situación de comisión de servicios como Letrado del Servicio Jurídico declarado por la Resolución de 7 de diciembre de 2011, con efectos de 19 de diciembre de 2011, sin limitación temporal alguna desde esta fecha, y hasta la fecha de publicación de la convocatoria.
Se alega por el apelante como motivos del presente recurso en la que impugna la Base Tercera, apartado 1.1.2 'Calificación de las experiencias' y la Base Tercera, apartado 3.2 sobre valoración del trabajo desarrollado 'en atención a las condiciones del desempeño de los puestos', que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la experiencia obtenida en situación de comisión de servicio, y de adscripción provisional, ha de valorarse en plenas condiciones de igualdad con la obtenida en puestos definitivos; y que el trabajo desarrollado debe valorarse en el puesto de trabajo efectivamente desempeñado, con independencia de que el destino sea definitivo o provisional, y en plenas condiciones de igualdad, en particular, vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, trato discriminatorio de un mismo acto debido vinculado al cese y reingreso al servicio activo, vulneración de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinado y la jurisprudencia que la ha interpretado, la vulneración del principio de confianza legítima frente a las modificaciones legislativas, la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucionales las ficciones jurídicas contrarias a la realidad de los hechos que no admiten prueba en contrario.
Pretensiones todas ellas a las que se opone la Administración demandada Principado de Asturias representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, el cual invoca que todos los argumentos jurídicos que ahora se exponen, resultan una interacción de los ya expuesto en su demanda, y como tales resueltos por el Juzgador de instancia, remitiéndose igualmente a la Sentencia 429/2020, de 27 de julio de 2020, dictada por esta Sala que desestima el recurso de apelación, 36/20, en el que la apelante sostenía argumentos en parte coincidentes con los que ahora se invocan, poniendo de manifiesto que las bases de la convocatoria, y más especialmente en la que se refiere a la valoración de los méritos que aquí se cuestionan, reproduce sin modificación alguna el mandato del art. 51. Bis de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias y termina analizando todos los argumentos de oposición esgrimidos por la actora solicitando en definitiva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia impugnada.
SEGUNDO.- Cabe comenzar recordando que en el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. Por ello, la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada ( SSTS 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998).
Así las cosas, no apreciamos el incumplimiento formal al que alude la parte apelada pues si bien no cabe negar la existencia de una cierta reconversión de los fundamentos de la demanda en motivos de apelación, es lo cierto que en el recurso se especifican con total claridad las razones por las que se considera que la sentencia de instancia ha de ser revisada, motivos que han quedado expresados más arriba y que merecen ser examinados tal y como se hará a continuación.
TERCERO.-La discutida Base Tercera de la Resolución de 12 de junio de 2019, de la Consejería de Hacienda y Sector Público, por la que se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados de carácter funcionarial, titulada 'Valoración de méritos' tiene la siguiente redacción:
'Los méritos susceptibles de ser evaluados en la provisión de los puestos de trabajo ofertados en la presente convocatoria son los siguientes:
a) Los méritos específicos adecuados a las características de los puestos ofrecidos, hasta un máximo de 8 puntos, que representan el 40%;
b) la posesión de un determinado grado personal, hasta un máximo de 2 puntos, que representan el 10%;
c) El trabajo desarrollado, hasta un máximo de 5 puntos, que representan el 25%, y
d) La antigüedad, hasta un máximo de 5 puntos, que representan el 25%.
1. Méritos específicos.
1.1. Experiencia en sectores y subsectores.
Los méritos específicos adecuados a las características de los puestos ofrecidos que consistan en la experiencia mínima en el sector, sectores, subsector o subsectores a los que sea asignado cada puesto de trabajo serán valorados hasta un máximo de 8 puntos, 3 de los cuales corresponderán al sector y 5 al subsector o subsectores. El máximo de puntos a obtener cuando exista más de un subsector se dividirá entre el número de subsectores asignados al puesto.
1.1.1. Experiencia mínima.
La experiencia mínima en orden a la valoración de este mérito específico se fija en seis meses.
1.1.2. Calificación de las experiencias.
La comisión de valoración calificará las experiencias adquiridas durante los quince años anteriores a la publicación de la convocatoria y no puntuará las adquiridas en comisión de servicios en lo que excedan de dos años de duración. No obstante, si el puesto de origen desde el que se obtuvo el nombramiento en comisión de servicios pertenece al mismo sector y/o subsector/es, se puntuará asimismo la experiencia que exceda del plazo máximo de duración de las comisiones de servicio como adquirida en el puesto de origen.
(...)
3. Trabajo desarrollado.
Se valorará hasta un máximo de 5 puntos el trabajo desarrollado como funcionario o estatutario, teniendo en cuenta dos factores: primero, la comparación de los niveles de complemento de destino de los puestos que se proveen y los de los puestos desempeñados durante los quince años previos a la publicación de la convocatoria y, segundo, las condiciones del desempeño (...)'.
Por su parte la base tercera apartado 3.2 de la convocatoria dispone en relación a trabajo desarrollado lo siguiente en el particular relativo a las condiciones de desempeño de los puestos.
'En atención a las condiciones de desempeño de los puestos:
a) Si lo han sido sin nombramiento definitivo, con reserva de puesto de trabajo, los servicios se consideraran prestados en un puesto de nivel igual al del que se fuera titular
b) Si lo han sido sin que mediara nombramiento definitivo y no se tiene reserva de puesto de trabajo, o lo han sido mediante nombramiento de funcionario interino, o se desconoce el nivel de complemento de destino, los servicios se considerarán prestados en un puesto del menor nivel de clasificación posible dentro del cuerpo o escala de pertenencia'.
Lo primero que procede destacar, tal y como hace la sentencia apelada, es que el contenido de esta Base Tercera se ajusta estrictamente al art. 51 bis de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias que establece:
'En los concursos de provisión de puestos de trabajo se tendrán únicamente en cuenta los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria, entre los que figurarán alguno o algunos de los siguientes apartados:
a) Los méritos específicos adecuados a las características de los puestos ofrecidos.
b) La posesión de un determinado grado personal.
c) El trabajo desarrollado como funcionario de carrera, que será evaluado en función del nivel de clasificación de los puestos desempeñados con nombramiento de carácter definitivo. El desempeño de puestos sin nombramiento de este carácter tendrá la consideración de trabajo desarrollado en un puesto del menor nivel de clasificación posible dentro del cuerpo o escala de pertenencia.
d) La antigüedad.
e) Cursos de formación y perfeccionamiento superados.
2. La puntuación de cada uno de los conceptos enunciados en el apartado anterior no podrá exceder en ningún caso del 40 por 100 de la puntuación máxima total, ni ser inferior al 10 por 100 de la misma.
3. En cada convocatoria deberán fijarse los méritos específicos adecuados a las características de los puestos de trabajo convocados mediante la delimitación de alguno o algunos de los siguientes: los conocimientos profesionales, los estudios, la experiencia mínima necesaria en puestos de trabajo del sector, las titulaciones y demás condiciones que garanticen la adecuación para el desempeño del puesto.
Cualesquiera que sean los méritos específicos que se delimiten, estos deberán guardar relación con alguno o algunos de los sectores, u otras subdivisiones a los que sean asignados los puestos a través de las relaciones de puestos de trabajo. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, el sector o sectores u otras subdivisiones al que sea asignado cada puesto de trabajo vendrá determinado por el objeto u objetos sobre los que incida la actividad desarrollada en el mismo.
A los mismos efectos, serán objeto de valoración las experiencias adquiridas en los puestos desempeñados como empleados públicos temporales, así como en los puestos desempeñados con carácter provisional o en atribución temporal de funciones, en las mismas condiciones que los puestos obtenidos con carácter definitivo, tanto en la Administración del Principado de Asturias como en el resto de Administraciones Públicas nacionales o de la Unión Europea.
La valoración de experiencias y méritos adquiridos en puestos desempeñados con un nombramiento en comisión de servicios no podrán superar los dos años de duración legal de éstas(...)'.
CUARTO.- Asumida la cobertura legal de la valoración contenida en la Base Tercera, invoca la apelante la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, reiterando la cita a la jurisprudencia que expuso en la demanda en este sentido tenemos que decir que no nos encontramos ante un procedimiento de acceso a la función pública sino ante un proceso de selección entre funcionarios de carrera en el que conforma a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad admitiéndose como perfectamente legítima la toma en consideración de otros valores constitucionalmente legítimos (por todas STC 235/2000).
Y es que, como por todos es sabido, 'no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución española, sino que dicha infracción la produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciados sean arbitrarios o carezca de fundamento racional' (por todas SSTC 134/1996, de 22 de julio FJS, 117/1998 de 2 de junio FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo FJ 200/1998, de 8 de noviembre; FJ3 y 200/201, de 4 de octubre FH.4)
Falta aquí el sustrato fáctico de igualdad entre las situaciones comparadas dadas las claras diferencias entre la comisión de servicios, en la que prima la voluntariedad del interesado ('previa conformidad del funcionario afectado' art. 61 Ley 3/1985 frente al nombramiento interino en el que no existe más voluntariedad que la de permanecer en la lista a la espera de que se la Administración la que determine y adjudique el puesto de trabajo a cubrir.
Por otro lado no existe una aplicación de un criterio constitucionalmente proscrito aplicado pues la regulación contenida en la Ley Autonómica 3/1985 en su art. 51 bis, no establece, obvio es, criterio alguno en tal sentido, y por lo que se refiere a la existencia de un valido término de comparación se considera que la situación de adscripción provisiona es un acto debido de la Administración ligado a pérdida del puesto de trabajo de los funcionarios afectados en supuestos como supresión del puesto, ceses o reingresos al servicio activo, mientras que la comisión de servicios tiene en principio y como regla general un carácter voluntario, y no supeditado a esas concretas circunstancias, siendo además que la introducción del apartado 3, in fine, del art. 51 bis de la Ley 3/85 anteriormente citado que limita la valoración de la comisión de servicio al plazo máximo legal de duración ahora 2 años y que la convocatoria reproduce, tiene como antecedentes diversas Sentencia de este TSJ, por lo que no resulta arbitraria ni discriminatoria la opción del legislador de contemplar en una norma con rango de Ley que la limitación máximo de duración de la comisión de servicio sea también el límite temporal a efectos de la valoración de la experiencia adquirida en ese tipo de nombramiento, al existir una diferencia objetiva y evidente entre la comisión de servicios a la que concurren voluntariamente los interesados y las adscripciones provisionales, invocando la apelante que las comisiones de servicio de esta parte, no han sido realizadas a solicitud del funcionario, sino a propuesta de la Administración, ahora bien, consta acreditado por la prueba que el propio actor aporta, que en ninguna de ellas el puesto de trabajo se asignó con esa condición.
QUINTO.- Invoca igualmente la apelante que la Sentencia objeto del recurso realiza una interpretación descontextualizada y aislada del principio de igualdad, de un lado; y de las principios de mérito y capacidad, del otro, lo cual se sitúa en el origen de una conclusión jurídicamente discriminatoria dentro del mismo mérito y capacidad, al señalar que la Sentencia objeto del recurso afirma que la alegación sobre la infracción del principio de mérito y capacidad ofrece menos dudas, porque la norma cuestionada fija un límite temporal de 2 años a la valoración de la comisión, valorándose el resto de la experiencia en el puesto de origen del que provenía antes de la comisión de servicios con lo cual : 'no se trata sino de atender de forma principal al puesto de trabajo que se hubiera obtenido de forma definitiva y precisamente para la obtención de ese puesto se guie también por esos principio de méritos y capacidad'. Señalando por la actora que si de lo que se trata es de atender al puesto de trabajo obtenido de forma definitiva, solo existen dos posibles soluciones igualitarias y no discriminatorias para la valoración de todas estas situaciones idénticamente no definitivas y provisionales: o bien se valora la experiencia adquirida en todas ellas dentro del límite de 2 años, y el resto en el puesto definitivamente obtenido, del que sean titulares los correspondientes funcionarios; o bien se valore la experiencia adquirida en todas ellas sin límite temporal alguno en cuanto a la obtención de experiencia, pues en todos los casos se trata de puestos de trabajo provisionales no obtenidos de forma definitiva, a lo que tenemos que manifestarnos en lo anteriormente dicho dado entre lo que debe valorarse en cada uno de los dos méritos que se recurre, pues en uno se valora la experiencia, pero en el otro se atiende a la modalidad del nombramiento, dado que como se razona en la Sentencia apelada, para su obtención también resultan de aplicación esos principios de mérito y capacidad toda vez que el nombramiento definitivo para un puesto de trabajo se habrá obtenido mediante el pertinente concurso de méritos.
Por otra parte no cabe entender como válido el término de comparación con los interinos desde el momento que se alude al personal funcionario que, con anterioridad haya desempeñado puestos bajo esa modalidad y dado ese punto de vista todos los funcionarios de carrera son tratados con la misma norma.
SEXTO.- Afirma la recurrente que la comisión de servicios y la adscripción provisional, 'están sujetos al mismo plazo de duración legal de dos años', ahora bien, el art. 53.1 de la Ley 3/1985 dispone: La provisión de puestos de trabajo vacantes cubiertas provisionalmente deberá ser convocada, al menos, cada dos años. Es por ello que la adscripción provisional no tiene determinado un límite máximo de duración desde el momento que el artículo señala la necesidad de convocar concurso en un determinado plazo, ahora bien, una cosa es la necesidad de convocar concurso, otra que se resuelva en ese plazo y otra distinta es que el puesto se adjudique desde el momento que cabe la posibilidad tanto que no sea solicitado, como que no sea adjudicado, por lo que la adscripción provisional que supone esos dos años sigue desplegando su eficacia, sin límite temporal alguno, a diferencia de lo que ocurre con la comisión de servicios que por Ley tiene atribuido una duración máxima de dos años.
Es por ello que dado que las diferencias entre ellas están amparadas en el régimen jurídico de aplicación de ambos por lo que las diferencias están objetivamente amparadas entre los distintos tipos de adscripción a los puestos de trabajo.
SEPTIMO.-En relación al trato discriminatorio que afirma se produce al valorar la Resolución de 7 de septiembre de 2011 por la que se le adscribe en comisión de servicios, resulta que tras su cese como Secretario General Técnico, se le adscribió en comisión de servicios, y no se trata de un acto debido como una adscripción provisional, tratándose de una adscripción realizada de conformidad con el interesado, por lo que no puede tener el mismo trato que aquella.
OCTAVO.-Sobre la posible vulneración de la Directiva 1999/70/CE, ya se ha pronunciado esta Sala y se recoge en la Sentencia apelada que el recurrente se encuentra frente al ámbito de aplicación de la citada directiva, y así la Sentencia de 27 de julio de 2020, Apelación 36/20 al señalar: 'La misma doctrina jurisprudencial citada por el juez a quoes utilizada por la apelante para invocar la aplicación de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco, señalando que la discriminación en este caso se ocasiona por la ocupación provisional de un puesto de trabajo por funcionarios de carrera en relación a esa ocupación provisional por parte de funcionarios interinos, una vez que adquieren la condición de funcionarios de carrera. Sin embargo, no es aceptable hacer supuesto de la cuestión y concluir que como, ciertamente, la doctrina jurisprudencial ha sancionado supuestos de discriminación inversa, esto es, aquélla que opera exclusivamente respecto a los funcionarios de carrera, ello resulte consecuencia de la directa aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y el artículo 4.1 del Acuerdo Marco que figura como anexo a la misma. Tal conclusión no resulta acertada, ya que no cabe duda de que esta normativa se dirige a impedir la desigualdad en perjuicio del empleo temporal por lo que, como razonadamente se indica en la sentencia apelada, no resulta aplicable a los funcionarios de carrera; en este sentido cabe recordar la redacción del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4.1 según la cual: 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.'
No contraría sino que robustece la anterior conclusión la STS 15-10-2019 (ES: TS: 2019:3276) en la que se viene a reconocer los trienios al personal estatutario fijo en régimen de provisión interna temporal. Dicha sentencia trata de evitar la discriminación para el funcionario que obtiene la plaza en propiedad después de haberla desempeñado en régimen de promoción interna temporal, respecto a quien accedía después de haberla ocupado interinamente. Pero lo hace después de destacar ese aspecto fáctico: '... de rechazar ahora su criterio daremos por bueno un trato distinto y peor al personal estatutario fijo que al personal interino que desempeñe el puesto y, después, adquiera la condición de fijo en la misma categoría. A este último se le reconocerán, en efecto, los trienios del grupo C1 desde el inicio de la prestación del servicio, mientras que, de acogerse el recurso de casación, a aquél solamente se le reconocerán desde que adquiere esa categoría, pero no durante el tiempo en que estuvo en promoción interna temporal.'Y añade a renglón seguido (el subrayado es nuestro): 'Ese resultado no parece coherente ni con laDirectiva 1999/70/CE ni con el artículo 4.1 del Acuerdo Marco que le acompaña. Es verdad que la discriminación apuntada va en sentido contrario a la que esos textos quieren corregir, ya que miran a impedir la desigualdad en perjuicio del empleo temporal. Sin embargo, esa diferencia no debe ser obstáculo a la interpretación que estamos siguiendo porque se encuadra en la lógica de poner fin a las diferencias de trato que carecen de una justificación objetiva razonable.'
Es decir, la Directiva 1999/70/CE y el artículo 4.1 del Acuerdo Marco proscriben la desigualdad en detrimento del empleo temporal y aunque sea invocada en sentido inverso, para impedir situaciones discriminatorias respecto a funcionarios de carrera, se hace como guía de interpretación y no como norma de aplicación. Además, en la provisión interna temporal del personal estatutario, el personal presta funciones en puestos de superior categoría a la de pertenencia, lo que le asimila al personal estatutario interino justificando en este sentido la invocación a la Directiva 1999/70 que, sin embargo y por las razones expuestas en la sentencia y que son compartidas por esta Sala, no resulta de aplicación en el presente caso.'
NOVENO.-En relación a la vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad y de confianza legítima, ya ha sido analizado con anterioridad, tras analizar la adecuación de la norma legal; el ya citado art. 51.3 de y la convocatoria que la reitera, a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
DECIMO.-Sobre la vulneración de la jurisprudencia constitucional en relación con las ficciones jurídicas contrarias a la realidad, ahora bien la jurisprudencia que se invoca en relación a la valoración de los periodos superiores a los dos años de la comisión de servicio atendiendo a la 'ficción'de entenderlos desempeñados en el puesto de origen en lugar de en el puesto efectivamente desempeñado en comisión de servicios no aplicaba la Ley 3/1985 de función pública asturiana, estableciendo esta que si la comisión de servicios solo se valora en el periodo máximo de dos años, el resto del tiempo se valora en función del puesto de origen, y en relación a la segunda de las bases impugnada, señala que establecen la ficción jurídica de que el trabajo desarrollado en puestos con nombramiento temporal tendrán la consideración de trabajo desarrollado en un puesto del menor nivel posible dentro del cuerpo de pertenencia, ahora bien no existe tal ficción jurídica desde el momento que las bases pretenden valorar las modalidades de adscripción al puesto primando a quienes lo desempeñen con carácter definitivo, no existiendo tampoco discriminación en relación con la progresión en la carrera horizontal, al tratarse de dos procedimientos distintos y con muy distinto efecto.
UNDECIMO.- Por último y en relación a la vulneración de los principios de prohibición de efectos retroactivos de las leyes invoca la apelante que la Sentencia no discute que la Ley del Principado de Asturias 7/2014, de 17 de julio, que modifica la redacción del art. 51 bis de la Ley 3/1985, no puede tener efecto retroactivo, desde el momento que no establece tal previsión de forma expresa, por lo que resulta con carácter subsidiario que las previsiones sobre valoración de las comisiones de servicios, solo serán de aplicación a las situaciones posteriores a su entrada en vigor, ahora bien debemos estar con el Juzgador de instancia cuando señala que la norma en cuestión atiende a la regulación pro futuro de los concursos de méritos que se vayan a convocar, por lo tanto ni la norma ni la convocatoria tienen efecto retroactivo alguno al desplegar sus efectos hacia el futuro, siendo de aplicación a los concursos que se convoquen tras su entrada en vigor, no afectando a situaciones consolidadas que hayan confirmado sus efectos en el pasado, razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.
DUODECIMO.-En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimadas sus pretensiones y regir el criterio objetivo del vencimiento de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 400,00 euros por todos los conceptos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Luciano, actuando en su propio nombre y representación contra la Sentencia dictada el día veinticinco de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo en autos del PA nº 386/2019, Sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte apelante con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
