Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2018/0026931
Procedimiento Ordinario 764/2018 P - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 764/2018
S E N T E N C I A Nº 503/2021
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a 15 de abril de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 764/2018, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación de UNIÓN SINDICAL DE MADRID REGIÓN CCOO contra la Orden de 5 de octubre de 2018, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la obligación de reintegro parcial de una subvención, declarando la nulidad de la resolución impugnada a fin de que, por la Administración demandada se practique una nueva liquidación de conformidad con lo establecido en los fundamentos anteriores.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por sus correspondientes Servicios Jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.
TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.
Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 27 de enero de 2021, suspendiéndose el mismo por traslado del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, señalándose nuevamente dicho acto para el día 14 de abril de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Ana María Jimena Calleja.
Fundamentos
PRIMERO:El objeto de este proceso es la Orden de 5 de octubre de 2018, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la obligación de reintegro por la ahora demandante de la cantidad de 246.168,83 euros (196.612,90 euros de principal y 49.555,93 euros de intereses) relativa a la subvención concedida para el desarrollo de un Plan de Formación dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre.
En la resolución de reintegro se relata, en síntesis:
- Por Orden 7837/2011 de 30 de diciembre, de la Consejera de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, se concedió una subvención a la Entidad 'UNIÓN SINDICAL DE MADRID REGIÓN CCOO'por importe de 4.892.378,16 €para el desarrollo de un plan de formación dirigido prioritariamente a los trabajadores ocupados;
-Con fecha 11/06/2012 se ha efectuado el pago de 2.446.189,08 €correspondiente al anticipo del primer 50% de la subvención concedida, y con fecha 10/12/2012 el pago de 2.446.189,08 €, correspondiente al anticipo del segundo 50% de la subvención concedida.
- Con fechas 27/02/2013 y 11/03/2013 la entidad reintegró las cantidades de 43.732,92 €y 1.672,47 €, respectivamente.
-Una vez estudiada la documentación aportada al expediente se procedió a efectuar la comprobación técnico-económica y la liquidación provisional de la subvención concedida y al comprobar que no acreditaba el cumplimiento de las obligaciones establecidas, el 25/1/2018 se acordó iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención; con referencia a las alegaciones efectuadas por la beneficiaria, la resolución detalla las alegaciones que son estimadas y las que no, individualizando cada uno de los incumplimientos apreciados en los términos que expondremos a continuación.
SEGUNDO:Con carácter previo al examen de los motivos de impugnación, podemos recordar que, situados en el ámbito de la actividad de fomento, la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.
En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. El Tribunal Supremo ha pronunciado una consolidada doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza jurídica de la subvención, que, con remisión a otras anteriores, condensa en su STS de 19 de diciembre de 2014 (Rec. Cas. 5841/2011), al decir que
'... la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención , y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.
Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:
'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.
En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 'ad exemplum').
Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.''.
En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004) razonó que
'... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...', estamos ante una figura análoga a la donación modal porque '...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.''
Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. En este sentido, es útil recordar también con la Sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección 9ª de esta misma Sala, que
'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997, 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo. ''
TERCERO:La parte demandante analiza separadamente cada uno de los motivos de reintegro especificados en la resolución recurrida.
En primer lugar, la resolución desestima las alegaciones que se plantearon referentes a las direcciones IPy a los tiempos de conexión de las diferentes plataformasy se mantiene la anulación al no considerarse suficiente la documentación aportada.
Se desestiman expresamente, siempre por la misma causa, las alegaciones particulares referentes a las plataformas de teleformación Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera-Forem, Causa COBSE01A; Instituto Sindical de Trabajo, Ambiente y Salud (ISTAS), acciones 215, 216, 217 y 218; FEMXA, acción 34.1; e INGAFOR, acción 248.1.
En este punto, señala la demanda que esta cuestión ya ha sido resuelta por esa Sala y Sección con ocasión del recurso presentado por la Asociación Empresarial de Peletería que dio lugar al PO 704/2017, resuelto por sentencia nº 32/2019, con criterio reiterado por otras posteriores.
Argumenta la actora, con carácter general y en síntesis, que la administración viene exigiendo la aportación de las direcciones IP públicascorrespondientes a las conexiones realizadas por los alumnos de teleformación, exigencia que, se afirma, no tiene fundamento normativo alguno, dado que el registro de la direcciones IP de los alumnos no se contempló en la orden de bases reguladoras de la subvención ni, por supuesto, está prevista en ninguna otra normativa de aplicación a la subvención.
Concreta que el registro de la dirección IP desde la que se conectan los alumnos no figura como requisito en las bases reguladoras de estas subvenciones, limitándose la normativa respecto a la modalidad de teleformación a exigir (cfr. artículo 19 de la Orden 3727/2011) que 'Cuando las acciones formativas se impartan en la modalidad de teleformación, la entidad deberá notificar de cada grupo, en la forma y en el plazo que se fije en la convocatoria, la dirección web de la plataforma tecnológica utilizada, así como las claves de entrada para que la Dirección General de Formación pueda efectuar las actuaciones de seguimiento y control de las acciones.
La plataforma tecnológica que se utilice generará de forma automática un informe global de todos los alumnos participantescon los siguientes datos:
a) Identificación del alumno.
b) Fecha y hora de la primera conexión con la plataforma.
c) Fecha de cada control o evaluación realizada.
d) Resultado del control o evaluación.
e) Tiempo total de conexión por alumno.'
Por otra parte, el art. 8.3 de la Orden TAS 718/2008 dice:
'Cuando la formación se desarrolle en todo o en parte medianteteleformaciónesta modalidad de impartición deberá realizarse a través de una plataforma virtual de aprendizajeque asegure la gestión de los contenidos, un proceso de aprendizaje sistematizado para los participantes y el seguimiento y evaluación de los mismos. La impartición deberá contar con una metodología apropiada para esta modalidad, complementada con asistencia tutorial, y deberá cumplir los requisitos de accesibilidad y diseño que se establezcan por la Administración competente en la regulación de los certificados de profesionalidad'.
Pues bien, en efecto, similares argumentos impugnatorios a los que se sostienen aquí han sido ya examinados y resueltos por esta misma Sala y Sección en los Procedimientos Ordinarios 622/2017 y 704/2017 por Sentencias, respectivamente, de 11 y 7 de febrero de 2019, y en otros posteriores.
Por ello, la aplicación del principio de unidad de criterioasí como la observancia de la necesaria seguridad jurídica nos lleva a reiterar los mismos razonamientos que ya expusimos para dictar las citadas Sentencias. En particular, dijimos en la primera de las citadas que
'... la argumentación central de la actora es que la consecuencia que se debe extraer de un error en el registro de un dato, que no es exigido normativamente, no puede ser la anulación de los cursos.
Y efectivamente, considera la Sección que debe apreciarse así.
Varios indicios deben llevar a atender los razonamientos de la actora.
En primer término, que la normativa no exigía expresamente que se comprobara las direcciones IP de las conexiones de los alumnos, exigiendo únicamente informes globales automáticos de cada alumno. Ciertamente la cuestión de la trazabilidad no estaba tan clara como pretende la Administración cuando, precisamente, se ha tenido que modificar este tema en Orden de 2 de noviembre de 2016, (BOCM de 10 de noviembre de 2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 Subvenciones para la Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003. Regulándose por primera vez en esta Orden la exigencia i) del inciso 'en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno' del artículo 4.5 y ii) del inciso 'o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se traten de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma Intranet que la plataforma de teleformación' del artículo 21.8.2.b), cuestión esta sobre cuya legalidad nos ocupamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2017 .
En segundo término, la actora ofrece una explicación plausible de las razones por las que no se registraban las IP públicas de las conexiones de los alumnos, distinta de la conclusión a que llega la administración, de que todas las conexiones estaban realizando desde el interior de la red privada. Habiendo aportado un informe pericial en el que se indica que el registro de una única dirección IP (privada) se debía a la configuración del cortafuegos Fortinet, situado en el data Center de Logica-Gestor-CGI, que efectuaba lo que se denomina NAT entrante hacia la red interna; configuración que decía se hacía necesaria cuando se daban simultáneamente los siguientes hechos:
- tipología de red en la que haya más de un proveedor de servicios de Internet (lo que se dice que era el caso), en configuración activo-activo, esto es, cuando puede enviar si recibís el tráfico hacia y desde Internet, a través de los routers dispuestos por los diferentes proveedores de acceso Internet, de forma concurrente.
- El dispositivo, el sistema operativo la versión de software del equipo cortafuegos no permite controlar situaciones de routing asimétrico.
Las dos premisas anteriores, más que dar pie a la Administración para la anulación de los cursos, debieron determinar que se admitieran otro tipo de pruebas, o iniciara una investigación directa, mediante encuestas a los alumnos, o muestreos, como medios alternativos de justificación de la efectividad de los cursos.
No puede exigirse una prueba específica de la realización de los cursos, por medio de la trazabilidad de las conexiones, cuando no era exigido normativamente. Siendo reconocida la no exigencia de este dato por la propia Administración en el informe sobre el recurso de reposición en el que se expresa lo siguiente (folio 1519 del expediente):
Efectivamente la normativa no exige que se registre la dirección IP de conexión de los alumnos, ni identifica al alumno, pero si se comprueba que la IP registrada es una IP privada, no puede dejarse de lado el significado y la trascendencia que este hecho supone, que es la imposibilidad de acreditar que las conexiones se han llevado a cabo por usuarios desde ordenadores situados desde el exterior de la red local de AALIMENTA, y en consecuencia no se acredita que el curso lo hayan realizado los alumnos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, tal y como exige el artículo 8.1 del R. D. 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo ('La modalidad de impartición mediante tele formación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar').
Nos parece que descartar la actividad realizada por la expresión 'distinto lugar' que se utiliza en la norma, por el hecho de que la IP privada utilizada coincidiese con la del servidor empleado, no es ajustado a Derecho, pues consideramos que había indicios suficientes de su impartición, porque, aparte de los testimonios de los alumnos, los propios informes automáticos de la plataforma, sin perjuicio de que identifican las conexiones con una IP privada, reflejan esas conexiones, que difícilmente se podían efectuar desde dentro de la red local de AALIMENTA, esto es, desde la propia intranet de la empresa.
(....) No se niega que fuera posible, aun manteniendo la configuración del cortafuegos que se alega por la actora, realizar un registro de las IP públicas de los alumnos. Pero sí que de la ausencia de tal registro pueda concluirse la falta de prueba de la efectiva realización de la actividad de teleformación, en los términos exigidos por la normativa, 'a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar'.
No puede olvidarse que esta situación se mantuvo durante un periodo de tiempo determinado, en que es perfectamente posible que la necesidad de tal registro pasara desapercibida para la beneficiaria de la subvención; en razón de la falta de referencias expresas a ese dato por la normativa.
Siendo que el funcionamiento de la plataforma pudo ser comprobado directamente por la Administración mientras se estaba realizando la formación, lo que no se hizo. Señalándose incluso en el informe que da pie al inicio del expediente de reintegro que:
'Para el caso de Acitex/Aalimenta, no parecen existir incidencias de gran impacto, habida cuenta que la existencia de direcciones IP privadas en los registros de actividad parece deberse a un elemento técnico que impedía el registro de las direcciones IP públicas...'.
(...)- Desde esta perspectiva, consideramos que la inexistencia de los registros IPs en el período posterior al 12 de junio de 2012, fecha que coincide con la migración a otro data center, no puede implicar, sin más, la anulación generalizada de todas las acciones formativas teleformación, sino que era necesaria la acreditación, al menos indiciaria, de una actuación fraudulenta por alguno de los intervinientes, actuación que no podemos apreciar de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración y que ni el informe de Deloitte y de KPMG siquiera anuncian, y que, en nuestro caso debía de haber sido acreditada por la propia Administración.
Por ello, entendemos que aun pudiendo ser la configuración del servidor 'peculiar' o 'poco ortodoxa', como se ha llegado expresar, no queda acreditado que la actora haya incumplido el objeto de la actividad formativa por la que se le concedió la subvención'.
Por lo expuesto debe acogerse este primer motivo de impugnación.
CUARTO:Sentado esto, y antes de examinar los motivos de reintegro a propósito de plataformas concretas, resulta conveniente transcribir la regulación de la Orden 3727/2011al respecto; así el artículo 19.4 establece:
'Cuando las acciones formativas se impartan en la modalidad de teleformación, la entidad deberá notificar de cada grupo, en la forma y en plazo que se fije en la convocatoria, la dirección web de la plataforma tecnológica utilizada, así como las claves de entrada para que la Dirección General de Formación pueda efectuar las actuaciones de seguimiento y control de las acciones.
La plataforma tecnológica que se utilice generará de forma automática un informe global de todos los alumnosparticipantes con los siguientes datos:
a) Identificación del alumno.
b) Fecha y hora de la primera conexión con la plataforma.
c) Fecha de cada control o evaluación realizada.
d) Resultado del control o evaluación.
e) Tiempo total de conexión por alumno.
En esta modalidad de impartición los alumnos han de realizar, al menos, una evaluación final y una evaluación de controlpara el seguimiento del aprendizaje cada veinte horas o fracción del tiempo de duración de la acción formativa a través de la plataforma telemática, o bien una evaluación por cada unidad formativa de que conste el programa formativo. Se considerará que un alumno ha finalizado la accióncuando ha realizado, al menos, el 75 por 100 de los controles periódicosde aprendizaje y haya utilizado la plataforma telemática, al menos, durante el 10 por 100del tiempo de duración de la acción.
Se considerará en esta modalidad de impartición que un participante ha iniciado la acción cuando se haya conectado telemáticamente antes de que haya transcurrido la tercera parte del tiempo de duración de la acción formativa, computado en días, desde el día de inicio de la misma.
Tendrán la consideración de abandonos aquellos alumnos cuyo tiempo de conexión sea inferior al 10 por 100 de duración de la acción o no hayan realizado el 75 por 100 de las evaluaciones previstas.
Tendrán la consideración de no iniciados los alumnos que no hayan realizado ninguna de las evaluaciones o controles periódicos de aprendizaje previstos ni conectado a la plataforma, al menos, el 10 por 100 de la duración de la acción.'
Establecido esto, resulta que la resolución de reintegro desestima las alegaciones respecto a la Plataforma de teleformación Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera-Forem,Causa COBSE01A,por no considerar suficiente la documentación aportada.
Como se señala en la demanda, la parquedad de dicho argumento nos obliga a acudir al Informe emitido por la Subdirección de Evaluación, Seguimiento y Control, de fecha 24/08/2015, y a las conclusiones del Informe forense realizado por la empresa auditora DELOITTE ADVISORY, SLse constata que los alumnos que se identifican se han conectado desde una dirección IP privada, desde la que se han conectado también profesores del curso, siendo anulados al no cumplir el tiempo mínimo de conexión a la plataforma telemática(el 10% del tiempo de duración de la Acción formativa), que establece el artículo 19.4 de la Orden 3727/2011 para considerarlos finalizados:
- Acción formativa 68.1: Mariano, Mateo, Flor, Francisca, Gema, Guadalupe, Irene, Primitivo y Lorenza.
- Acción formativa 82.1: Marisa, Mariano, Mateo, Francisca, Gema, Irene, Montserrat, Primitivo, Patricia, Penélope, Lorenza, Sonsoles, Tania.
Según lo concluido por los citados informes, se han falseado los tiempos de conexión y justificado como finalizadosde manera indebida los citados alumnos, sin que la Entidad beneficiaria aporte documentación suficiente que pruebe cosa contraria, por lo que se mantiene la anulación.
Pues bien, en la demanda se alegan una serie de vaguedades sobre la formulación en condicional de los reparos expuestos en el Informe emitido por la Subdirección de Evaluación, Seguimiento y Control y a las conclusiones del Informe forense realizado por la empresa auditora DELOITTE ADVISORY, SL, pero además de esgrimir una serie de argumentos de naturaleza estrictamente técnica, lo cierto es que no se se alega ni acredita el tiempo total de conexión de los alumnos citados, lo que equivale a la no acreditación de la efectiva realización de los cursos por parte de los alumnos citados y el consecuente cumplimiento del artículo 19.4 de la Orden 3727/2011.
En consecuencia, debe desestimarse esta alegación.
QUINTO:El tercer motivo de reintegro viene referido a la Plataforma de Teleformación Instituto Sindical de Trabajo, Ambiente y Salud(ISTAS), Acciones formativas: 215, 216, 217 y 218.
El Informe forense emitido por DELOITTEcomo Experto Independiente, que obra al expediente y cuyas conclusiones sirven de base a lo decidido por la Administración, indica que en los cursos anulados se ha realizado un cálculo incorrecto de los tiempos de conexión y que no existe un registro de las direcciones IPs que permita una trazabilidad sobre el origen de las conexiones del alumnado, lo que podría servir para detectar patrones normales de conexión o situaciones anómalas.
A este respecto se informa en el citado informe que se han detectado carencias en el mecanismo de registro de actividad, ya que suma 15 minutos a cada sesión iniciada por el alumno, lo cual supone un aumento artificial del tiempo real del uso de la plataforma, demostrándose que se han falseado los tiempos de conexión del alumnado a la plataforma.
En ese informe se indica igualmente que se parecía la carencia de trazabilidadde las acciones concertadas de los alumnos, lo que se traduce en la imposibilidad de concluir sobre la veracidad de las efectivas acciones de los alumnos en términos de uso de la plataforma. Es decir, no existen medios suficientes, a juicio de la empresa auditora, para poder constatar la efectiva realización de los cursospor parte de estos alumnos.
Pues bien, hemos de estimar que entra dentro de las obligaciones de la beneficiaria justificar cumplidamente los tiempos reales de conexióndel alumnado, sin que puedan darse por válidos cálculos basados en estimaciones arbitrarias.
Y aunque es cierto que, como antes hemos dicho, el registro de las direcciones IPs del alumnado no constituía un requisito tecnológico exigido a las plataformas en la convocatoria de 2011, si que resulta exigible que pueda determinarse el tiempo total de conexión de cada alumno y el resto de los datos y condiciones a los que se refiere el ya transcrito artículo 19.4, acreditación que incumbe a la parte recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 14 LGS.
En este punto, la parte recurrente alega que es correcto que tras el último acceso a una página de contenidos de la plataforma se considere un tiempo ficticio de 15 minutos de promedio, para el desarrollo de una hipotética actividadon line, entendiendo que es un parámetro de compensación razonable del tiempo que permanecen conectados después del último acceso a contenidos registrados en una sesión.
Además, y en síntesis, sostiene que el conjunto de la prueba aportada (datos registrados por la plataforma utilizada e Informe pericial de parte presentado por la misma beneficiaria), demuestra más allá de toda duda razonable que la plataforma utilizada cumple todos los requisitos y especificaciones establecidos en la convocatoria y que dichos cursos se impartieron en tiempo y forma a alumnado identificado y contactable en caso de duda, en sesiones identificadas y registradas.
Además, añade la parte Recurrente que la Administración recurrida puede comprobar con sus credenciales de supervisor, comunicadas en plazo, el tiempo de conexión de cada alumno participante.
Sin embargo, a la luz de las obligaciones de la beneficiaria de acreditación y justificación suficiente de la realización de la actividad subvencionada en los estrictos términos previstos en la convocatoria, no podemos estimar desvirtuados los reparos puestos de manifiesto por la auditora independiente, y por tanto imparcial, por lo que también debe desestimarse esta alegación.
SEXTO:El cuarto motivo de reintegro hace referencia a la Plataforma de Teleformación FEMXA, acción 34.1y se anula esta Acción formativa por no disponer de las direcciones IPs desde las que se realizaron las conexiones del alumnado con la plataforma.
Dado que esta cuestión ya ha sido suficientemente examinada y resuelta en el fundamento jurídico tercero anterior, y en el mismo sentido, debe estimarse esta alegación.
SÉPTIMO:El quinto motivo de reintegro está referido a la Plataforma de teleformación INGAFOR,anulándose la Acción formativa 248.1: Aspectos financieros clave para emprendedores en modalidad mixta,con una duración de 60 horas de las cuales 20 horas fueron presenciales y 40 horas se realizaron a través de la plataforma de esta entidad; la anulación se produce dado que no fue posible acceder al Campus de la plataforma en la que se realizó la formación, por imposibilidad de contactar con el proveedor, por cese de su actividad.
Alega la recurrente, en síntesis, que desplegó toda la diligencia necesaria para contactar con el proveedor sin conseguirlo, concluyendo que el cierre de la plataforma se ha debido a una causa que le es ajena.
Ahora bien, en tanto la obligada a la ejecución de la actividad en la forma prevista es la beneficiaria, las incidencias o incumplimientos de aquellos terceros con los que contrate para la realización de la actividad subvencionada, no puede justificar -salvo caso de fuerza mayor- frente a la administración la efectiva inejecución de la acción formativa de la que se trata.
En este sentido, la SAN de 18 de enero de 2017, recurso nº 101/2016, que declara que ' Pues bien, a tenor de lo dispuesto en el art. 14.1.b) LGS quien se encuentra obligado a justificar la realización de la actividad subvencionada es el beneficiario de la subvención y no los terceros a quien pudiera haber encargado con diferentes títulos jurídicos la realización de la actividad de que se trate. Dicho precepto establece que son obligaciones del beneficiario de la subvención 'b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.' De manera que los incumplimientos de los que los terceros pudieran ser responsables para con el beneficiario de la subvención, incluso aunque pudieran constituir un ilícito penal, permanecen al margen de la relación subvencional trabada entre la Administración y el beneficiario y no liberan a éste de las responsabilidades adquiridas frente a aquélla, en lo que ahora interesa, de la justificación de haberse realizado la actividad para que finalistamente se recibieron los fondos públicos. Así se desprende con claridad del art. 29.5 LGS , según el cual, en los casos en los que válidamente se acuda a la subcontratación 'los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.'
Por ello, con independencia de que reclame frente al tercero incumplidor, la no realización de la acción formativa implica la procedencia del reintegro.
En consecuencia, no pueden considerarse como alumnos finalizados,al no haber realizado el 75% de la Acción formativa, tal y como establece el artículo 19 de la Orden 3727/2011, de 21 de septiembre, de la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid.
En cuanto a si el reintegro debe comprender solo la parte de teleformación y no la presencial, que si se realizó, debemos inclinarnos por el reintegro íntegro, pues tratándose de un curso mixto, en el que la mayor carga horaria -40 frente a 20- corresponde a teleformación, no podemos estimar cumplida la finalidad de la acción formativa en su conjunto, por lo que no procedería aplicar el criterio de proporcionalidad.
En consecuencia, debe desestimarse esta alegación.
OCTAVO: El sexto motivo de reintegro se refiere a la anulación de varios cursos.
El primero es la Acción 023 Grupo 013, Negociación colectiva, Código de anulación SGAC05G.
Este grupo formativo se anula ' al haber sido imposible localizar el lugar de impartición de la formación presencial y/o el Centro Gestor de la formación a distancia durante la actuación de Seguimiento y Control'; tras las alegaciones de la recurrente en el expediente, la orden de reintegro basa su decisión en que se comprobó 'que se hizo la visita del curso por parte de los técnicos de seguimiento el último día del mismo y constatar que el curso no se estaba impartiendo en el lugar comunicado'.
Reconoce la recurrente que este curso fue notificado por error inicialmente en la Calle Sebastián Herrera, pero al detectar el fallo se procedió inmediatamente a su subsanación, el 13/11/2012; ahora bien, con esta alegación incompleta no se acredita que se respetara el plazo de tres días establecido en el artículo 46 de la Orden 3727/2011, que establece que la comunicacióndel cambio de lugar de impartición de la formación deberá realizarse con 3 días naturales de antelación, salvo que se acredite imprevistos o fuerza mayor.
Por ello debe desestimarse esta alegación.
También se anula la Acción 065 Grupo 003,Alemán básico, Causa: SGCI04G, por haber sido comunicado fuera de plazo.
Alega la actora que el curso comenzaba el 11/06/2012 y se comunicó una semana antes, el 04/06/2012, por lo que estima acreditada la comunicación en tiempo y forma.
Dado que la Administración no especifica las fechas de comienzo y comunicación, esta alegación debe ser estimada.
También se anula la Acción 103. Grupo 007, Excel, Causa: SGAC24G, por haberse constatado en la actuación de seguimiento y control un cambio en los contenidos impartidos respecto a los aprobados.
En este punto se alega por la recurrente que la materia impartida se ajusta a los contenidos presentados y aprobados en la solicitud, que no hacen referencia al programa que se debe utilizar en el curso, sino que hablan de manera genérica de lo que debe aprender el alumnado, refiriendo y transcribiendo los índices del contenido del curso.
Es cierto que el Letrado de la CAM ha presentado con su demanda la hoja de visita confeccionada por el personal técnico de seguimiento de la Comunidad de Madrid, en la que se recoge que la versión del programa Excel instalado en el ordenador no se correspondía con la versión de los ejercicios propuestos (2007), lo que impidió el adecuado proceso de aprendizaje del alumnado de este curso.
No obstante, dado que no consta cual fuera la versión de excel originariamente exigida, tales afirmaciones del técnico de seguimiento no llegan a configurar el incumplimiento señalado ni la falta de consecución de los objetivos didácticos propuestos, por lo que también debe estimarse esta alegación.
La siguiente acción anulada es la Acción 225 Grupo 002,Animación sociocultural, Causa: SGAC18G, por 'comprobarse que el curso se inicia con un número superior a 25 alumnos, contraviniendo el art. 8.2 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo.'
También debe estimarse esta alegación, por considerar suficientemente acreditado por la recurrente que el primer día de curso hubo 23 alumnos, se dieron de baja 3 de ellos, nada más comenzar, y posteriormente hubo más retiradas, por lo que nunca se llegó al límite de participantes establecido en la citada norma, sin que en este punto la administración ofrezca datos suficientes en contrario.
NOVENO:El séptimo motivo de reintegro de refiere a los alumnos anulados/incidentados.
En cuanto a los participantes anulados por no estar comunicados, causa CNONO01A,la recurrente solo discute las anulaciones de Noemi, Acción 8.1, y de Rosa, acción 167.4.
Estimando suficiente la prueba aportada, debe estimarse esta alegación.
También debe estimarse la alegación referente a la Causa COBLI01A, participantes anulados por no cumplimentar datos obligatorios, por considerar suficiente la prueba aportada por la recurrente.
También se anulan varios participantes por la Causa CMULT03, es decir, por haberse detectado que superan ocho horas diarias de impartición por participar en varias acciones formativas coincidentes en el tiempo.
La parte actora analiza en la demanda particularizadamente los casos de los alumnos incidentados por esta causa, reconociendo que han coincidido hasta en dos o incluso tres grupos de los organizados por la recurrente en fechas simultáneas, pero alegando que durante los periodos de coincidencia horaria se han decantado por ir a una u otra acción 'según sus intereses' y de manera no afectara a la asistencia en ninguno de los grupos.
Es evidente desde un punto de vista físico, que si un mismo alumno coincide en varios grupos que se celebran simultaneamente tiene que decantarse asistir a uno u otro, pero aún admitiendo hipotéticamente que la prueba aportada resulte suficiente para acreditar los hechos alegados, hemos de concluir que la aceptación de tal forma de proceder implica un fraude de ley y no puede admitirse.
Por ello, entendiendo que en este caso prevalecen las consideraciones de la administración, no puede acogerse esta alegación.
Cuestión distinta es la anulación de alumnos al haberse detectado su posible inclusión en grupos formativos con fechas y horarios coincidentes, pero tratándose de convenios de formación suscritos con otra entidades.
En efecto, y compartiendo en este punto los razonamiento contenidos en la sentencia nº 41/2018, de 28 de marzo, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10, en el sentido de que 'la entidad solicitante, en cuanto que tiene la condición de beneficiaria, es la única responsable del cumplimiento de las condiciones que rigen el otorgamiento de las ayudas, pero no se le puede exigir el cumplimiento de lo establecido en el artículo 7.3 del Real Decreto 395/2007, puesto que estamos ante un requisito de imposible cumplimiento. Las actuaciones de seguimiento y control para poder comprobar si un participante supera o no las ocho horas diarias de formación, por haber participado en acciones formativas de otros planes de formación concedidos a otros solicitantes, sólo pueden ser llevadas a cabo por la Fundación Tripartita, pues sólo esta entidad tiene la información correspondiente a todos los planes de formación subvencionados en cada Convocatoria'.
En este caso, esta facultad de control debe referirse a la administración de la CAM, pero la razón de decidir es exactamente la misma, por lo cual debe estimarse la alegación referente a la anulación de participantes por participar en varias acciones formativas coincidentes en el tiempo si estas acciones son organizadas por distintas beneficiarias.
DÉCIMO:El octavo motivo de reintegro va referido a la acción 103.7,reclamándose la devolución del coste de los materiales utilizados, por tratarse de un grupo no certificado
Ahora bien, recordemos que en el anterior fundamento jurídico octavo hemos estimado la alegación respecto a la anulación de este grupo, la Acción 103. Grupo 007, Excel, Causa: SGAC24G, por haberse constatado en la actuación de seguimiento y control un cambio en los contenidos impartidos respecto a los aprobados; en consecuencia, también debe declararse improcedente este motivo de reintegro.
DÉCIMO PRIMERO:Por último, se discute el cálculo de los intereses moratorios objetos de la cantidad que debe ser reintegrada.
En este sentido, la Administración exige el reintegro desde el abono del anticipo, en tanto que la recurrente considera que solo deben devengarse intereses de demora desde la fecha de la resolución de reintegro, citando una sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2017.
Sin embargo, salvo en los casos de reintegros de los fondos de la Unión Europea, que tendrá el tratamiento que en su caso determine la normativa comunitaria, la norma general en esta cuestión es la contenida en el artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que dispone que 'también procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvenciónhasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro (....)'; por su parte, el siguiente artículo 38.1 dispone que 'las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria', lo que igualmente conduce a determinar la fecha del abono de la subvención como fecha inicial de devengo de intereses de las cantidades que deben ser reintegradas ( STS 441/2019 de 1 Abr. 2019, Rec. 2426/2018).
Como consecuencia de todo lo expuesto, debe estimarse parcialmente el presente recurso, anulando la resolución recurrida a fin de que, por la Administración demandada se practique una nueva liquidación de conformidad con lo establecido en los fundamentos anteriores.
DÉCIMO SEGUNDO:No procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de UNIÓN SINDICAL DE MADRID REGIÓN CCOO contra la Orden de 5 de octubre de 2018, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la obligación de reintegro parcial de una subvención, declarando la nulidad de la resolución impugnada a fin de que, por la Administración demandada se practique una nueva liquidación de conformidad con lo establecido en los fundamentos anteriores.
Sin especial declaración en cuanto a las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
