Sentencia Administrativo Nº 504/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 299/2004 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00504/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 299/2004

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: DRAGADOS S.A.

Procurador: Dª Ana Castillo Díaz

Demandado: Ministerio de Sanidad y Consumo

SENTENCIA nº 504

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan Ignacio Pérez Alferez

Doña Fátima Arana Azpitarte

Doña Pilar Maldonado Muñoz

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 12 de junio del año 2006, visto por la Sala el Recurso arriba referido,

interpuesto por la Procuradora Dª Ana Castillo Díaz actuando en representación de DRAGADOS S.A. , contra la inactividad del Director del Instituto de Gestión Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Consumo, en relación con la inejecución del acto firme ejecutivo consistente en el impago a la recurrente de la cantidad de 35.770,51 euros en concepto de revisión de precios del contrato denominado "OBRAS COMPLEMENTARIAS Nº 1 DE CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL DE CALAHORRA (LA RIOJA)", así como sus intereses de demora por el retraso en el pago.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de junio de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Director del Instituto de Gestión Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Consumo, en relación con la inejecución del acto firme ejecutivo consistente en el impago a la recurrente " DRAGADOS S.A. " , de la cantidad de 35.770,51 euros en concepto de revisión de precios del contrato denominado "OBRAS COMPLEMENTARIAS Nº 1 DE CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL DE CALAHORRA (LA RIOJA)", así como sus intereses de demora por el retraso en el pago.

Pretende la actora se condene a la Administración a ejecutar el acto firme objeto de este recurso, y en consecuencia, al inmediato pago de la cantidad debida, afirmando que reclamado el pago de los intereses de demora, la Administración demandada guardó silencio no resolviendo expresamente la petición formulada, por lo que dicha petición fue estimada por silencio administrativo de conformidad con lo establecido en el art. 43, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992.

SEGUNDO.- El artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece que "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo que se tramitaran por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78". La finalidad del recurso conforme a la Exposición de Motivos de la Ley es obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida, siendo la pretensión de la parte recurrente que se condene a la Administración al pago de la cantidad debida por intereses de demora.

Ahora bien, sostiene la recurrente que el acto firme se ha producido por silencio administrativo al no resolver la Administración demandada sobre la petición formulada para que se le abonase la cantidad adeudada, conforme a lo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

El artículo 43 de la referida normativa, tras su modificación por la Ley 4/1999 , prevé como regla general el silencio administrativo positivo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, salvo que una norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Se exceptúan de la regla general tres categorías de procedimientos iniciados a solicitud del interesado: los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, aquellos de los que pudiera derivarse la adquisición de facultades sobre el dominio público o el servicio público y los de impugnación de actos o disposiciones. Debe destacarse que la regla del silencio positivo rige tan solo para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. En los iniciados de oficio, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 44 . Por su parte, el artículo 42.4 de la citada Ley 30/1992 , afirma que las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos así como los efectos que produzca el silencio administrativo. En todo caso, las Administraciones públicas informaran a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos ( puesto que conforme a lo estipulado en el artículo 42.2 el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, sin que pueda exceder de seis meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea) así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

En el caso debatido, no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que deba ser resuelto en un plazo determinado, transcurrido el cual sin recaer resolución expresa deba entenderse estimada la petición por silencio administrativo positivo, como afirma la entidad mercantil recurrente, sino ante el cumplimiento de un contrato administrativo, concretamente, de lo que se trata es del abono por parte de la Administración demandada del importe de la revisión de precios de un contrato y de sus intereses de demora , lo que determina la preferente aplicación de la normativa en materia de contratación de las Administraciones Públicas y de los requisitos que en la misma se establecen para dicho abono. No resulta de aplicación a este caso la figura del silencio administrativo positivo por cuanto que los derechos y obligaciones derivan únicamente del propio contrato, que se encuentra sometido a la normativa reguladora del mismo. En consecuencia, no cabe entender, como hace el recurrente, que la mera solicitud de abono de una revisión de precios y sus intereses de demora derivados de un contrato administrativo, de lugar a un procedimiento administrativo iniciado a solicitud del interesado en el que la falta de resolución administrativa expresa determine los efectos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la medida en que el procedimiento para el devengo y pago de los intereses moratorios es el previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Consecuentemente, no existe acto firme cuya ejecución se pretende por el recurrente, lo que determina la improcedencia de la vía procesal utilizada, no resultando aplicable lo previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional al no existir acto firme alguno de reconocimiento de derechos que ejecutar, por lo que procede desestimar el recurso.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil " DRAGADOS S.A. " representada por la procuradora Dª Ana Castillo Díaz, sin que haya lugar a la pretensión deducida; sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DE ESTA SECCIÓN ILMA. SRA. DOÑA Fátima Arana Azpitarte E ILMO. SR. DON Rafael Estévez Pendás , EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 299/2004, INTERPUESTO POR " DRAGADOS S.A." CONTRA LA INACTIVIDAD DEL DIRECTOR DEL INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA DEL MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO, EN RELACIÓN CON LA INEJECUCIÓN DEL ACTO FIRME EJECUTIVO CONSISTENTE EN EL IMPAGO DE CANTIDAD ECONÓMICA EN CONCEPTO DE REVISIÓN DE PRECIOS E INTERESES DE DEMORA DEVENGADOS POR RETRASO EN EL PAGO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 29.2 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO.

Los Magistrados que suscriben, aunque llegan a la misma conclusión desestimatoria del recurso que la Sentencia mayoritaria, expresando su máximo respeto a la resolución mayoritaria, creen necesario exponer su posición discrepante con la fundamentación jurídica de la misma, mediante el presente voto particular, anunciado en el acto de deliberación, votación y fallo del recurso. Al voto particular que se formula se le da forma de sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Los Magistrados firmantes del presente voto particular, se remiten a la exposición de antecedentes de hecho que se contiene en los apartados correspondientes de la Sentencia mayoritaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sentencia mayoritaria, parte, como premisa previa y fundamental de la que deriva la desestimación del recurso, de que la solicitud de abono a la Administración demandada del importe de la revisión de precios de un contrato de obra y sus intereses moratorios, es un procedimiento iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, donde no resulta de aplicación la figura del silencio administrativo positivo, por entender que los derechos y obligaciones de las partes derivan de un contrato, sometido a la normativa reguladora del mismo.

Los Magistrados suscribientes discrepan de tal afirmación, entendiendo que mediante la solicitud de abono del importe de la revisión de precios de un contrato de obra y sus intereses moratorios a la Administración demandada , lo que se está ejercitando es una simple petición ante la Administración en ejercicio de un derecho concedido por los arts. 100,109 y 148 de la LCAP , para cuya solicitud ésta no establece procedimiento alguno, por lo que debe acudirse a la normativa supletoria y general de la LRJAPC, siendo la petición la forma de ejercitar el derecho a instancia de parte, y que, en consecuencia, da lugar a un procedimiento que se inicia a solicitud del interesado y no de oficio ; sin que el hecho de que el origen del mismo sea un contrato, pueda impedir que dentro de su ejecución se puedan ejercitar derechos a través de peticiones, peticiones que sin duda suponen procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, y no de oficio (arts. 68, 69 y 70 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - en lo sucesivo LRJPAC - ,en relación a las clases de iniciación del procedimiento y a la forma de iniciación de los procedimientos de oficio).

Sentado lo anterior, y tratándose de un procedimiento que se inicia a solicitud del interesado, de conformidad con lo establecido en el art. 43.1 de la LRJPAC, en su redacción dada por la Ley 4/1999 ,el vencimiento del plazo máximo para resolver, (en el caso presente tres meses desde que tuvo entrada la solicitud en el Registro del órgano competente para su tramitación, tal como establece el art. 42.3 de la LRJPAC para los supuestos en que las normas de procedimiento no fijen plazo máximo para que la Administración resuelva y notifique la resolución) sin haberse notificado resolución expresa al interesado, da lugar a que se entienda estimada por silencio administrativo positivo, teniendo en tales casos la estimación por silencio a todos los efectos la condición de acto administrativo finalizador del procedimiento ,a diferencia de la desestimación por silencio que tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo ó contencioso-administrativo que resulte procedente (art. 43.3 ), y sin que con posterioridad pueda dictarse resolución expresa que no sea confirmatoria del mismo (art. 43.5 ).

Producido el acto firme por silencio administrativo y si el interesado pretende solicitar su ejecución a la jurisdicción debe primero, conforme a lo establecido en el art. 29.2 de la LJCA 98 , solicitar su ejecución de la Administración y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, pueden los solicitantes formular recurso contencioso administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 . La finalidad del precepto es la especial protección contra la inactividad ejecutiva de procurar una rápida tutela (que no podría lograrse a través del procedimiento ordinario), es más en estos casos de acuerdo con González Pérez no tendría sentido seguir todos los trámites del proceso administrativo declarativo hasta la sentencia, cuando por existir ya un título ejecutivo con fuerza obligatoria de lo que se pretende de la Administración, no es la sentencia de condena sino la ejecución lo que demanda la tutela jurisdiccional efectiva .

La acción del art. 29.2 que es la que se ejercita en este procedimiento precisa por tanto , en primer lugar, un acto firme, expreso o presunto, pero también que el interesado solicite expresamente y con total claridad a la Administración su ejecución, solicitud que es un requisito previo inexcusable para que la Administración requerida pueda ejecutar el acto y para que el interesado pueda ejercitar en forma la pretensión del artículo 29.2 , de manera que si la petición del afectado no cumple tales requisitos , no podrá luego acudirse a esta Jurisdicción en demanda de la pretensión de condena regulada en el artículo 29.2 tan citado, pues esta pretensión requiere el adecuado cumplimiento de ese requisito preprocesal o vía previa de la petición a la Administración de la ejecución del acto firme.

SEGUNDO.- En el supuesto presente, la recurrente alega que reclamó de la Administración el pago del importe a que ascendía la revisión de precios y sus intereses de demora mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2003 y que transcurrido el periodo de tres meses sin recibir notificación alguna por la que se resolviera expresamente la petición formulada dicha petición debe de entenderse estimada por silencio administrativo positivo al amparo de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art.43 de la Ley 30/1992 , habiendo interpuesto a continuación el presente recurso contencioso administrativo entendiendo que su pretensión cumple con todos los requisitos formales y materiales para que sea estimada y se dicte Sentencia condenando ala Administración a la ejecución del acto firme.

De lo expuesto con anterioridad fácilmente se desprende que no es así y que la pretensión de la recurrente no cumple con los requisitos formales necesarios para obtener de la Sala un pronunciamiento estimatorio de su pretensión, toda vez que tras obtener el acto firme por silencio administrativo positivo la recurrente no solicitó su ejecución a la Administración en los términos exigidos en el art. 29.2 de la LJCA , lo que impide acoger su pretensión de condena al amparo del precepto mentado.

TERCERO.- Conforme al artículo 139.1 de la LRJCA , no se aprecia temeridad o mala fe a los efectos de imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

En consecuencia con todo lo anterior, los Magistrados suscribientes consideran que el fallo de la sentencia debe de ser desestimatorio de las pretensiones del recurrente pero por los razonamientos expuestos con anterioridad.

Notifíquese la Sentencia dictada, así como el voto particular, a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.