Sentencia Administrativo Nº 504/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 387/2010 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00504/2013

Recurso contencioso-administrativo nº 387/2010

Albacete

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López, Presidente.

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Lorenzo Pérez Conejo.

D. Antonio Rodríguez González.

S E N T E N C I A Nº 504

En Albacete, a cuatro de noviembre de 2013.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos de recurso contencioso-administrativo, seguidos bajo el número 387 de 2010, siendo parte actora VIÑEDOS BALMORAL, S.L., representada por la Procurador Sra. Zamora Martínez y defendida por el Letrado Sr. Delgado Piqueras y parte demandada la CONSEJERÍA de INDUSTRIA de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos; actuando como codemandadas IBERDROLA RENOVABLES DE CASTILLA-LA MANCHA (IBERCAM, en adelante), representada por el Procurador Sr. López de Rodas Campos y defendida por la Letrado Sra. Ruiz Herrero; ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., representada por el Procurador Sr. Serna Espinosa y defendida por el Letrado Sr. Alonso-Alegre; y EDP RENEWABLES EUROPE, S.L., representada por la Procurador Sra. Picazo Romero y defendida por el mismo Letrado últimamente citado; en materia de Decreto de aprovechamiento de energía eólica (Disposición de carácter general). Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez.

Antecedentes

Primero.En fecha diecisiete de junio de 2010 se interpuso por la representación procesal de la actora recurso contencioso-administrativo contra el autonómico Decreto 20/2010, de veinte de abril, publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha veintitrés de abril, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Segundo.Formalizada demanda, tras exponerse los hechos y los fundamentos jurídicos que se entendieron aplicables, se terminó suplicando una sentencia que declarase la nulidad del art. 3, apartados f) y h); art. 4; art. 6.2; art. 7; art. 9.1.b); arts. 12 a 17; art. 18.1.A.2º; art. 19.3.a ) y art. 27 del Decreto. Y, en segundo lugar, que reconozca 'el derecho de los propietarios de fincas rústicas a ser indemnizados cuando resulten daños y perjudicados por los parques eólicos autorizados al amparo del Decreto 20/2010 , sin que el círculo de los bienes y derechos ocupados quede restringido a la definición poligonal establecida en el art. 3.h) del Decreto.

Fue contestado por la representación de la Administración autonómica demandada, que solicitó una sentencia desestimatoria íntegramente de la demanda planteada, aunque con carácter previo interesó la inadmisibilidad del recurso, por falta de presentación del acuerdo societario para interponer la acción judicial. Las respectivas mercantiles codemandadas interesaron la desestimación del recurso entablado.

Tercero.Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el veintiséis de septiembre de 2013, aunque por providencia de diez de octubre último pasado se puso en conocimiento de las partes que se difería el plazo para dictar sentencia hasta el cuatro de noviembre de este año, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.Impugna la parte actora el autonómico Decreto 20/2010, de veinte de abril, publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha veintitrés de abril, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Segundo.Como hemos dejado dicho, la Administración demandada opone a la mercantil accionante la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 45.2.d) de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa porque, en su criterio, no habría acreditado debidamente haber adoptado, por medio del órgano societariamente competente, el acuerdo para recurrir ante los órganos judiciales de esta Jurisdicción. Lo cierto es que, después de lo actuado y pese a diversos traslados, no queda indubitadamente probado que el acuerdo social para entablar la acción se tomara, finalmente, por quien pudiera tener la competencia para hacerlo, pero evidentes razones de tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución , nos llevan a rechazar el óbice procesal antecitado y a entrar en el fondo del asunto.

Efectivamente, la parte actora, cuando se le opuso ese obstáculo previo para la viabilidad de su reclamación, nada articuló en fase de prueba, pero en el escrito de conclusiones dijo aportar el acuerdo del órgano social competente para ejercer acciones, pero no lo hizo, como es de ver en la documentación anexa al escrito, que no contenía lo que se decía acompañar. Terminado el trámite de conclusiones para las codemandadas, la actora presentó 'certificado de acuerdo de la junta general' para interponer el recurso contencioso-administrativo, 'que hasta la fecha no nos ha sido requerido -sic- su aportación por el Tribunal', algo que fue considerado insuficiente por la representación procesal de IBERCAM, por la de EDP RENEWABLES EUROPE y por la de la Administración Autonómica, sobre la base, fundamentalmente, de que no se sabía si la Junta Universal era quien, en esa concreta sociedad, tenía atribuida la competencia para decidir la interposición de acciones judiciales y quien, por ende, podía vincular a la mercantil en este pleito, amén de citar el art. 138 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y cómo, en el parecer de las codemandadas citadas, no se había presentado la documentación pertinente en el plazo legal.

Con posterioridad, la recurrente volvió a presentar otro escrito, esta vez para hacer ver que en su día, al interponer el recurso contencioso- administrativo, había justificado que los administradores podían 'ejercer acciones legales en nombre de la Sociedad, en los términos más amplios posibles'. A partir de ahí, se argumenta que la Junta Universal lo que hizo fue ratificar la actuación del administrador solidario.

Lo anterior provocó que la Sala, estimando parcialmente un recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la providencia que dejaba los autos conclusos para votación y fallo, requiriera a dicha demandante para que aportara la documentación tendente a acreditar los extremos que venimos relatando. De cuanto se adjuntó al escrito de respuesta de la actora entendemos que, pese a cierta nebulosa probatoria, tenemos que dar por subsanada la omisión de la parte demandante, ya se pudiera entender que era la Junta Universal de la sociedad quien ostentaba la competencia para decidir la interposición del recurso, bien que lo hubieran sido los administradores solidarios. Constando formalmente, como consta, la voluntad de la primera y la actuación de los segundos, inequívocamente tendentes ambas a una misma conclusión, esto es, la decisión societaria de impugnar el Decreto Autonómico tan reiterado, no podemos sino superar las indudables deficiencias, de tiempo y de forma, que ha presentado la acreditación del requisito legal estudiado, y fundamentalmente que no quede absolutamente incontrovertido si eran los administradores o la Junta General quien podía decidir lo que nos ocupa. Al final, habrá que concluir que si se certifica -so pena de falsedad- que la Junta adoptó la decisión de acudir a la vía contencioso-administrativa para recurrir el Decreto, y ese órgano societario es, por definición legal y por defecto, la expresión más evidente de la voluntad de la persona jurídica, deberemos rechazar el óbice procesal opuesto por la Administración Autonómica y asumido por el resto de codemandadas, y entrar en el fondo del asunto.

Tercero.El primer motivo de impugnación esgrimido en la demanda viene perfectamente resumido por la Defensa Letrada de la mercantil reclamante, en el sentido siguiente: 'en los artículos 4.2 , 6.2 y 12 a 17 del Decreto, el Ejecutivo de Castilla-La Mancha incurre en una extralimitación competencial al arrogarse la facultad de limitar la potencia eólica máxima a evacuar en la Región y atribuirse la facultad de repartirla, condicionando con esta asignación el derecho de acceso a la red de transporte y distribución de electricidad y la autorización para producir electricidad aprovechando la energía cinética del viento'.

En el entendimiento de la demandante, la Jurisprudencia apoyaría, desde el tenor del art. 3.1.d) de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , la competencia de la Administración General del Estado las funciones de ordenación para el acceso de terceros a las redes de distribución y transporte en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la ley. Al Estado le correspondería establecer las bases del régimen minero y energético, art. 149.1.22 de la Constitución , y autorizar las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energía salga de su ámbito territorial (mismo precepto), mientras que a la Comunidad de Castilla-La Mancha le vendría atribuida la posibilidad de desarrollar esa legislación; ejecutar el régimen energético en el marco de la legislación básica del Estado; y autorizar las instalaciones ubicadas en Castilla-La Mancha cuyo transporte o aprovechamiento no afecte a una tercera comunidad. Y la ley estatal reconoce el derecho de los productores a conectar su instalación a las redes de distribución o, en su caso, de transporte, aunque lógicamente en las condiciones necesarias de seguridad y calidad; siendo así que no la Consejería correspondiente de la Comunidad Autónoma, sino el Gobierno de España, es quien puede limitar temporalmente el vertido de energía a la red, teniendo en cuenta, por si ello fuera poco, que la electricidad procedente de energías renovables ostenta prioridad para acceder y transitar por las redes de un tercero, en relación con los productores de electricidad procedentes de otras fuentes. Las que denomina la demanda 'regulaciones regionales' no pueden imponer barreras a la evacuación o al tránsito de la energía producida. No pueden, en suma, repartir la capacidad de evacuación, algo ajeno a las competencias autonómicas y que invade, de regularse como lo hace el Decreto combatido, las competencias del Gobierno de España. Se apoya, entre otros argumentos, en dos informes que acompaña (aparentemente fechados en abril de 2008), de la Comisión Nacional de Energía sobre los procedimientos autonómicos relativos al acceso y la conexión de instalaciones en régimen especial a las redes de distribución, a través de mesas de evacuación; en el entendimiento demandante de que, aunque ya no sea ése el sistema regulado por el Decreto aquí combatido, las consecuencias de dicho informe serían extrapolables al caso presente.

Cuarto.No podemos sino compartir los argumentos contenidos en la introducción que efectúa la Administración Autonómica en su contestación a la demanda, en el sentido de considerar un Decreto como el que hoy nos convoca como algo más y algo distinto del tradicional reglamento ejecutivo, que pudiera serlo de una ley estatal o de una ley autonómica. Siguiendo a la Jurisprudencia (entre otras, STS de diecisiete de mayo de 2005 ), en los casos de competencias compartidas o concurrentes entre el Estado y las Comunidades Autónomas, reglamentos como el ahora analizado tendrían la virtualidad de ejercitar una competencia autonómica, normativa a nivel reglamentario, siempre con sujeción a la legislación básica estatal. Ello posibilita introducir por cada Comunidad su propia opción política, aunque sea con el límite infranqueable aludido.

Por su parte, el art. 28 de la Ley del Sector Eléctrico establece la competencia de la Comunidad Autónoma para otorgar las autorizaciones administrativas para la construcción, explotación y modificación de las instalaciones de energía eléctrica en régimen especial.

La capacidad de evacuación de la energía de la instalación es por esencia limitada, y que se puedan limitar los proyectos en su origen, para evitar que se autoricen proyectos de inviable ejecución, parece ajustarse a una competencia autonómica, no sólo de ejecución de la ley estatal, sino de la propia atribuida a la Comunidad Autónoma de gestión, en lo referido -obvio es decirlo- a su territorio y sin que se afecte a otro. Entendemos que asiste la razón a la codemandada Iberdrola cuando expone que con el procedimiento de concurrencia establecido por el Decreto no se limita el acceso a la red de distribución, porque éste depende de factores a estudiar con posterioridad, tras la asignación inicial de potencia. Y ello es algo que contiene el propio preámbulo del Decreto, donde se reconoce dicho propósito. Resulta razonable, igualmente, el argumento de que la denegación del acceso a la red no viene dada por el establecimiento de un procedimiento en concurrencia, sino por una capacidad de evacuación limitada, algo que reconoce el art. 38 de la estatal Ley del Sector Eléctrico , que impone una única causa de denegación de acceso a la red del gestor de la red del transporte, precisamente la falta de capacidad necesaria. Resulta ser, así, el procedimiento de concurrencia mencionado un mecanismo de seleccionar proyectos, pero el acceso a la red no depende del mismo, ni se acredita por qué su instauración actúa como limitador del acceso citado.

Por lo expuesto, el procedimiento de concurrencia fijado por el Decreto combatido, vinculado a la capacidad de evacuación, en cuanto posibilita que no se autoricen proyectos inviables, no parece desbordar las competencias de la Comunidad Autónoma. Tampoco es baladí el argumento, esgrimido por las demandadas, consistente en que la estatal LSE no tiene carácter básico en cuanto a la regulación de los procedimientos (disposición final primera, apartado segundo ), y el concurso (previo a la autorización final) para la asignación de potencia de evacuación, lo es, aunque superarlo constituya también un requisito para poder obtener posteriormente la autorización administrativa necesaria. Pese a que la decisión de instaurar el procedimiento no sea lo mismo que la regulación propia de los trámites procedimentales, no deja de ser argumento añadido.

Vemos, así, que la razonabilidad del sistema, destacada por distintos informes técnicos, tanto del Consejo Económico y Social como del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, además de otros que podrían parecer más lógicamente favorables como el de la Secretaría Técnica de la Consejería de Industria, es lo suficientemente clara como para mantener la conformidad a Derecho de la regulación antedicha. Y no digamos el dictamen del Consejo de Estado a propósito del Decreto cántabro 19/2009 sobre idéntica materia, que entiende competencia de la Comunidad Autónoma el establecimiento de un procedimiento de concurrencia para asignación de potencia como parte del de autorización, que es el inequívocamente propio y que considera que un régimen como el citado es conforme a Derecho; no es cosa distinta la que se plantea en nuestro caso. Que haya otros ordenamientos jurídicos autonómicos, como el del Cantabria, con un procedimiento similar de concurrencia para la asignación de potencia, no es decisivo, aunque sí un argumento a mayor abundamiento. Como el hecho, destacado en el dictamen del Consejo de Estado 19/2009 al que nos hemos referido -y relativo a la legislación cántabra- de que el propio Estado haya instaurado un sistema de concurso previo a la autorización cuando se trata de solicitudes afectantes a instalaciones en el mar territorial. Es bien sabido que ese ámbito y el que nos ocupa no son escenarios idénticos, pero sirve de ayuda para reforzar el argumento aquí sostenido.

Por lo expuesto, los arts. 4.2, 6.2 y 12 a 17 del Decreto impugnado deben mantenerse como conformes a Derecho, a la luz de lo expuesto.

Quinto.A continuación predica la parte actora la inconstitucionalidad de parte de esos artículos y otros nuevos, en concreto de los arts. 3.f ; 4 ; 6.2 ; 7 ; 9.1.b ); 12 a 17 ; y 18.3.a), una vez subsanada la errata referida a éste último, siempre del Decreto 20/2010, de veinte de abril , por vulneración de la libertad de empresa y de la reserva de ley, arts. 38 y 53.1 de la Constitución . La tesis demandante se puede resumir así, desde los postulados de la demanda: la competencia para regular el aprovechamiento de la energía eólica en Castilla-La Mancha no correspondería nunca al Gobierno Regional mediante reglamento, sino a las Cortes Regionales, dado el tenor del art. 38 -libertad de empresa' y, sobre todo, 53.1 de la Carta Magna , que sujeta a regulación legal el ejercicio de libertades como la reseñada, que en todo caso debe respetar su contenido esencial. Se pretende, así, vulnerado el principio de libertad de empresa, por imponer el Decreto recurrido un requisito -el de la asignación previa de potencia de evacuación de energía- que no tendría cobertura legal en la estatal LSE, ello combinado con el establecimiento de fianzas y requisitos de capacidad técnica sin base legal tampoco, que restringen notablemente el número y tipo de empresas que pueden ejercer la actividad económica que nos ocupa en el territorio castellano-manchego. Se admite, STC 227/1993, de nueve de julio , que sea el legislador autonómico y no sólo -y no siempre- el estatal, el que regule la materia, pero siempre se exige norma con rango de ley, en una reserva de ley relativa -la ley puede habilitar al reglamento para regularlo, pero no puede darse la circunstancia de que el segundo innove la materia-. Y el contenido esencial de esa libertad de empresa vendría dado ( STC 225/1993 ) por iniciar y sostener en libertad y en igualdad la actividad empresarial, aunque con subordinación al interés general e incluso a la planificación económica, STC 37/1987 .

Se considera, pues, que el Decreto combatido, en cuanto instaura de forma obligatoria un concurso previo a la autorización, sin cobertura legal; y en la medida en la que obliga a prestar fianzas desorbitadas, dificulta, cuando no impide directamente, la participación en esta actividad económica, por muy estratégica que se pretenda la misma.

Sexto. No se entiende, probablemente, ninguna regulación normativa de la materia sin constatar previamente que en el sector eléctrico en abstracto y en la generación de la electricidad, en particular, se muestra con rotundidad la voluntad administrativa de intervención, por su carácter estratégico en economías como la nuestra. En palabras de la STS de diecinueve de julio de 2013 , 'el sector eléctrico es un ámbito en el que si bien está reconocida la libre competencia ( artículo 2.1 de la Ley del Sector Eléctrico ), está asimismo sometido a una regulación intensa en virtud de su incidencia en los intereses generales, lo que se expresa en el apartado 2 del citado precepto legal, en el que se califican las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica como servicio esencial. Tal régimen regulatorio explica las previsiones contenidas sobre requisitos para la instalación de parques eólicos'. La regulación de una actividad económica no implica la conculcación de la garantía constitucional de la libertad de empresa. Como esta Sala ha tenido ocasión de reiterar, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la libertad de empresa consiste en esencia en la libertad de iniciar y desarrollar actividades económicas y empresariales, y no obsta a la regulación legal y reglamentaria de las mismas, especialmente en sectores como el eléctrico, en el que el legislador ha calificado a las principales actividades como servicio esencial, aunque ello no autorice, ciertamente, a restringir u obstaculizar la actividad empresarial de forma irrazonable.

Conviene también destacar que, como ha quedado explicado más arriba, al menos una parte de la autorización administrativa necesaria para actuar en este sector viene regulada por normas autonómicas, o puede serlo.

Antes entendimos, siempre con sujeción a la normativa básica estatal, que la Comunidad Autónoma puede regular con arreglo a criterios propios, la autorización administrativa mencionada, por ostentar competencia para ello. Y llegamos a la conclusión de que el confesado propósito de la Administración directamente demandada al regular la materia, consistente en fijar un procedimiento que garantice el acceso y concurrencia de los aspirantes que presenten proyectos con un mínimo de viabilidad en la capacidad de evacuación, era conforme a Derecho. La regulación (art. 4.2 del Decreto, uno de los impugnados), en cuanto procura la información pública suficiente con carácter previo al procedimiento de concurrencia, con posibilidad de real participación por vía de alegaciones, presenta una apariencia no sólo formal, sino material, de legalidad. Y asiste nuevamente la razón, según creemos, a las demandadas, cuando consideran conforme a Derecho que la Comunidad Autónoma pueda - partiendo de la competencia para ello, ya admitida- condicionar razonadamente el acceso a la generación de energía eléctrica a las empresas que posean cierta capacidad técnica y suficiente músculo financiero, al uso de lo que permite la propia ley estatal cuando regula la autorización administrativa, como en su artículo 21: ['Estas autorizaciones no podrán ser otorgadas si su titular no ha obtenido previamente la autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes'; 'Los solicitantes de autorizaciones para instalaciones de producción de energía eléctrica deberán acreditar los siguientes extremos: a) Las condiciones de eficiencia energética, técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas. b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente y la minimización de los impactos ambientales. c) Las circunstancias del emplazamiento de la instalación. d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto'; Los titulares de las autorizaciones estarán obligados a mantener la capacidad de producción prevista en las mismas y a proporcionar a la Administración la información que se les requiera de cuantos datos afecten a las condiciones que determinaron su otorgamiento'], o en su artículo 27, régimen especial de producción eléctrica; o en el 28, autorización de la producción en el régimen especial ['La construcción, explotación, modificación sustancial, la transmisión y el cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial estará sometida al régimen de autorización administrativa previa que tendrá carácter reglado..... 2. Los solicitantes de estas autorizaciones deberán acreditar las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas, el adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente y la capacidad legal, técnica y económica adecuada al tipo de producción que van a desarrollar y, una vez otorgadas, deberán proporcionar a la Administración competente información periódica de cuantos datos afecten a las condiciones que determinaron su otorgamiento'].

Que se regule la forma de acreditar esa solvencia técnica y financiera en forma parcialmente distinta a como lo prevé la norma estatal no empece para que la norma autonómica pueda ser conforme a Derecho, lo cual es extrapolable a las garantías exigidas por el Decreto castellano- manchego; la triple fianza a la que antes nos referíamos como pretendidamente ilegal -en el entendimiento de la parte actora- en realidad, art. 7, es una sucesión de garantías o cauciones pero que no coinciden prácticamente en el tiempo, porque la primera, previa a la presentación de solicitudes en el proceso de concurrencia para la asignación de potencia de evacuación eólica (con el confesado fin de asegurar la viabilidad de la solicitud), no coincide temporalmente con la segunda, la de garantía y aseguramiento de la realización de las inversiones en los términos previstos en la resolución; que, a su vez, prácticamente tampoco con la tercera, la de aseguramiento de la obligación de remoción de las instalaciones y restitución de los terrenos. Cierto, por otro lado, que el importe de cada una es elevado, pero ello es lógico y proporcionado a las inversiones y magnitudes económicas que se mueven en cada proyecto. En este particular vuelve a ser significativo, aunque no sea un argumento decisivo, que otros reglamentos autonómicos en la materia regulen la cuestión del afianzamiento en forma similar. Por eso debemos descartar que la imposición de tales fianzas vulneren el principio constitucional de la libertad de empresa ni atenten contra el mismo.

No puede desmontar los argumentos anteriormente expuestos datos como que en los dos años siguientes a la aprobación del Decreto aquí impugnado no se haya procedido a convocar concurso alguno para la asignación de potencia de evacuación, o la existencia de parques eólicos que habrían prescindido del trámite de este Decreto por el solo hecho de tener el punto de evacuación en comunidad autónoma distinta de la de Castilla-La Mancha, en concreto, Madrid; lo que demostraría, según se aduce in extenso en el escrito de conclusiones de la mercantil demandante, un supuesto propósito preconcebido en la Administración recurrida de limitar la libre actividad empresarial y privilegiar a las grandes compañías, singularmente a alguna de las codemandadas presentes. Y no lo puede hacer por la irrelevancia que tendremos que afirmar de acontecimientos posteriores a la promulgación del Decreto, disposición cuya conformidad a Derecho analizamos, con su carga de previsión general y validez indefinida correspondientes.

Séptimo.A continuación la parte actora denuncia respecto al Decreto Autonómico de referencia que vulnera la legislación europea y nacional sobre el libre acceso a las actividades de servicios, con expresa mención a la Directiva comunitaria europea 2006/123, de doce de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, y la ley española que la traspuso, Ley 17/2009, de veintitrés de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Así, se considera que los términos excesivamente genéricos en que se redacta el Decreto posibilitan la arbitrariedad por su subjetivismo, con mención a conceptos como 'impacto económico y sobre el empleo en la región' o 'alcance, viabilidad e interés social o regional de la propuesta de compromisos adicionales'. Se discriminaría, de esta forma, positivamente a las grandes empresas, aquéllas con una mayor capacidad económica, que van a tener más fácil ofrecer compromisos futuros. Lo mismo ocurre, según la demanda, por imponer el Decreto capacidad técnica en los aspirantes basada en la experiencia previa, y hacerlo todo ello únicamente para el sector de la energía eólica, y no para otros de generación de energía eléctrica.

Octavo.Puestas así las cosas, la Directiva Comunitaria mencionada no es de aplicación a la materia que nos ocupa más que en lo relativo a la libertad de establecimiento, pero no en lo referido a la libre prestación de servicios, como ocurre con la estatal Ley 17/2009 también citada, que exceptúa de su regulación, art. 13.1.b ), en relación con el 12, la generación, transporte, distribución y suministro de electricidad; y ya creemos haber solventado en fundamentos precedentes que el Decreto combatido no contraría la libertad de establecimiento.

Por otro lado, aunque parcialmente ya ha quedado expuesto más arriba, tanto la Directiva -art. 12.1- como la Ley estatal, art. 8, prevén procedimientos de selección cuando exista limitación de autorizaciones disponibles, con la exigencia, eso sí, de garantizar la imparcialidad y la transparencia. Y, aunque se trate de grandes conceptos, no es menos cierto que los poderes públicos tendrán que atender, en esta materia, a la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y a la suficiencia técnica de los aspirantes a la prestación de servicios y suministros públicos esenciales. Y una vez más consideramos que acierta la Administración demandada cuando argumenta, ante la afirmación de contrario del riesgo de subjetivismo y de zonas de incertidumbre regulatoria, que el Decreto se ha de limitar a exponer grandes conceptos u objetivos, y que serían, en todo caso, los actos administrativos de convocatoria de cada proceso los que, al fijar las condiciones para el proceso de selección y luego obtención de la autorización administrativa, podrían incurrir en ilegalidad si impusiesen requisitos no verificables o directamente ilegales, por ejemplo por discriminatorios.

Consideraciones semejantes caben en relación a la Directiva 54/2003, de veintiséis de junio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, sin más que añadir que el ordenamiento autonómico, plasmado en el Decreto ahora analizado, no ha abandonado el sistema de la ley estatal, que a su vez lo tomaba de la Directiva comunitaria, basado en la autorización administrativa para la generación de la energía eléctrica, ni lo ha sustituido como instrumento de desarrollo por la licitación, sino que, únicamente, se establece un procedimiento de selección para asignar la capacidad de evacuación, pero sin merma del sistema autorizatorio. Y lo mismo cabe decir de la Directiva 77/2001 CE, de veintisiete de septiembre, sobre promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energías renovables, en el concreto particular de la simplificación y celeridad en los procedimientos, que no se ven vulnerados, según entendemos, por la regulación reglamentaria aquí controvertida, ni se vulnera por tal normativa el principio de transparencia ni el de interdicción de la discriminación.

Obsérvese, al respecto, que los requisitos de capacidad técnica del art. 9.1.b) del Decreto 20/2010 , aquí fiscalizado, ciertamente exigen haber ejercido la actividad de producción de energía eléctrica durante al menos tres años, y con potencia instalada para esa producción no inferior a 50 megavatios, o bien contar entre sus socios con uno que reúna esos requisitos, o tener suscrito un contrato de asistencia técnica por un período de tres años con empresa que igualmente los ostente. Pero ni estamos en condiciones de afirmar que ello discrimine de forma absoluta a según qué empresas, ni sabemos dónde se situaría el listón deseable (¿40, 30, 20...megavatios?) para favorecer una perseguida liberalización o mayor competencia en el sector, ni ello se acredita técnicamente con pericia suficiente, ni se ofrece alguna alternativa debidamente probada que hiciera pensar en que resulta imposible acceder a la actividad de la producción de energía eléctrica si no se es una empresa con tamaño y capacidad preferentes en el sector. En cambio, existe una razón, al menos una, que además es coherente con el sistema diseñado y con lo más arriba explicado, que justificaría imponer algún requisito de experiencia o considerable entidad en el mercado, y es la naturaleza del servicio prestado y su esencialidad, su carácter estratégico y, ciertamente, la realidad de una reseñable intervención administrativa en su configuración y desarrollo. Son, conjuntamente, razones que abonan el rechazo de ese motivo de impugnación.

Noveno.Por último, se predica del Decreto impugnado la violación del derecho a la propiedad privada, porque la norma no establece ninguna distancia de seguridad respecto de las propiedades colindantes a aquellas donde se van a emplazar los aerogeneradores. Estima la parte demandante que se debería obligar al solicitante del parque eólico a incluir en la zona de influencia del mismo la franja de terreno colindante que como consecuencia del proyecto queda afectada por su instalación, cuando identifique los bienes y derechos que van a ser objeto de ocupación.

A esto último ya tenemos que oponer argumentalmente que el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos impide determinar cómo deberían redactarse los preceptos de una norma que fuesen anulados o que tuviesen que sustituir a éstos; nuestra tarea es decidir si una disposición, o parte de ella, es disconforme a Derecho, nada más. Por eso mismo no nos sería nunca dado asumir el apartado segundo del petitum de la demanda, ya que la previsión de que se indemnizase el daño por el hecho de que el círculo de bienes y derechos ocupados se ciña o no a la definición poligonal del art. 3.h) del Decreto, una de dos: o se prevé expresamente en la norma como manifestación de un deseo del legislador o poder reglamentario correspondiente, u obedece a un daño antijurídico generado por actos de aplicación, los cuales motivarían el daño citado. Pero no podemos nosotros establecer la previsión de dicha indemnización pretendida. Ya lo acabamos de decir, Sentencia de treinta de septiembre último pasado y autos de recurso contencioso-administrativo 398/2010, con la misma Defensa Letrada en la demandante aunque distinta ésta de la mercantil aquí actora y frente a la misma norma, en los siguientes términos: 'sería imposible que nosotros pudiéramos declarar el derecho que se pretende asentáramos en la Sentencia y que se describe en el citado apartado segundo del suplico de la demanda, como previsión de indemnización futura, sin perjuicio, claro es, de que si como consecuencia de alguna actuación ligada al aprovechamiento de energía eólica y basada en este Decreto se produjera una limitación o menoscabo de derechos o intereses legítimamente protegibles, podrían plantearse quienes en tal caso resultaran afectados la posibilidad de reclamar por los conceptos procedentes'. No cabe, pues, que nos manifestemos acerca del propósito de la actora, folio 47 de su demanda, de que 'la norma debería establecer que la definición poligonal de parque eólico abarque, al menos, ese radio de mil metros alrededor de cada aerogenerador o alineación de aerogeneradores'. Y es verdad añadida que será en cada caso, después de la evaluación del impacto ambiental propia de cada parque eólico, cuando se podrá apreciar la existencia o no de limitaciones indeseadas, privaciones singulares, en el derecho de propiedad que sean consecuencia del concreto proyecto, algo que se puede controlar desde la perspectiva de la expropiación forzosa, si fuese el caso -normativa estatal-, o bien desde la nulidad generada por un acto de aplicación del Decreto que pudiese comportar restablecimiento de una situación jurídica individualizada; pero la previsión normativa ahora fiscalizada no adolece de vicio de nulidad relevante, según lo actuado. En la misma línea, STS de veintiséis de junio de 2006 , RJ 3.974/2006.

Décimo.Razones, las expuestas, que nos mueven, con el rechazo del último motivo de impugnación, a la desestimación íntegra del recurso entablado. No concurren las circunstancias habilitantes para un especial pronunciamiento en costas procesales, art. 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

que, rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por las codemandadas a la actora, consistente en la inadecuada conformación de la voluntad procesal de recurrir, entramos en el fondo y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo entablado contra el autonómico Decreto 20/2010, de veinte de abril, publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha veintitrés de abril, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en la Comunidad Autó noma de Castilla-La Mancha, sin expreso pronunciamiento en costas.

Así, por esta Sentencia, contra la que cabe interponer el recurso de casación al que se refiere el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.