Sentencia Administrativo Nº 504/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 564/2014 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000564 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06660/2014

Demandante:DESARROLLOS URBANÍSTICOS GLOBALES, S.A.

Procurador:MARIA ISABEL CAMPILLO GARCÍA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 564/2014, se tramita a instancia de DESARROLLOS URBANÍSTICOS GLOBALES, S.A.,entidad representada por la Procuradora doña María Isabel Campillo García, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11 de septiembre de 2014, relativa a Impuesto sobre Sociedades, Retenciones/Ingresos a Cuenta Capital Mobiliario, 2T y 3T de 2006; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo de 1.089.156,73 euros.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte indicada interpuso, en fecha, 19 de diciembre de 2014, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'SOLICITO A LA SALA:

Que tenga por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus respectivas copias, y con devolución del expediente administrativo, y por formulada demanda en el procedimiento ordinario 564/2014, y en virtud de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, proceda a anular la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central objeto del presente procedimiento, así como el Acuerdo de liquidación confirmado por la misma.'

SEGUNDO.- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

'SUPLICA A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.'

TERCERO.- No solicitado el recibimiento a prueba del recurso, siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes por su orden, han concretado posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual, quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 16 de junio de 2015, y finalmente, mediante providencia de 27 de octubre de 2016 se señaló para votación y fallo el 17 de noviembre de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas por la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, Presidente de la Sección,quien expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidad DESARROLLOS URBANÍSTICOS GLOBALES, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 11 de septiembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada formulado por aquella contra la resolución del T.E.A.R. de la Comunidad Valenciana de fecha 24 de julio de 2012, recaída en la reclamación nº NUM000 , promovida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Valencia, por el concepto RETENCIONES/INGRESOS A CUENTA DE CAPITAL MOBILIARIO, períodos 2T y 3T del 2006, procedente del acta de disconformidad nº NUM001 , con una cuantía 1.089.156,73 euros

Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:

PRIMERO :En fecha 19/07/2010 fueron iniciadas actuaciones inspectoras respecto de la reclamante por el concepto y período reseñados. Como resultado de la comprobación, fue incoada el acta de disconformidad n° NUM001 en fecha 25/10/2010.

El motivo de la regularización consistió en que, dado que los dividendos repartidos por el obligado tributario procedían de los beneficios del ejercicio 2005, en el que tributó aplicando el régimen especial de sociedad patrimonial, y a la sociedad perceptora del dividendo, Casa Amiga Promociones Inmobiliarias y Urbanismo SL, se le ha incoado acta por no resultarle aplicable el régimen especial en el ejercicio 2006; en consecuencia, de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Sociedades, resulta que los dividendos repartidos por el obligado tributario estaban sujetos a retención en la parte correspondiente al socio Casa Amiga Promociones Inmobiliarias y Urbanismo SL. En el acta incoada a Casa Amiga Promociones Inmobiliarias y Urbanismo SL el 19-10-2010 por el Impuesto sobre Sociedades del 2006, la Inspección ha incluido como ingreso los dividendos percibidos del obligado tributario y, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la LIS , se ha deducido la cantidad que debió ser retenida por los mismos.

En fecha 04/04/2011 fue dictado acuerdo de liquidación confirmando la propuesta contenida en el acta, resultando una deuda tributaria de 272.362,74 euros, de los que 224.318,61 corresponden a cuota y 48.044,13 a intereses de demora. El acuerdo fue notificado en fecha 07/04/2011.

SEGUNDO: Contra el acuerdo dictado fue interpuesta ante el TEAR de la Comunidad Valenciana reclamación económico- administrativa, que fue tramitada con el n° NUM000 . El TEAR en fecha 24/07/2012 resolvió la reclamación interpuesta. El fallo fue notificado en fecha 07/09/2012.

TERCERO: Contra la Resolución dictada fue interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en fecha 03/10/2012 alegando, en síntesis, la improcedencia de exigir a la entidad unas retenciones no practicadas en su momento, cuando la razón de dicha exigencia era debida única y exclusivamente a circunstancias propias de la entidad perceptora de los dividendos, quien en el momento de su obtención manifestó tributar por el régimen de las sociedades patrimoniales, siendo la Inspección de los tributos quien, posteriormente, consideró que dicho régimen especial no le resultaba de aplicación, sino que le resultaba de aplicación el régimen general, por circunstancias completamente ajenas a la reclamante. Alega que no pudo actuar de otra forma, pues, no conocía -ni podía conocer- los datos necesarios para practicar a pretendida retención, es decir, que la sociedad perceptora del dividendo estaba tributando de forma incorrecta por el régimen de las sociedades patrimoniales.

Considera que cuando la Inspección regularizó a la sociedad perceptora del dividendo debió exigirle la deuda tributaria correspondiente sin deducción de una retención que realmente no soportó, lo que hubiera evitado un enriquecimiento injusto en la sociedad perceptora del dividendo y una pérdida injusta en la reclamante.

CUARTO.- En fecha 11 de septiembre de de 2014, el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) dictó resolución desestimando el recurso de alzada, desestimación contra la que se interpone el presente recurso.

SEGUNDO.-La recurrente reiterando las alegaciones en vía económico-administrativa, aduce el siguiente motivo:

Que la única cuestión controvertida objeto del presente recurso consiste en determinar si, tras la regularización inspectora realizada en el ejercicio 2010 a la sociedad Casa Amiga PIU, -según la cual dicha sociedad no debía haber tributado en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2.006 por el régimen especial de las sociedades patrimoniales, sino por el régimen general del impuesto-, la tributación del dividendo distribuido por mi representada a dicha sociedad (procedente de reservas generadas en un ejercicio, en el que es un hecho incontrovertido que había tributado en el régimen de las sociedades patrimoniales), debe exigirse a la sociedad que obtuvo el dividendo o a la sociedad que lo pagó, vía obligación de retener.

La parte ha defendido en la vía económico-administrativa que la Inspección no debía exigir a mi representada, y a posteriori, una retención que era improcedente en el momento en que se abonaron las rentas en función de las circunstancias de hecho que existían en ese momento, cuando la posterior determinación de que dichas circunstancias eran distintas obedece a causas que afectan exclusivamente a la entidad perceptora de las rentas y no a mi representada quién, en su condición de pagadora, no podía hacer otra cosa distinta de la que hizo cuando abonó el dividendo.

Recuerda que la carga de la prueba de los hechos que permitirían a la Inspección justificar la exigencia a su representada de las retenciones correspondientes al pago de un dividendo que no resultaba procedente cuando se produjo, en función de las circunstancias de hecho concurrentes en dicho momento, corresponde a la Administración y, ni la Inspección en el Acuerdo de Liquidación, ni, por supuesto el TEAR ni el TEAC han acreditado en qué medida la participación de su representada en un 'conjunto de entidades' justifica la exigencia a esta parte, por la vía de la obligación de retener, de la tributación correspondiente al dividendo percibido por Casa Amiga PIU, en vez de exigir la tributación directamente a esta sociedad en tanto que sujeto pasivo que obtiene la renta.

Indica que en actuaciones de comprobación anteriores la Inspección había determinado la correcta tributación de la parte en el régimen de las sociedades patrimoniales en los ejercicios 2004 y 2005, sin que las circunstancias concurrentes en el ejercicio 2006 fueran distintas de las que existían en 2004 y 2005, ejercicios en los que Casa Amiga PIU era también accionista de DUGSA en la misma proporción. Por esta razón, cuando la actora pagó el dividendo sin retención lo hizo bajo la expectativa razonable de que su actuación era ajustada a derecho.

La tesis defendida por la demandante es que cuando una retención no se ha practicado o se ha practicado en un porcentaje inferior al que legalmente procede, por circunstancias relativas única y exclusivamente al perceptor delas rentas sometidas a retención, la Administración tributaria no puede exigir al retenedor el impone de la retención o la diferencia entre la retención practicada y la retención procedente.

En cuanto a la aplicación del artículo 23 de la L.G.T ., precisa que la exigencia contenida en dicho artículo, podrá realizarse siempre y cuando el defecto de retención haya sido debido a un incumplimiento del retenedor que no aplicó correctamente la ley en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, en el momento en que DUGSA repartió el dividendo controvertido, la sociedad Casa Amiga PIU tributaba, improcedentemente o no, en el régimen especial de las sociedades patrimoniales. En consecuencia, la recurrente adecuó su actuación, esto es, la no retención sobre los dividendos distribuidos a la normativa y, sobre todo, a los hechos concurrentes en el momento de dicho reparto, es decir. partiendo de la consideración de sociedad patrimonial de Casa Amiga PIU. No pudo hacer otra cosa distinta a la que hizo, esto es, no practicar retención sobre los dividendos distribuidos, debiendo la Inspección regularizar, en su caso, en sede de quien haya quebrantado la normativa aplicable y no de aquel que basa su actuación en los datos que le son facilitados por el perceptor de las rentas, considerando, además, esa actuación como 'solución más equitativa'. Cita Jurisprudencia.

Expuesto lo anterior, y antes de resolver el thema debati del presente recurso, se hace necesario recalcar tres circunstancias, puestas de relieve en la resolución recurrida:

1) La reclamante tributó en los ejercicios 2004 y 2005 (documento 1 de los acompañados a la demanda), tributación admitida por la Inspección de sendas Actas de Conformidad, al igual que Casa Amiga PIU en el 2006, como sociedad patrimonial.

2) En el año 2006, la actora aprobó las Cuentas Anuales de 2005, por un importe de 16.985.806,28 euros, de los que se aplicaron a dividendos 16.263.209,88 euros.

3) La Inspección en el año 2010 y respecto del ejercicio 2006, consideró que la sociedad Casa Amiga PIU, debió tributar no como sociedad patrimonial, sino por el régimen general.

Expuesto lo anterior, consideramos que el recurso deber ser estimado en base a las siguientes argumentaciones:

1) La obligación de retener e ingresar a cuenta es independiente de la obligación principal derivada de la realización del hecho imponible del Impuesto. Por tanto, el obligado al pago de la deuda tributaria es un deudor principal y el sujeto obligado a practicar retención o ingreso a cuenta asume su propia obligación tributaria autónoma e independientemente de la que corresponde al contribuyente ( art. 23.1 LGT ).

Ahora bien, ello partiendo siempre de que los datos facilitados al retenedor por parte del obligado tributario no sean erróneos, pues en estos casos la obligación del retenedor cede ante la obligación tributaria principal y es entonces, cuando la Administración debe dirigirse a éste para exigir, en su caso, el defecto de tributación.

2) En lo que respecta al nacimiento de la obligación de retener, el artículo 63.1 del RIS, RD 1777/2004, de 30 de julio , establece que la obligación de retener nace en el momento en que las rentas resulten exigibles o en el de su pago o su entrega si se produce con anterioridad.

La norma a continuación precisa los supuestos en que debe entenderse producida la obligación de retención, significando que en los supuestos de distribución de dividendos se produce en la fecha establecida en el acuerdo de distribución o a partir del día siguiente al de su adopción en caso de que no se precisare fecha alguna para su pago.

En el caso de autos, la Junta General de Accionistas de la entidad actora, en fecha 30 de junio de 2006, acordó distribuir los dividendos aunque en la Junta no se hacía mención alguna al momento de pago de los dividendos.

3) La reclamante en 2005 había tributado como patrimonial y Casa Amiga PIU, también tributó en ese régimen en el 2006, antes de la regularización de la Inspección, que consideró que su obligación era hacerlo en el régimen general.

4) Cuando se reparten aquellos beneficios por la recurrente, ésta sociedad tributaba, como dice la actora, improcedentemente o no en el régimen de sociedades patrimoniales.

Y si ello es así, la demandante no podía hacer otra cosa que no retener sobre los citados dividendos.

En consecuencia era la Inspección al regularizar el ejercicio 2006 a Casa Amiga PIU, la que debió regularizar los hechos hoy enjuiciados en sede de esta sociedad.

Así, en un caso en que resulta de aplicación el artículo 88.2 del IRPF, concluyó el TSJ de Madrid en sentencia de 18 de diciembre de 2014, recurso 1469/2012 , lo siguiente:

'TERCERO.- (...)

En el presente caso, del expediente administrativo se desprende que de los datos declarados por el Sr. Alfonso resulta que éste alega estado de casado, sin embargo, comprobados los datos de la esposa, éstos no le constan a la Administración. Así mismo, según resulta de la base de datos de la AEAT, no consta que la persona física retenida hubiere presentado declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2008. En cambio, en la declaración del ejercicio 2009 que aquél presenta, figuran datos del perceptor como soltero y sin deducir hijo alguno.

Sin embargo, aunque efectivamente no la hubieran presentado, teniendo en cuenta que en la fecha en la que se practica la liquidación provisional no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el art. 66 de la Ley General Tributaria , debe considerarse que la Administración Tributaria podía practicar liquidación al perceptor de los rendimientos para determinar la correcta deuda tributaria, sin que exista constancia de que en el presente caso la Administración hubiera practicado o no dicha liquidación.

Por tanto, resulta plenamente aplicable al presente caso la doctrina de la sentencia citada del Tribunal Supremo, pues como señala dicha sentencia transcrita ' Estos problemas se resolverían si en los expedientes en los que se discuten las retenciones se llamara al procedimiento a los sujetos del IRPF, o sea a los empleados, exigiéndoles a los que no declararon verazmente sus retribuciones no la cuota por retención sino la cuota diferencial pertinente, en la que estaría incluida la cuota que debió serles retenida, y los intereses correspondientes sobre las retenciones no practicadas y sobre la cuota diferencial descubierta'.

CUARTO.- En otro orden de consideraciones debemos indicar que el artículo 88 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, dispone que:

'1. Los contribuyentes deberán comunicar al pagador la situación personal y familiar que influye en el importe excepcionado de retener, en la determinación del tipo del retención o en las regularizaciones de éste, quedando obligado asimismo el pagador a conservar la comunicación debidamente firmada. El contenido de las comunicaciones se ajustará al modelo que se apruebe por resolución del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. (...)'.

El criterio sentado en esta disposición debe significar, en todos los casos, aunque en el Impuesto que nos ocupa no exista un precepto semejante, que debe respetarse la actuación del obligado a retener cuando sus actuaciones estén basadas en circunstancias de hecho relativas al perceptor de la renta, es decir, lo relevante son las circunstancias de hecho existentes en el momento de practicar la retención, sin que en este caso, el régimen tributario de Casa Amiga PIU, a raíz de la Inspección, sea relevante al respecto.

Y todo ello, partiendo de que la única que podría recalificar la operación y someter a Casa Amiga PIU, al régimen general del Impuesto, era la Administración y no el retenedor, todo ello conforme al artículo 13 de la LGT .

Y si la Administración consideraba que la tributación de esta sociedad no era correcta era a dicha sociedad a la que debía regularizar, exigiendo la tributación procedente, no a la entidad retenedora, que atendiendo a las circunstancias de hecho concurrentes en aquel momento (el carácter de sociedad patrimonial) actuó al no retener con arreglo a derecho.

5) Pero además, y como dice la parte, la solución propugnada por la recurrente y aceptada por la Sala es la solución más equitativa, principio aplicado por el T.S. en situación en la que una regularización tributaria puede afectar a las relaciones entre las partes. Así la STS de 15 de octubre de 2009, RC 7150/2003 , FJ4, en la que se declara:

'En efecto, el problema que puede plantear el IVA indebidamente repercutido, pero que ha sido objeto de deducción, cuando tiene lugar una regularización inspectora que incluye en la misma el importe indebidamente deducido, fue abordado en la Sentencia esta Sala de 3 de abril de 2008 , en supuesto en el que se había producido la transmisión de terrenos no edificables, con indebida repercusión de IVA y posterior deducción del mismo, si la operación resulta en realidad exenta en dicho Impuesto y sujeta al de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En dicha Sentencia se dio una solución más equitativa,que es la que ha de aplicarse en el presente caso, al señalar:

' En la actualidad, la Ley General Tributaria en el art. 62.8 ha arbitrado un procedimiento para solucionar las situaciones de doble imposición en los supuestos de tributos incompatibles, habiéndose desarrollado el precepto por el Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en su art. 42 , que contempla las distintas actuaciones a realizar para la extinción de las deudas tributarias que procedan, y los mecanismos de compensación, en los casos en que se hallen implicadas dos Administraciones Tributarias.

Desde luego, la solución que propugna la Administración en este caso no viene recogida en la normativa vigente.

Antes de esta reforma, en la delimitación del IVA y del Impuesto sobre Transmisiones, se partía de la regla de que el pago equivocado carecía de todo efecto liberatorio. Por ello si se tributaba por el Impuesto sobre Transmisiones estando la operación sujeta al IVA, esta circunstancia no eximía a los sujetos pasivos del IVA de sus obligaciones por este concepto, sin perjuicio del derecho a la devolución de los ingresos indebidos a que hubiere lugar, en su caso, por la referida modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas ( arts. 18.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales 33.2 y 3 del Reglamento de 1995). Del mismo modo, si procediendo liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas se efectuaba indebidamente la repercusión del IVA, ello no eximía en ningún caso a los sujetos pasivos por el Impuesto sobre Transmisiones de sus obligaciones tributarias, sin perjuicio del derecho del vendedor a la devolución de los ingresos indebidos que hubiere lugar en su caso por el IVA.

Por tanto, con arreglo a este principio general, la Administración venía obligada a practicar liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones, descontando lo satisfecho por el concepto de Actos Jurídicos Documentados, al ser incompatible con la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

Ahora bien, a la hora de regularizar la situación con respecto al IVA, nada se decía cuando el adquirente se hubiera deducido el importe soportado indebidamente, por una repercusión improcedente, por lo que una interpretación tan estricta del art. 9.2 del Real Decreto 1.163/1990 , como la mantenida por el TEAC, para aceptar el criterio de la Inspección, que practica liquidación para que el repercutido ingrese de nuevo las cuotas indebidamente deducidas y además con los correspondientes intereses de demora, sin perjuicio, una vez restablecida la situación, del derecho del vendedor a instar la devolución de ingresos indebidos, no puede considerarse razonable por los graves perjuicios que se ocasionan al contribuyente.

En efecto, es patente que la pretensión de la Administración de cobrar por las cuotas indebidamente deducidas, y además con sus intereses, con independencia de la regularización sobre la base de la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones, conduce a una situación totalmente injusta, con el consiguiente perjuicio para el adquirente, en cuanto comporta una doble tributación por unas mismas operaciones que sólo puede ser reparada si al final se consigue la devolución del IVA.

Además, esta Sala, en la reciente sentencia de 9 de enero de 2008, rec. de casación 210/04 , ha reconocido legitimación al repercutido para interesar la devolución de ingresos indebidos en IVA, interpretando el párrafo final del artículo 9.2 del referido Real Decreto 1.163/90 en el sentido de superar la antigua tesis de que la posición del sujeto repercutido era totalmente extraña a la Administración Tributaria, habiendo también sido abandonada en el vigente Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , sobre revisión en materia administrativa (art. 14 ), por lo que la solución que propugnaba la parte no era ilógica.

Es cierto que el adquirente no podía deducir las cuotas indebidamente repercutidas, pero en la realidad soportó la repercusión, cuestionándose la sujeción del IVA varios años después, por lo que la Inspección, en esta situación, debió limitarse, ante la conclusión de la exención del IVA, por la solución más favorable al contribuyente, reflejando la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA y, al mismo tiempo, la inexistencia de derecho a la devolución por haber deducido el importe de las cuotas en declaraciones posteriores.'

Aplicando el criterio expuesto en dicha doctrina, como se ha anticipado, se estima el motivo.'

Y es que aquí, aunque no se produce un enriquecimiento a favor de la Administración, al permitir la deducción de la retención en sede del perceptor de las rentas, se da lugar a un posible conflicto entre el pagador y el perceptor de la renta pues aquel tiene que reclamar a éste el importe de una retención que en realidad no ha soportado, aunque la Inspección le ha permitido deducírsela cuando lo más 'equitativo' era regularizar en primer lugar a la perceptora del dividendo y exigirle la retención no soportada, evitando con ello una retención al pagador, que no estaba obligado a realizar en el momento del pago del dividendo, evitando, además, un posterior litigio civil del pagador al perceptor del dividendo para reestablecer el equilibrio entre ellos, que no se hubiera producido si la Inspección hubiera actuado como indicamos, sin que ello suponga 'alterar la obligación de retener que sobre ella recae', como indica el TEAC, en su Fundamento de Derecho Tercero, pág. 12.

6) Por otra parte, recordando las SSTS de 13 de noviembre de 1999 , 27 de febrero de 2007 y 16 de julio de 2008 que hablan de la obligación principal, se debe tener en cuenta que en el caso enjuiciado la Inspección regularizó primero al perceptor de las rentas concluyendo que debía haber tributado en régimen general. A partir de ese momento resulta incompatible con esa doctrina del Alto Tribunal trasladar la obligación de ingreso al retenedor, pudiendo ser exigida la retención al obligado tributario, si se tiene en cuenta, además, que la retención a cuenta no es más que un mecanismo anticipado de recaudación de una deuda que no tiene sentido cuando se liquida la obligación principal.

Y la Inspección no puede exigir al sujeto pasivo la retención conforme a lo dispuesto en el artículo 17.3 del TRLIS. ' cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por importe inferior al debido, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida'pues dicho precepto entra en juego cuando existe una discrepancia, en el ejercicio de la percepción de las rentas sujetas a retención, entre los parámetros tomados en consideración por el retenedor y por el retenido, supuesto en el que la Ley permite al perceptor de las rentas deducirse en su autoliquidación el importe que debió retenerse-, pero no cuando es la Administración la que discrepa de aquellos y regulariza la situación tributaria, supuesto en el que deberá dirigirse directamente al sujeto pasivo. De lo contrario, se estaría produciendo una desnaturalización del concepto de retención, pues, como es pacífico, la retención no es obligación principal.

En definitiva, en un caso como el presente en el que no hubo discrepancia entre retenedor y retenido sobre la ausencia de retención, porque ambas partes consideraron que la renta obtenida no estaba sometida a tributación, cuando años más tarde interviene la Inspección y considera que dicha renta sí que está sometida a tributación, debe dirigirse al perceptor de la renta que obtuvo la renta bruta sin retención y exigirle la tributación correspondiente. En estos casos, exigir la retención a quién pagó la renta bruta, y permitir su deducción a quién la percibió, en base a una norma prevista para el caso en que existe discrepancias entre retenedor y retenido sobre el alcance de la retención, resulta artificioso y contrario a la naturaleza tanto del impuesto como de la obligación de retener y todo ello cuando la resolución recurrida tampoco explica porque no se actuó en el sentido indicado en la sentencia. Y desde luego, la actuación de la recurrente en un conjunto de entidades pág 6 a 8 de la resolución del TEAC, en modo alguno autoriza a la Administración de exigir la retención a la recurrente.

Por todo lo expuesto, procede estimar íntegramente el recurso.

TERCERO.-Con arreglo al artículo 139.1. de la LJCA procede imponer las costas a la Administración, con arreglo al criterio del vencimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad DESARROLLOS URBANÍSTICOS GLOBALES, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11 de septiembre de 2014, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual anulamos por no ser conforme a derecho, al igual que la liquidación de que trae causa, en los términos de esta sentencia, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, con imposición de costas a la Administración.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.