Sentencia Administrativo Nº 504/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 200/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00504/2016

PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

RECURSO: RECURSO DE APELACION Nº 200/2016

APELANTE: Carla

APELADA: SERVIZO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA,a veinte de julio de dos mil dieciséis.

En el RECURSO DE APELACION Nº 200/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Carla , representada por la Procuradora DÑA. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ, dirigida por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra la SENTENCIA, de fecha 17 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento abreviado nº 665/2015 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. DOS de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre cese adscripción temporal. Es parte apelada el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por EL LETRADO DEL SERGAS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso- administrativo nº 665/2015, interpuesto por Dª Carla , contra la resolución de 2 de septiembre de 2015 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saude, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio de la solicitud presentada de que se acuerde anular la actual adscripción temporal en la Unidad de Respiratorio por no mediar las circunstancias de temporalidad y transitoriedad al haber transcurrido más de 20 años, reintegrando a la trabajadora a su plaza de origen en la Unidad de Tuberculosis del Hospital Clínico, a elegir entre la plaza que le corresponde en consultas externas del Servicio de Neumología, o similar a su categoría/escala en el Servicio de Medicina Preventiva. Las costas se imponen a la parte acota, con una limitación de 400 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Dª Carla la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.2 de Santiago de Compostela el 17 de Febrero de 2016 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carla contra la Resolución de 2 de Septiembre de 2015 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del SERGAS por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de su solicitud de anulación de la adscripción temporal en la Unidad de Respiratorio por no mediar las circunstancias de temporalidad y transitoriedad al haber transcurrido más de veinte años, reintegrándole a su plaza de origen en la Unidad de Tuberculosis del Hospital Clínico, a elegir entre la plaza que le corresponde en consultas externas del Servicio de Neumología o similar a su categoría/escala en el Servicio de Medicina Preventiva.

El recurso de apelación se fundamenta, en primer lugar, en insistir en el silencio positivo operado de la solicitud de la demandante de revocación de su adscripción temporal, puesto que se limita a solicitar el reintegro a su plaza original de la que tomó posesión y para ello el procedimiento es reglado, debiendo tenerse en cuenta que la propia administración da a entender que si hubiese solicitado el reintegro años antes la respuesta sería positiva, y además no hay terceros afectados. Se rechazó, como da por hecho la sentencia apelada, que se hubiesen reorganizado las funciones asistenciales del Dispensario del Tórax pues nada se comunicó a la reclamante sobre ello. En tercer lugar, se adujo la buena fe y confianza legítima de la reclamante sobre la base del carácter transitorio de la adscripción, y que la plaza no desapareció pues no operó amortización de la misma, lo que no se produce con el cambio de denominación de la plaza. Se rechazó que la actora tuviese conocimiento de los cambios organizativos. Se insistió en que la plaza obtenida no caduca ni se pierde por el transcurso del tiempo y que existen vacantes en la Unidad de origen de la recurrente. Finalmente, se adujo la arbitrariedad ( por no reincorporarla a su plaza) y abuso de poder de la administración ( por haberle adscrito a otra plaza).

Por el SERGAS se formuló oposición a la apelación y se adujo el silencio negativo pues su pretensión incide sobre la ocupación de plaza distinta de la preexistente y afecta a la potestad de organización, unido a que no se ajusta a procedimiento predeterminado. Se señaló que la conducta de la actora es insólita pues tuvo conocimiento de las vicisitudes en estos 20 años de la unidad y aceptó su destino sin queja o consulta ulterior de su situación. Finalmente se adujo que ni existen plazas vacantes en la unidad ni necesidades asistenciales a cubrir.

SEGUNDO.- Constituyen antecedentes de hecho de interés los siguientes:

1. Dª Carla es funcionaria del cuerpo facultativo de grado medio de la Xunta de Galicia, Escala de Atención Primaria y Especializada, Subescala de Atención Especializada, clase ATS/DUE y está vinculada a la Gerencia de Atención Integrada de Santiago.

2. Por Resolución de 11 de Noviembre de 1994 del Director de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Complexo Hospitalario le fue asignado y tomo posesión el 1 de Octubre de 1994 del puesto de trabajo, Base, nivel 18 del Hospital Xeral de Galicia-Gil Casares en el Dispensario de Enfermedades del Tórax de aquél centro hospitalario. La denominación 'Dispensario de Enfermedades del Tórax' fue sustituida por la de 'Unidad de Tuberculosis', repartiéndose las cuatro plazas en dos áreas, dos en Medicina Preventiva y otras dos en Consultas Externas.

3. El 11 de Noviembre de 1994, el Director de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del complejo hospitalario dispuso la adscripción provisional de aquella en la Unidad de Respiratorio del Hospital General de Galicia.

4. El 15 de Noviembre de 1994 la actora solicitó se revocase esa adscripción pero no interpuso recurso alguno frente a su desestimación.

5. El 17 de Marzo de 2015 la reclamante solicitó la revocación del cambio de puesto de trabajo.

TERCERO.- En primer lugar, hemos de salir al paso de la cuestión del sentido del silencio en relación con la solicitud formulada por la reclamante el 17 de Marzo de 2015 (folio 5 expte.) y en que se solicitaba 'anular la actual adscripción temporal de la trabajadora en la Unidad de Respiratorio... reintegrando a la trabajadora a su plaza de origen en la Unidad de Tuberculosos del Hospital Clínico, a elegir entre la plaza que le corresponde en Consultas Externas del Servicio de Neumología, o similar a su categoría/escala en el Servicio de Medicina Preventiva'.

Hemos de reparar en que estamos ante una solicitud de 'anulación' esto es, de revisión de una resolución de 14 de Septiembre de 1994 del Director de Recursos Humanos del Complejo, que adquirió firmeza, por lo que como toda revisión de oficio tiene atribuido al silencio el efecto desestimatorio ( art.102.5 Ley 30/1992 ). En el caso de que materialmente fuese una solicitud de 'revocación' de una resolución preexistente, tampoco operaría el silencio positivo, puesto que no se trata solamente de dejar sin efecto la adscripción provisional sino que va mas allá y se adentra en el núcleo de la potestad de autoorganización al pretender el añadido de la atribución de una plaza en una Unidad concreta e incluso pretendiendo se le brinde la opción de elección. En este punto, recordaremos que la provisión de puestos de trabajo está sometida a un procedimiento reglado y competitivo, sin que pueda apreciarse silencio estimatorio que perjudique a terceros potencialmente interesados en tal destino. Y ello, tal y como ha fijado la STS de 25 de Junio de 2014 (rec.3111/2012 ) porque no cabe silencio positivo cuando'la petición formulada afecta con carácter general a la potestad de organización de un servicio público'.

CUARTO.- En cuanto al fondo, y sobre las alegaciones de la recurrente sobre su buena fe y confianza legítima, no podemos aceptarlas.

En primer lugar, porque la recurrente fue destinataria de la resolución de adscripción provisional en 1994, la aceptó y consintió durante veinte años, por lo que hay que apreciar la existencia de una renuncia tácita a su plaza original. Otra cosa es su derecho a renunciar al destino provisional pero ello no puede ir acompañado como pretende de la resurrección de su destino originario.

A ello añadiremos que no hay confianza legítima ni buena fe, ni por la administración que tolera transitoriamente estas situaciones anómalas ni por el interesado que las acepta durante tanto tiempo y bloqueando esta actuación pactada tanto el interés público en la estabilidad de la organización como el derecho de terceros a optar a tales puestos de forma definitiva.

QUINTO.- Añadiremos que tampoco podría prosperar la pretensión de invalidez esgrimida por la demandante puesto que el art.110.3 de la Ley 30/1992 contempla que ' Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado', precepto que encierra el rechazo a beneficiarse de la actitud maliciosa o complaciente, por parte, como es el caso de una persona que ha aceptado una adscripción provisional de cuestionable legalidad mientras le ha sido útil, como revela el poderoso dato de mas de veinte años ocupando el puesto ' a ciencia y paciencia', sin queja, reclamación o recurso alguno. Y tampoco podría prosperar una pretensión de revocación por impedirlo el art.106 de la Ley 30/1992 que cierra la posibilidad de revisión ' ... por el tiempo transcurrido', y es que el límite temporal opera tanto cuando la administración pretende revisar situaciones consolidadas como cuando el particular pretende desconocerlas pues estamos ante situaciones consolidadas por el paso del tiempo.

SEXTO.- Por último, ha de rechazarse el motivo de desviación de poder o abuso de poder de la Administración por haberle adscrito tanto tiempo a la plaza, ya que una cosa es que una decisión sea de cuestionable legalidad y otra muy distinta que ello comporte la prueba de una animosidad, intencionalidad o malicia, que en el caso de autos brilla por su ausencia.

Tampoco existe arbitrariedad por no reincorporarla a su plaza, ya que por lo expuesto anteriormente, ninguna obligación legal existe de reincorporación a la misma cuando hemos considerado probada la renuncia tácita a su destino inicial.

En definitiva, el destino actual conserva el carácter provisional y como tal puede ser revocado por la Administración, de oficio o a solicitud de parte, pero su estimación no comporta el derecho a reintegro como destino definitivo al inicial puesto que se produjo la citada renuncia tácita (facta concludentia), y dado que la solicitud aquí debatida (folio 4 expte.) anuda ambas peticiones en armonía con el suplico de la demanda, sin que se articulen de forma alternativa o subsidiaria, es por lo que resultaba ajustado a derecho tanto la negativa de la administración como la sentencia aquí apelada.

SÉPTIMO.- Se imponen las costas a la parte apelante con el límite máximo de 1000 euros

Vistoslos preceptos de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Dª Carla CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 17 DE FEBRERO DE 2016 POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR Dª Carla CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2015 DE LA DIRECTORA XERAL DE RECURSOS HUMANOS DEL SERGAS POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE SU SOLICITUD DE ANULACIÓN DE LA ADSCRIPCIÓN TEMPORAL EN LA UNIDAD DE RESPIRATORIO POR NO MEDIAR LAS CIRCUNSTANCIAS DE TEMPORALIDAD Y TRANSITORIEDAD AL HABER TRANSCURRIDO MAS DE VEINTE AÑOS, REINTEGRÁNDOLE A SU PLAZA DE ORIGEN EN LA UNIDAD DE TUBERCULOSIS DEL HOSPITAL CLÍNICO.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA APELANTE CON EL LÍMITE MÁXIMO DE 1000 EUROS.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0200-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil dieciséis.