Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 504/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 103/2021 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0033438

Recurso de Apelación 103/2021

Recurrente: D./Dña. Constancio

LETRADO D./Dña. ROBINSON EMIR LACHAGA DE SOUZA, JARDIN DE LA DUQUESA, 20 A LOCAL, nº C.P.:28032 VICALVARO (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 504/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid, a 11 de junio de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 103/2021, que ha sido interpuesto por don Constancio, con NIE número NUM000, representado y dirigido por el Letrado don Robinson Emir Lachaga de Souza, contra la sentencia dictada en fecha de 23 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 4/2020 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Constancio interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 15 de octubre de 2019.

El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente por sentencia dictada en fecha de 23 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 4/2020 de su registro.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Constancio interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Constancio, nacional de Perú y con NIE número NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 15 de octubre de 2019, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que ' por resolución de fecha 15/11/2018, por esta misma infracción se le impuso una sanción económica, advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , obligación que ha incumplido, persistiendo en su situación de irregularidad en España al día de hoy'

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo disminuyendo el periodo de prohibicion de entrada a 1 año. Tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, las sentencias de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asi como la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y diversas sentencias de esta Sala, entre ellas, la dictada por esta Sección en fecha de 23 de octubre de 2020. Y con base en lo anterior, rechazó los motivos de impugnación de la demanda relativos a la tramitación del expediente administrativo por el Procedimiento Preferente, a la falta de proporcionalidad de la expulsión, y a la concurrencia en el caso de las circunstancias contempladas en el artículo 5 de la Directiva de Retorno, razonando en su fundamento jurídico quinto, 'in fine', que:

"En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar alegado respecto a la esposa e hijo menor de edad del demandante presenta dudas. En ningún momento se acredita que el actor esté ejerciendo la patria potestad y atendiendo adecuadamente a su hijo menor de edad. Por el contrario, en la página 6 del escrito de demanda se afirma que el recurrente 'está a cargo de su tía y hermano, de quienes depende económicamente'. Por otro lado, en la página 5 del escrito de demanda se afirma que el actor 'convive con su tía de nacionalidad española, Dña. María Dolores (..) en CALLE000, Portal NUM001, Planta NUM002', con su cónyuge Dña. Adriana (..) y su hijo menor de edad (4 años) Justiniano'. Sin embargo, en el certificado de empadronamiento de 9 de mayo de 2019, aportado como documento número 10 del escrito de demanda, se indica que el domicilio del actor es la CALLE001, número NUM003, NUM004, de la localidad de DIRECCION000. Como se aprecia, no coincide la dirección del volante de empadronamiento con el que se afirma en la demanda, lo que arroja dudas sobre la convivencia del actor con su esposa e hijo menor de edad. Por último, respecto a la escolarización del hijo del demandante se aporta como documento número 7 del escrito de demanda una solicitud de escolarización del niño, pero no se acredita que se haya materializado.

Por lo tanto, existen dudas razonables del arraigo familiar del demandante respecto a su esposa e hijo menor de edad. Queda al margen el resto de familiares a los que se alude en la demanda, ya que los mismos no constituyen arraigo familiar tal y como puso de relieve el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de julio de 2018 .

El demandante tampoco acredita arraigo laboral alguno, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dado de alta en la Seguridad Social a esos efectos. No obstante, puede estimarse su posible arraigo social entendido como la falta de antecedentes policiales y penales.

Recopilando todo lo expuesto, consta probada la estancia irregular del actor en nuestra Nación, sin que se haya acreditado que haya intentado corregir esa situación, lo que resulta desconcertante dada la previa existencia de una Resolución administrativa, de 15 de noviembre de 2018, en el que por esos hechos se impuso al recurrente una sanción económica con la obligación de abandonar el territorio nacional, lo que no hizo en tiempo y forma. En estos casos, el pago de la sanción económica impuesta no legitima la estancia del afectado en nuestra Nación, debiendo abandonarla en el plazo establecido al efecto, según se deduce del artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, tal y como lo interpreta el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 15 de octubre de 2015 . Aceptar lo contrario supondría legitimar un incumplimiento voluntario e injustificado de resoluciones administrativas conformes a derecho que devendrían así en irrelevantes e inaplicables de facto, consolidando situaciones irregulares y/o ilegales, lo que no puede aceptarse. Así se pronunció este juzgador en su sentencia de 21 de febrero de 2018 , que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 28 de marzo de 2019 . Atendiendo a las dudas razonables del arraigo familiar en el sentido expuesto con anterioridad y a la falta de arraigo laboral del interesado, lo que, unido a la inexistencia de antecedentes policiales y penales y a la aplicación del principio de proporcionalidad (común en este tipo de supuestos), debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 ), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018 ".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Constancio que ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, alegando, en esencia, como motivos de recurso la incongruencia y falta de claridad de la sentencia en relacion con el error judicial en la valoración de la multa anterior por infracción de estancia irregular en España y con la improcedencia de haber tramitado el expediente administrativo por el Procedimiento Preferente, al no concurrir riesgo de incomparecencia ni para el orden publico; y la vulneracion del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, al no haberse ponderado adecuadamente la vida familiar del recurrente en nuestro país con su esposa y con su hijo menor de edad y escolarizado, ni con su hermano y su tía, que les prestan apoyo económico, ni tampoco el interés superior del niño, todo ello en los términos definidos en jurisprudencia consolidada nacional y europea.

La Abogacía del Estado ha solicitado la suspensión del procedimiento en tanto que el Tribunal Supremo dictara sentencia en recurso de casación sobre la misma materia, y, subsidiariamente, la desestimación del recurso de apelación por haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este recurso consideramos conveniente, para mayor claridad de esta sentencia, alterar el orden en que las partes han expuesto las mismas, y ello por la relavancia para el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, dictada en el recurso de casación 2870/2020, posterior en el tiempo a la de instancia.

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.

Sin embargo, como se ha dicho, en este caso la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo ha tenido en consideración la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.

TERCERO.-Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020.

El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de DIRECCION002, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

' Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

-Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

CUARTO.-Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, para lo que resulta obligado tener en consideración que del expediente y de los autos resulta que:

Cuando don Constancio fue detenido el 8 de mayo de 2019 por infracción de extranjería, estaba indocumentado y facilitó su domicilio en la CALLE000 número NUM001 de Madrid.

Previa diligencia de identificación por la Unidad de Policía Científica de la Comisaría de DIRECCION001, en la misma fecha se dictó resolución de iniciación por el Procedimiento Preferente, recogiéndose que el interesado estaba indocumentado y que, consultado el Registro Central de Extranjeros, le constaba un trámite de incoación por DIRECCION000 el 26 de septiembre 2018 notificado el 20 de enero de 2019 con resolución de multa, así como que carecía de otros antecedentes policiales o administrativos.

En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia, y se ajustó a lo dispuesto en los artículos 63 bis, 63 y 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y a las aclaraciones sobre el concepto de 'riesgo de fuga' y sobre las contraindicaciones para la concesión de un plazo de salida voluntaria contempladas en la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017, por la que se establece un 'Manual de Retorno' común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno.

Don Constancio formuló alegaciones a la resolución de iniciación del procedimiento sancionador, a las que aportó numerosa documentación, entre la que destaca copia de la página biográfica de su pasaporte y de otra en la que aparece un sello de entrada en España del día 15 de junio de 2018 . La autenticidad de estas copias no fue puesta en cuestión por la Administración sancionadora, de donde se concluye que, a partir de su aportación, el interesado quedó debidamente identificado en el expediente y que la indocumentación en el momento de su detención fue meramente coyuntural y no provocada por la intención de sustraerse a la acción administrativa.

Se aportó tambien un volante de empadronamiento individual del recurrente en la CALLE001 de DIRECCION000, no coincidente, por tanto, con el domicilio que facilitó como propio en el momento de su detención -aunque este constase en la documentación de parientes -hermano y tía- incorporada al procedimiento, circunstancia que arroja dudas sobre el verdadero domicilio del interesado.

De otra parte, y sin perjuicio de lo que más adelante se razonará, en ese estado del expediente se había hecho constar la imposición de una sanción económica anterior por la misma infracción de estancia irregular en nuestro país, donde don Constancio había permanecido en la misma situación.

Lo anterior nos lleva a concluir que la ulterior tramitación y resolución del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente también fue conforme a derecho, pues las iniciales circunstancias legales que lo habilitaban no fueron enervadas mediante la documentación aportada en sede de alegaciones, que arrojaba dudas sobre cual era el verdadero domicilio del interesado, lo que podía fundamentar su riesgo de incomparecencia dado que, según los datos recogidos en la resolución de iniciación, no había cumplido la anterior advertencia de abandonar nuestro país efectuada en una previa resolución sancionadora.

Por ello han de rechazarse los motivos de recurso que reprochan error de en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de claridad de la sentencia en lo que se refiere a la tramitación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, que se ajustó a derecho.

QUINTO.-Cuestión distinta es la relativa a la valoración judicial de la prueba del hecho consistente en que don Constancio había sido anteriormente sancionado con una multa por la infracción de estancia irregular en nuestro país y había incumplido la advertencia de salida que se le impuso.

Conforme a doctrina jurisprudencial pacífica, la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba, conforme a la que, en el ámbito administrativo sancionador, ha de ser la Administración la que soporte la carga de acreditar la realización por el administrado de la conducta que integra la infracción que se le imputa y que se pretende sancionar, carga que se encuentra profundamente reforzada por virtud del principio de Presunción de Inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, que opera como presunción ' iuris tantum', desplazando, en todo caso, el 'onus probandi' sobre la Administración, que sólo puede destruirla mediante la aportación de pruebas suficientes y obtenidas con las debidas garantías sobre las cuales el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de tipicidad y culpabilidad.

Ya se ha dicho que en la resolución de iniciación por el Procedimiento Preferente dictada el 8 de mayo de 2019 se recoge el resultado de una consulta al Registro Central de Extranjeros, en el sentido de constarle al interesado una resolución sancionadora por infracción de estancia irregular en España, dictada el 26 de septiembre de 2018 y notificada el 20 de enero de 2019, en la que se le impuso una sanción económica.

Es doctrina jurisprudencial pacífica que aunque a estos datos objetivos debe atribuírsele eficacia probatoria, su fuerza de convicción en absoluto debe ser privilegiada en relación a la apreciación racional de los hechos, de lo que no constituye prueba plena.

En el análisis de este dato negativo, desde la perspectiva y principios que hemos enunciado y las alegaciones del apelante, no podemos sino poner de manifiesto la divergencia existente entre la resolución de iniciación del procedimiento sancionador y la orden de expulsión de 15 de octubre de 2019 en la que se ha recogido el dato negativo de la anterior multa, pero se ha variado la fecha de esa resolución sancionadora, que se afirma dictada en fecha de 15 de noviembre de 2018.

Tales circunstancias generan una duda no sólo sobre la fecha de la resolución sancionadora sino también sobre su existencia misma, que habría debido despejarse aportando al procedimiento administrativo, o en su caso a los autos, aquélla resolución o el documento que acredite la consulta a la Base de Datos y su resultado, carga que compete a la Administración sancionadora en virtud del principio de presunción de inocencia, que abarca a las agravantes que cualifiquen la infracción administrativa, y de facilidad probatoria puesto que, caso de existir, el procedimiento se encuentra en sus archivos y a su disposición.

Nada de eso ha hecho la Administración apelada, de manera que la duda sobre la sanción económica previa y el incumplimiento del advertencia de salida ha de resolverse mediante la aplicación al caso del principio 'in dubio pro reo',

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el motivo de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al haberse enervado la virtualidad de la circunstancia agravante apreciada en la resolución impugnada en la instancia.

SEXTO.- En el caso concurre una segunda razón estimatoria del recurso de apelación: la vida familiar de la recurrente en España y su virtualidad como causa de exclusión de la expulsión:

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

En coherencia con el citado Considerando, el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud, dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

La protección de la vida familiar de los ciudadanos no comunitarios sin autorización de residencia y de los miembros de su familia no solo se contempla en la Directiva de Retorno. También en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 8, relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, dice:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

A su vez, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, previene:

'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'

Y en el punto 1 de su artículo 33 'Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social'.

En lo que atañe a nuestro ordenamiento constitucional, la protección a la familia, en sus diversos aspectos, se contempla en los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española.

Añadiremos que la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, ha declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Y pese a referirse a un supuesto de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española ex artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, también resulta de aplicación al caso, en tanto que declara que:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1CEy que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Ahora bien, a quien la afirma, le corresponde la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias de la vida familiar que alega, bien mediante prueba directa que recaiga inmediatamente sobre los hechos relevantes que ha de probar, bien a través de prueba indiciaria, es decir, la que no muestra directamente los hechos necesitados de justificación aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, ya que la convicción judicial ha de formarse a partir de unos hechos-base o indicios plena y directamente probados de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que se han de justificar, a través de un procedimiento razonado y acorde con las reglas de la lógica y del criterio humano, por lo que no basta con que concurran meras sospechas.

Se está en el caso de que con el escrito de alegaciones a la resolución de iniciación don Constancio presentó documentación acreditativa de sus vínculos familiares con la ciudadana española doña María Dolores y con el ciudadano también español don Adriano, que afirma que son su tía y su hermano, respectivamente. Los documentos aportados también justifican que éstos le prestan al recurrente cierta colaboración o ayuda, no sólo porque se han aportado sus respectivas declaraciones de reconocimiento del parentesco y de ofrecimiento de hacerse hace cargo de los gastos originados por el apelante desde su entrada al territorio español y los que se puedan originar hasta la regularización de su situación en España, sino también porque le han facilitado documentación personal de difícil acceso como sus DNI y contrato de trabajo indefinido y nomina de abril de 2019 de don Adriano.

No obstante como don Constancio y dichos parientes no comparten el mismo domicilio -como se acredita en los que constan en los DNI y en el volante de empadronamiento individual del recurrente en la CALLE001 de DIRECCION000- no es posible concluir que se esté ante una vida familiar en términos susceptibles de integrar el concepto del artículo 5 de la Directiva de Retorno.

Sin embargo, no llegamos a la misma conclusión en relación a la vida familiar del apelante en nuestro país con su esposa o compañera y con su hijo menor de edad:

Con el antedicho escrito de alegaciones se aportaron al procedimiento administrativo la página biográfica del pasaporte de la ciudadana de Perú doña Adriana, con sello de entrada en España el 20 de octubre de 2018, la página biográfica del pasaporte de Perú del menor Justiniano, con sello de entrada en España el 2 de marzo de 2019, y la solicitud de admisión del menor en centro educativo publico, en segundo ciclo de Educación Infantil, 4 años, firmado por el padre por la madre y con un sello de presentación en colegio de la Comunidad de Madrid.

La valoración racional y conjunta de la prueba de que disponemos permite considerar suficientemente acreditada la existencia de vida familiar efectiva en España de don Constancio con su pareja y con el hijo de ambos, menor de edad, aún no constando la convivencia de los tres en el mismo domicilio porque no hay ningún dato ni en el procedimiento ni en los autos que permita sospechar que el apelante no cumple con los deberes inherentes a la patria potestad, mientras que si existe del interés del apelante por su hijo y de una relación positiva de colaboración entre los miembros de la pareja, pues han sido los dos padres los que de común acuerdo han suscrito la solicitud de escolarización de su hijo.

Así las cosas, no habiendo sido expulsada doña Adriana, la expulsión del apelante comportaría peligro cierto de desmembración de la familia, lo que, unido a la circunstancia de que la presencia del recurrente en nuestro país no comporta riesgos para la seguridad y el orden públicos, conduce a la conclusión de que el sacrificio que la expulsión conlleva para la vida familiar no es proporcional al fin perseguido por la sanción, y a apreciar la existencia de una causa obstativa a la expulsión al amparo de los artículos 10 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Todo ello determina la estimación del recurso de apelación, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada por las razones expuestas.

SÉPTIMO.-El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas al haberse estimado el recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Constancio contra la sentencia dictada en fecha de 23 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 4/2020 de su registro, que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 15 de octubre de 2019, la cual anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0103-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0103-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.