Sentencia Administrativo Nº 505/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 19/2007 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00505/2007

Recurso de apelación 19/07

SENTENCIA NÚMERO 505

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 19/07, interpuesto por el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Concepción Puyol Montero y defendido por el Letrado don Pedro Zaragoza Orts, contra el Auto de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 52/06 sobre medidas cautelares. Siendo parte la mercantil Telefónica Móviles España SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago y defendida por la Letrada doña Emilia Benavente Valdepeñas.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de junio de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 52/06, por la que se dispuso "Acordar la medida cautelar de suspensión de la resolución a que se hace referencia en el hecho primero de esta resolución hasta que recaiga sentencia firme o se acuerde su modificación o alzamiento. No se efectúa pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 8 de septiembre de 2006, la representación del el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la mercantil Telefónica Móviles España SA para alegaciones que evacuó en plazo.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 13 de marzo de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 52/06, por la que se dispuso "Acordar la medida cautelar de suspensión de la resolución a que se hace referencia en el hecho primero de esta resolución hasta que recaiga sentencia firme o se acuerde su modificación o alzamiento. No se efectúa pronunciamiento en costas".

La resolución combatida en instancia es la Resolución de fecha 28.02.06 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid que acuerda: "PRIMERO. Declarar extinguida la concesión de dominio público titularidad de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S. A. de 80 metros cuadrados de parcela de dominio público lindando con calle Fernando Trueba y consecuentemente, resolver el contrato suscrito en fecha 1 de febrero de 2003. SEGUNDO. Otorgar a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S. A. un plazo de quince diez días hábiles, a contar desde la notificación del presente acuerdo, a fin de que formulen propuesta de indemnización y plazo necesario para desalojar el dominio público ocupado, a los efectos del artículo 126.1 del Reglamento e Bienes. TERCERO . Advertir al titular de la ocupación que debe desalojar la finca en el plazo de cinco meses a contar desde la notificación del presente acuerdo. CUARTO. Advertir asimismo, que de no llegarse avenencia entre los interesados sobre la cuantía de indemnización, podrá verificarse la fijación del precio mutuo acuerdo, en cualquier momento del expediente, hasta el Jurado de Expropiación decida el justo precio".

El Magistrado de instancia considera, para conceder la suspensión, que "Teniendo en cuenta que la hoy actora tenía instalada en el terreno en cuestión de 80 m2 una estación de telefonía móvil, la ejecución de la resolución impugnada supondría de facto el cese de la actividad ejercida por la actora, cese que afectaría a la propia recurrente y además a terceros al ser el servicio de telecomunicaciones un servicio de interés general. Por lo que se producirían daños y perjuicios que podrían frustrar la finalidad del recurso 'contencioso-administrativo. Por otro lado, la Administración recurrida alega que la extinción de la concesión y resolución del contrato pretende dotar a la parcela de parques infantiles y zonas 'exclusivas de recreo para animales domésticos estando adyacente a un Colegio Público. Viéndose afectado el interés general con la suspensión de la ejecución solicitada. Ahora bien, siendo este interés general de que se dote parcela de parques infantiles y zonas de recreo digno de protección, no habiéndose alegado ni acreditado que la instalación allí existente causare daños o perjuicios inmediatos a los ciudadanos, por ejemplo en su salud, no puede decirse que deba ser prevalerte al interés de la recurrente que es además un interés general en la prestación de los servicios de telefonía. Por otro lado, no se ha alegado ni aportado un principio de prueba de que la medida solicitada pueda producir una perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Por lo que conforme a los arts. 129 y 130 LJCA procede a acceder a lo solicitado".

El Ayuntamiento ataca la resolución judicial antes reseñada reseñando que infringe los principios generales de inmediatez en la ejecución de los actos administrativos, siendo la suspensión una medida excepcional. Por otro lado, indica que ni se ha acreditado la irreparabilidad de los daños ni la existencia de los mismos estando acreditado los daños al interés público, conforme al informe del Jefe de Servicio de Medio Ambiente, Parques y Jardines, que debe primar sobre el mercantilista de la recurrente máxime cuando se ha instalado una nueva antena sin licencia alguna.

La mercantil solicitante, por su parte, se opone a la apelación, por un lado, atacando aquellas alegaciones no introducidas en la instancia y que constituyen hechos nuevos y, por otro, remarcando la nulidad del procedimiento de recuperación de bienes de carácter patrimonial con infracción del artículo 120 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , así como la incompetencia del órgano que lo acuerda e inexistencia de previo expediente que acredite la necesidad del predio. Además, alega el interés general de la telefonía móvil como servicio público sin que el Ayuntamiento probara la existencia de un interés público que proteger.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.

TERCERO.- Quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso- administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , aún cuando se refiera a la anterior Ley de la Jurisdicción peor con plena eficacia doctrinal, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución impugnada en la instancia y de su lectura, reproducida dos fundamentos más arriba, se observa que al recurrente atacaba una recuperación de oficio de bienes por parte del Ayuntamiento y fijado por quien corresponde el objeto de la litis no puede el Ayuntamiento, ni en el recurso ni en la pieza de medidas ampliar ese objeto, como pretende, al supuesto ejercicio de una actividad sin licencia, es por ello que de esa realidad debe partirse.

CUARTO.- Entrando en los concretos supuestos de medida solicitada, evocando el Auto de 12 de julio de 2002 (JUR 2002/194769 ), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 19981741], LJCA , en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218 ), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 .

TERCERO.- Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (RJ 19975049 ): "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. En el caso de autos los perjuicios resultan evidentes pues el cierre conlleva el desmantelamiento lo que equivale, a efectos prácticos, a una demolición de la instalación.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993148 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ). La resolución de instancia no entra indebidamente en su análisis para conceder la suspensión aunque la petición se fundamenta primordialmente en ese análisis de fondo lo que, por el contrario, parece pretender el consitorio.

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso, lo que no sucede en autos pues la actividad se sigue desarrollando. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 19975049 ], entre otros muchos). Como señalaremos más adelante existe sólo una invocación genérica de esos interese geenrales.

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 [RJ 19972852 ] de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 [RJ 19938943] y 7 de noviembre de 1995 [RJ 19958134] y STS de 14 de enero de 1997 [RJ 1997129 ], entro otros). Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2001 RJ 2001/8901 señaló que es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, como han indicado los Autos de 19 de mayo (RJ 19985774) y 12 de noviembre de 1998 (RJ 19989735) y de 10 de julio de 1998 (RJ 19988877 ), exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Expresados los criterios doctrinales, esta Sala estima que la obligación de desalojo impuesta por la Administración, si fuera efectuada, en el supuesto de que la pretensión actora fuera estimada en el recurso y en su consecuencia se anulase la resolución de la Administración demandada, no podría ser reintegrado el tiempo que hubiera permanecido fuera del terreno y privado de su disfrute, amén del obligado desmantelamiento de la instalación al que ya nos hemos referido más arriba, irreversibilidad de la situación jurídica derivada de la ejecución del acto, a la que no es oponible perturbación grave de los intereses generales que, además, no aparecen sustentados en base fáctica alguna, y tal ha sido el criterio sustentado correctamente por el Juzgador de instancia en su resolución apelada y que la Sala debe mantener.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida; y con condena en costas en esta instancia al apelante vencido, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Concepción Puyol Montero y defendido por el Letrado don Pedro Zaragoza Orts, contra el Auto de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 52/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 52/06 .

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.