Sentencia Administrativo Nº 505/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 106/2008 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a diecisiete de octubre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos, por la que se desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2005, por la que se acordaba revocar la suspensión de la ejecución del acto impugnado del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valle de Sedano de fecha 22 de julio de 2005, por el que se acordaba al cierre de la actividad de balneoterapia en el balneario de Valdelateja, así como se requería, como medida cautelar para asegurar la protección del interés público, el cese inmediato de toda actividad de balneoterapia.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, la mercantil Balnearios y Hoteles de Cantabria, S.L.", representada por el procurador D. César Gutiérrez Moliner.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Burgos en el Procedimiento Ordinario número 260/05 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores se acuerda desestimar íntegramente el presente recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. César Gutiérrez Moliner, en la representación que ostenta, contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia considerando que la misma es ajustada a derecho al rechazarse los fundamentos que esta parte utiliza en defensa de sus pretensiones".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2008 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Una de las razones principales en las que se basa la sentencia para desestimar el recurso contencioso-administrativo es la de que la mercantil carecía de licencia municipal ambiental para ejercer la actividad de balneoterapia. Esta mercantil tenía reconocida por el Ayuntamiento, aunque fuera provisionalmente, la facultad de desarrollar la actividad de balneoterapia pues la Corporación consideró conveniente para el interés general no clausurar la referida actividad y continuar permitiendo el ejercicio de la misma. Por tanto, si se denegó después expresamente la licencia ambiental de la actividad en cuestión y se suspende más adelante tal decisión, supone que la misma, transitoriamente, no surtirá efectos y que se vuelve a la situación anterior que es la de que, aun provisionalmente, estaba autorizada la actividad de balneoterapia.

2.-No comparte la apelante el criterio de la sentencia de que para que entre en juego la suspensión prevista en el artículo 111.3 de la Ley 30/1992 , por el simple paso del tiempo, sea preciso que concurran los requisitos establecidos en el artículo precedente; sino que la suspensión de la ejecución del acto por el transcurso del plazo se produce en cualquier caso por este simple hecho, sin que los requisitos previstos en el apartado anterior sean aplicables, más en que aquéllos otros supuestos en los que es el órgano distintivo el que acuerda de manera expresa la referida suspensión. Además, nadie ha impugnado la suspensión derivada del transcurso del plazo.

3.-No es posible alterar la medida de suspensión alcanzada por el transcurso del plazo, sino a través de los procedimientos previstos en los artículos 102, 103 y 105 de la ley 30/1992 . Los únicos actos susceptibles de revocación son, como expresamente precisa el último citado precepto, los de gravamen o desfavorables y no los que reconocen un derecho o una facultad. Para dejar sin efecto estos últimos o aquellos otros que sean nulos de pleno derecho, han de seguirse respectivamente los procedimientos previstos en los artículos 103 y 102 de indicada Ley , y, cuando menos, oírse al interesado antes de que se dicte cualquier resolución.

4.-Aparte de lo indicado, estima esta apelante que también procedería dejar sin efecto la paralización de la actividad por cuanto que aparecen cumplidos los requisitos a los cuales se subordinaba. Se ha acreditado debidamente la llevanza del preceptivo Libro Registro de Operaciones de Mantenimiento del Balneario y que, asimismo, cumple la legislación vigente en materia de prevención y control de la legionelosis. En cuanto a la adecuación de la surgencia, no solamente se ha informado favorablemente por la Confederación Hidrográfica del Ebro la realización de las obras necesarias para la señalización y vallado de la captación de la margen derecha del río, sino que además se está utilizando una nueva surgencia que brota en el interior del propio recinto. La Sentencia mantiene que esta segunda pretensión debe rechazarse por cuanto que no ha sido formulada en vía administrativa, lo que es causa de la existencia de una desviación procesal, pero esta parte no formuló dos pretensiones sino una sola, la anulación de la resolución de 3 de noviembre de 2005 que ratificó la adoptada el 14 de septiembre anterior, de tal modo que los argumentos expuestos en relación con el cumplimiento de las condiciones a que se subordinó la paralización de la actividad de balneoterapia no constituyen más que otra distinta fundamentación de aquella única petición.

SEGUNDO.-Toda la trascendencia de este recurso viene determinada por la interpretación que cabe dar al artículo 111 de la Ley 29/1998. Este artículo recoge el siguiente contenido: "1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2 . No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley. 3 . La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley. 4 . Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado. Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó".

La interpretación que sobre este particular viene recogiendo la jurisprudencia se puede resumir en lo contenido en la sentencia de fecha 5 de junio de 2006 del Tribunal Supremo dictada en recurso número 1483/21 , ponente: Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado:

"SEGUNDO.- Las partes están conformes en que la cuestión esencial a resolver es la que hace referencia a si el hecho de que la administración no respondiera en el plazo de 30 días naturales a la petición de suspensión planteada mediante otrosí en el escrito de interposición de recurso ordinario contra la resolución de fecha 10 de Febrero de 1999 puede interpretarse como que, con fecha 19 de Marzo, se debía entender que se había dictado una resolución tácita por parte de la Administración admitiendo la suspensión interesada y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 111,4 de la Ley 30/1992 que establece que: "El acto impugnado se entenderá suspendido en su ejecución si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el Órgano competente para decidir sobre la misma, este no ha dictado resolución expresa, sin necesidad de solicitar la certificación que regula el artículo 44 de esta Ley ".

Para la sentencia recurrida el artículo 111.4 establece una presunción de suspensión cuando la Administración no se pronuncie en el plazo de 30 días posteriores al momento de la interposición del recurso ordinario, pero dicho precepto no recoge la imposibilidad de que la Administración se pronuncie con posterioridad resolviendo de modo expreso sobre la suspensión interesada, que es lo que ocurre en el caso analizado, en el plazo de 30 días no hay resolución expresa pero se produce al cabo de unos días mediante la resolución ahora recurrida de fecha 10 de Abril que desestima la petición de suspensión.

TERCERO.- No puede compartirse el criterio de la sentencia recurrida al que se acaba de hacer referencia en el anterior fundamento jurídico. La ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común parte al regular las relaciones de la Administración con el ciudadano de un nuevo concepto, superando según su Exposición de Motivos la doctrina del silencio administrativo, que añade: "Se podría decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista". Esto es, el silencio, positivo o negativo, no es sino el remedio contra el fracaso del cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver.

Esta obligación, que no es sino corolario del principio de eficacia administrativa, recogido en el artículo 103.1 de la Constitución Española, se ve reflejada después a lo largo del articulado de dicha ley 30/1992. Así el artículo 42 de esta Ley en su apartado 1 dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y en su apartado 7 dispone que el personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. Y añade que el incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente. Finalmente el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 introduce el principio "non liquet" en el ámbito del procedimiento administrativo, antes exclusivamente propio del judicial, al disponer que en ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el art. 29 CE .

En consecuencia con esa obligación de resolver que establecía el artículo 42 de la Ley 30/1992 , el artículo 43, apartado 1, disponía en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero que :" No obstante lo previsto en el artículo anterior, si venciese el plazo de resolución, y el órgano competente no la hubiese dictado expresamente, se producirán los efectos jurídicos que se establecen en este artículo. El vencimiento del plazo de resolución no exime a las Administraciones Públicas de la obligación de resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificación a que se refiere el art. 44 ". Esto es, de un lado se establece que en el caso de que no se cumpla la obligación de resolver se acude a la técnica del silencio, positivo o negativo, según los casos, y al mismo tiempo se impone, pese a la producción del silencio administrativo, el cumplimiento de la obligación de resolver, pero con un límite, el de la expedición de la certificación a que se refiere el artículo 44. A partir de este momento la Administración deja de tener, en el régimen general previsto en estos preceptos, la posibilidad de resolver expresamente, por lo que en su caso sólo podría reaccionar contra el acto presunto a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en el Título Octavo, artículos 102 a 106 de dicha Ley .

De la misma forma, en coherencia con los preceptos antes citados, el artículo 43, apartado 2, letra c) de la Ley 30/1992 , se inclina por otorgar un efecto positivo al silencio de la Administración, como regla general, en el caso de procedimientos iniciados a solicitud de parte, al disponer que en todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.

CUARTO.- Uno de los mayores avances en materia de silencio administrativo es sin duda el artículo 111.4 (actualmente 111.3) de la Ley 30/1992 , donde se dispone que :" El acto impugnado se entenderá suspendido en su ejecución si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa, sin necesidad de solicitar la certificación que regula el art. 44 de esta Ley ". Es conocida la doctrina jurisprudencial que otorga autonomía a este acto administrativo dentro del procedimiento, al poder producir indefensión al interesado, permitiendo su impugnación independiente, sin necesidad de esperar a la resolución. Pues bien, el precepto no puede ser interpretado sino con la consecuencia de aumentar las garantías de los ciudadanos al establecer que para se produzca el silencio positivo en la petición de suspensión del acto no será necesario solicitar la certificación a que se refería el artículo 44 de la Ley 30/1992. Tratamiento que es razonable si tenemos en cuenta que estamos ante un privilegio más de la Administración, el de la ejecutoriedad de sus actos, una vez notificados a los interesados. Así se establece en el artículo 57 y en el 111, apartado 1 , como regla general, al disponer que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Por lo tanto hay que interpretar que el legislador ha querido reforzar la obligación de resolver las peticiones de suspensión administrativa con la previsión de que transcurrido el plazo para resolver sobre la misma, que se cifra en treinta días, se produce automáticamente el silencio positivo, sin necesidad de solicitar certificación alguna del mismo.

La tesis de la sentencia recurrida de que, aunque se produzca la suspensión, por el transcurso de treinta días no se impide a la Administración resolver posteriormente, contradice el artículo 111.4 y el 43.1 de la Ley 30/1992 , pues es evidente que la Administración no puede resolver después de emitida la certificación o transcurrido el plazo para su emisión, pues el artículo 44.3, párrafo segundo , disponía que si la certificación no fuese emitida en el plazo establecido en el número anterior, los actos presuntos serán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de la certificación sin que quede por ello desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente establecido para el acto presunto. Al mismo tiempo esta tesis le quita cualquier sentido al artículo 111.4 de la Ley 30/1992 , haciéndolo inútil o ineficaz, pues el único efecto sería entender que transcurrido el plazo, la Administración no podría proceder a la ejecución forzosa hasta que resolviera expresamente, situación equivalente a la inejecución de hecho por parte de la Administración durante la tramitación de un procedimiento, con petición de suspensión o sin ella, cosa frecuente y razonable desde un principio de prudencia en la actuación administrativa. Aun más, desde el punto de vista de la seguridad jurídica estaría el solicitante de una suspensión en peor situación que si se le aplicara el régimen general previsto en los artículos 42 y siguientes de la reiterada Ley 30/1992 (con independencia de si la certificación a que se refiere el artículo 44 de la redacción originaria de dicha ley encerraba un autentico recurso de reposición, (el apartado 3 de este último precepto disponía que la certificación que se emita deberá ser comprensiva entre otros extremos de los efectos generados por la ausencia de resolución expresa, o de una simple certificación que en cuanto al contenido de los efectos del silencio debía someterse necesariamente a los previstos en el artículo anterior, lo que tendría su fundamento en que el objeto de la misma era tan solo acreditar el silencio y que en los órganos colegiados correspondía emitirla no a éstos sino al Secretario), el interesado podía en todo caso solicitarla, saliendo así de la situación de inseguridad jurídica acerca de la ejecución. Sin embargo, al disponer el artículo 111.4 que no se precisaba de certificación, pudiera entenderse que no existía un derecho a obtenerla y en consecuencia podría entender suspendido el acto recurrido, pero sometido a la posibilidad de una resolución "sine die" durante la tramitación del procedimiento, que levantara la suspensión, según la tesis que mantiene la sentencia".

Esta Sentencia es recogida igualmente por Sentencia del T.S. de fecha 16 de septiembre de 2008, recurso 10078/2004 , ponente: Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado.

TERCERO.-Ahora bien, la recurrente parte de un error fundamental: considera que la actividad de balneoterapia ya se encontraba autorizada con anterioridad, lo cual es totalmente erróneo. Se había dictado resolución por la que se denegaba precisamente la licencia de actividad de balneoterapia, por lo que de ninguna autorización gozaba la apelante, sino que simplemente de lo que venía gozando es de una mera complacencia de la Administración, en todo punto rechazable pues la Administración debe cumplir y ejecutar sus propios acuerdos y lo dispuesto por la legislación. El haber acordado la suspensión (vía silencio administrativo) de la denegación de la licencia de actividad no supone en ningún momento que se conceda esta licencia de actividad, por cuanto que la licencia nunca ha sido obtenida. Por otra parte, esta Sala ya ha venido manifestando que no procede, en principio, suspender un acto negativo, como es la denegación de una licencia; así en sentencia de fecha 11 de julio de 2008 , recurso: 52/2008 Ponente: José Matías Alonso Millán, se recogía: "TERCERO.- Por otra parte, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : "Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso"".

Es curioso que en el expediente administrativo no conste el escrito de solicitud de suspensión, por lo que no se puede saber con precisión lo que se solicitó se suspendiese, y cuya suspensión hubiese obtenido la recurrente por silencio administrativo, al no haber resuelto la Administración su petición en el plazo previsto en el art. 111 . Pero lo cierto es que, en puridad, no existe suspensión alguna, por que no se puede suspender un acto negativo como es la denegación de licencia de actividad. Por tanto, el hecho de que el Ayuntamiento haya acordado dejar sin efecto la suspensión, no supone en ningún caso que deje sin efecto ningún tipo de suspensión, por cuanto que no existe ninguna suspensión vigente, sino que lo que acuerda es adoptar, además curiosamente cautelarmente, la medida de acordar la paralización de toda actividad de balneoterapia de la mercantil, puesto que lógicamente no puede realizar esta actividad sin la preceptiva licencia.

Sin duda, procedería la estimación del recurso si realmente se hubiese procedido a acordar, aun cuando sea a través del transcurso del plazo del tiempo previsto en el artículo 111 sin resolver la petición de suspensión, esta suspensión; pero lo cierto es que no es posible suspender un acto negativo como es la denegación de licencia de actividad, por lo que no se vulnera disposición legal alguna, pues no son de aplicación a este supuesto los artículos 102, 103, ni 105 de la Ley 30/1992 .

Indudablemente, el hecho de que ya se cumplan todos los requisitos para obtener la licencia, lo que implica es que la aquí apelante puede solicitar nuevamente esta licencia de actividad y, en caso de ajustarse a lo dispuesto en la legislación vigente, obtenerla; pero lo que no puede pretender es que se le reconozca esta actividad y se le reconozca indirectamente esta licencia por que diga, e incluso aunque lo acreditase, que cumple todos los requisitos establecidos para que se le conceda y se le permita ejercer esta actividad. Para ello deberá solicitar la correspondiente licencia y será la administración correspondiente la que le otorgue la misma.

Por lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas en esta instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede la imposición de costas de esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 106/2008, interpuesto por la mercantil Balnearios y Hoteles de Cantabria, S.L." contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos en el Procedimiento Ordinario 260/05 .

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecisiete de octubre de dos mil ocho, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.