Sentencia Administrativo Nº 506/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7746/2005 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00506/2007

PONENTE: D./Dª PALOMA SANTIAGO Y ANTUÑA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007746 /2005

RECURRENTE: Jose Manuel

ADMINISTRACION DEMANDADA: TRIBUNAL ECONOMICO-AMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FRANCISCO JAVIER AMORIN VIEITEZ

Marcelino

PALOMA SANTIAGO Y ANTUÑA

A CORUÑA, treinta de Abril de dos mil siete.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0007746 /2005, pende de resolución ante esta Sala,

interpuesto por Jose Manuel , representado por el procurador JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, dirigido por el letrado MARTA CONEJO GUTIERREZ, contra ACUERDO DE 10-03-05 QUE DESESTIMA RECLAMACION CONTRA OTRO DE AGENCIA TRIBUTARIA DE A CORUÑA SOBRE DERIVACION DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE DEUDAS . RECLAM. 15/375 /2002. Es parte la Administración demandada TRIBUNAL ECONOMICO-AMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª PALOMA SANTIAGO Y ANTUÑA.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- No habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 24 de Abril de 2007 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 122.230,77euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo del TEAR de Galicia, de fecha 10 de marzo de 2005,, desestimatorio de la reclamación económico-administrativa nº 15/375/02, promovida por D. Jose Manuel , , contra el acuerdo dictado por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de La Coruña, de derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas AXADE, S.A., ascendiendo el alcance de la responsabilidad a 105.270,82

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, desestima la reclamación económico-administrativa alegando que se da el primero de los supuestos de responsabilidad previstos en el art. 40.1 LGT , al concurrir los requisitos exigidos para ello: 1) la comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada dado que en las actas, que constan en el expediente, los hechos fueron calificados por la Inspección de los Tributos como infracción grave; 2) condición de administrador del interesado al tiempo de cometer la infracción; 3) una conducta ilícita del administrador reveladora, al menos, de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones, existiendo un nexo causal entre él y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad, por lo que habiéndose cumplido el trámite que para la derivación de responsabilidad establece el art. 14, puntos 1 y 2 del Reglamento General de Recaudación y, teniendo en cuenta lo establecido en el punto 3 del art. 14 , en lo que se refiere a la extensión de la responsabilidad, concluye que la responsabilidad del interesado alcanza a la cuota, intereses de demora y a las sanciones de las actas.

En cuanto a la pretensión de la prescripción de las deudas tributarias, alega que no procede al no haber estado el procedimiento ejecutivo de las deudas paralizado por un plazo superior a cuatro años y la deuda en sede del deudor principal no está prescrita.

Por lo que se refiere a la existencia de irregularidades en la tramitación del acuerdo de derivación de responsabilidad y en particular en la declaración de fallido, alega el carácter del mismo como acto de trámite que cierra el procedimiento de liquidación y exacción de deudas tributarias del sujeto pasivo, en vía ordinaria primero y de apremio después, sujeto a la imposibilidad de que el deudor satisfaga sus deudas y a la inexistencia de deudores solidarios, no teniendo, en el presente caso, bienes la entidad cuando fue declarada fallido, desconociéndose la existencia de posibles responsables solidarios.

Finalmente, en relación con las sanciones, alega que el presente caso de da el segundo supuesto contemplado por el art. 40.1 LGT , que es el de la comisión de infracciones graves por el sujeto pasivo, por lo que ha de exigirse al responsable legal de la administración de la empresa infractora su responsabilidad por la totalidad de la deuda tributaria incluidas las sanciones, no siendo de aplicación la Ley 58/2003, General Tributaria, pues, en atención a su disposición transitoria cuarte, la nueva normativa no resulta más favorable.

SEGUNDO.- El recurrente alega en su escrito de demanda cuatro motivos de impugnación:

la prescripción de algunas deudas tributarias cuya responsabilidad se deriva al actor-administrador.

B) la nulidad del acta de derivación notificada al carecer de requisitos fundamentales.

La ausencia de comportamiento doloso o negligente del administrador subsidiario.

La imposibilidad de derivar las sanciones impuestas.

En primer lugar, alega el recurrente la prescripción, al amparo de los arts. 64.b) y 65 LGT , de las deudas derivadas del impago de las declaraciones de IRPF del año 1993 y del IVA de los años 1992 y 1993, alegando que la primera y única actuación de la Administración para reclamar las mismas se materializa por medio de requerimiento de pagos notificados a la Asesoría Empresarial de la entidad deudora, los días 18 de noviembre de 1998 ( en relación al IVA de los años 1992 y 1993), y el 18 de enero de 1999, (por lo que se refiere a los expedientes sancionadores derivados de los anteriores ejercicios impagados), por lo que, si la deuda de dichos ejercicios está prescrita para la entidad deudora principal, también lo estará para el administrador subsidiario, al que se le notifica por primera vez el inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad el día 7 de mayo de 2001.

En segundo lugar alega la nulidad del acto de declaración de fallido, de 18 de abril de 2001, al no concretar si dicha declaración se produjo por no existir bienes que embargar o por otra causa, limitándose a manifestar en la notificación de derivación de responsabilidad subsidiaria que la empresa se encuentra inactiva desde el 31 de diciembre del año 1993 declarando su insolvencia al no conocerse bien o derecho embargable, pero sin constar en el expediente la investigación de titularidades registrales o de otra naturaleza o el intento de embargos sobre cuentas u otros bienes como exige el Reglamento General de Recaudación en su art. 164 . Alega igualmente la ausencia de constancia de comprobación por la Administración de la existencia de otros obligados solidarios.

Finalmente, pone de relieve que la derivación de responsabilidad subsidiaria impugnada es improcedente ante la falta de comportamiento negligente por parte del recurrente, al no haber intervenido en las infracciones que dieron lugar a la deuda tributaria de la empresa " Adaxe, S.A", ya que el mismo era socio de la entidad junto a dos personas más, y administrador junto a D. Rodrigo , siendo éste, y no el recurrente, quien de forma efectiva tomaba todas las decisiones y gestiones relacionadas con la empresa, lo que determina consecuentemente la exclusión de las sanciones de la deuda tributaria derivada.

TERCERO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras hacer referencia a la sentencia de la Audiencia Nacional, de 19 de julio de 2006 , y citando otras relacionadas, al efecto de reseñar la interpretación jurisprudencial sobre la derivación de deudas tributarias a los administradores, concluye que, salvo prueba en contrario, ha de partirse de que ambos administradores actuaban con pleno conocimiento y responsabilidad respecto de las incidencias que afectaban a la administración de la empresa, debiendo en consecuencia haber llevado a cabo cuantos actos sean necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la sociedad. Se opone igualmente a la prescripción invocada por el recurrente, alegando que la interrupción de la prescripción respecto de la deudora originaria interrumpe la prescripción respecto a los eventuales responsables subsidiarios o solidarios, partiendo de la distinción del plazo de prescripción respecto del sujeto pasivo ( desde la comisión de la infracción) del que se aplica al administrador responsable subsidiario ( desde que concurren los presupuestos legalmente exigibles para que la acción pueda dirigirse contra él, especialmente la declaración de fallido del deudor principal). Respecto de los alegados defectos formales del acuerdo de derivación de responsabilidad, estima causa justificativa para dicha derivación la afirmación de que la empresa se encuentra inactiva y que no se conocen bienes con que la misma pueda responder ni otros responsables solidarios. Finalmente, en cuanto a la extensión de la responsabilidad respecto a las infracciones señala errónea la jurisprudencia invocada por el recurrente al respecto, porque la aplicación del art. 37.3 LGT se exceptúa cuando se trata de derivación de responsabilidad de los administradores, conforme al art. 40 LGT , remitiéndose a los argumentos esgrimidos por el TEAR en la resolución objeto del presente recurso.

CUARTO.- Expuestas las posiciones de las partes, conviene recordar los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente:

a) la prescripción de las deudas tributarias correspondientes al IVA de los ejercicios 1992 y 1993, y del IRPF del ejercicio 1993.

b) la nulidad del acta de derivación notificada al carecer de requisitos fundamentales.

c)La ausencia de comportamiento doloso o negligente del administrador subsidiario.

d) la improcedencia de la extensión de la responsabilidad en relación a las sanciones.

Para un mejor análisis de los mismos, conviene establecer un examen de los datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso:

La sociedad AXADE S:A:, se constituyó mediante escritura pública de fecha 7 de marzo de 1998, siendo el recurrente junto con otros dos, socio de la entidad, así como Administrador de la misma junto a Rodrigo .

Las deudas liquidadas a la entidad ADAXE S.A., proceden de actas de inspección por los conceptos de IVA 1992-1994, IRPF, Retenciones de Trabajo 1993-1994, IS 1994, firmadas todas ellas en conformidad, así como las sanciones correspondientes a cada uno de esos conceptos, todas ellas de disconformidad.

Los hechos consignados en las actas, fueron calificados como infracción tributaria grave, de acuerdo con el art. 79 LGT , en la redacción dada al mismo por la Ley 10/1985, de 26 de abril , acordándose por el Inspector Jefe Provincial la resolución de expediente sancionador por infracción grave el 30 de septiembre de 1998.

El vencimiento en período voluntario de las deudas liquidadas en actas de conformidad, se produce en fecha de 21 de septiembre de 1998, y de los expedientes sancionadores el 20 de noviembre de 1998, conforme al art. 20 Reglamento General de recaudación.

Transcurrido dicho plazo sin que se hubieran satisfecho los débitos, se dictaron las correspondientes providencias de apremio, que fueron notificadas en las siguientes fechas:

- las actas correspondientes a cuotas e intereses, el 18 de noviembre de 1998 y en cuanto a las sanciones, el 18 de enero de 1999 las relativas a IVA e IRPF, y el 7 de septiembre de 1999, la de IS, concediéndose el plazo de ingreso establecido en el art. 108 del Reglamento General de Recaudación .

Vencido el referido plazo, se dictaron las correspondientes providencias de embargo por el Jefe de la Dependencia de Recaudación.

La sociedad estaba inactiva desde el 12 de diciembre de 1993, lo que determinó que sin existir actuaciones ejecutivas propiamente dichas al no conocer ningún tipo de bienes ni derechos embargables de los que la entidad fuera titular, se declaró insolvente, y en fecha de 18 de abril de 2001, por Acuerdo de la Dependencia de Recaudación se procedió a la declaración de fallido.

Con fecha de 7 de mayo de 2001, se notifica al recurrente, la comunicación de inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad, otorgándole un plazo de 10 días para comparecer y aportar documentación, presentando al efecto las alegaciones que estimó convenientes.

El 22 de junio de 2001 se notifica al recurrente la puesta de manifiesto de actuaciones para el trámite de audiencia.

Con fecha de 17 de diciembre de 2001, por el Jefe de la Dependencia de Recaudación, se dicta acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria frente Sr. Jose Manuel , en su calidad de administrador de la sociedad deudora ADAXE S.A., en virtud de lo dispuesto en el art. 40.1 LGT, párrafo primero, que es notificado al interesado el 25 de enero de 2002 .

Contra dicho acuerdo el Sr. Rodrigo interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAR, que es desestimada por acuerdo de 10 de marzo de 2005, que hoy se recurre.

QUINTO.- Con arreglo a estos antecedentes fácticos procede analizar, en primer lugar, la prescripción alegada por el recurrente respecto de las deudas tributarias correspondientes al IVA de los ejercicios 1992 y 1993, y del IRPF del ejercicio 1993. Para ello, es preciso analizar la jurisprudencia sentada respecto del instituto de la prescripción relativa a los responsables subsidiarios, reseñada en diversas sentencias, entre otras la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2006, 3 de mayo de 2006, 29 de noviembre de 2004 , y, con arreglo a las cuales, la posición deudora del responsable no deriva de la realización del hecho imponible del tributo sino del específico presupuesto de hecho de la responsabilidad fijado por la ley, que se constituye así en el hecho que origina la relación, y en la causa de ella, y le atribuye la condición de obligado secundario respecto de quienes han realizado el hecho imponible; es decir, la obligación tributaría nace para el responsable cuando se ha producido el hecho imponible y, además, el presupuesto de hecho determinante de la responsabilidad. En el caso presente, y tal como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 "el vínculo legal que se origina al cumplirse el presupuesto de hecho de ser administrador de una persona jurídica y concurrir, además, alguna de las otras circunstancias que describe el artículo 40 de la Ley General Tributaría ".

El primero de los artículos que la LGT dedica a los responsables es el 37 , y comienza por establecer que "la Ley podrá declarar responsables de la deuda tributaría, junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente", de cuya afirmación se desprende que la existencia de los responsables tributarios exige siempre la de los sujetos pasivos, y que los responsables no tienen el carácter de obligados principales. Por lo que se refiere a los responsables subsidiarios el artículo citado dispone que para que la Administración pueda dirigirse contra ellos, derivar la acción para exigirles el pago de la deuda tributaria es necesaria la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, así como un acto administrativo cuyo contenido necesario se establece en el artículo 14.2 del Reglamento General de Recaudación , que declare la responsabilidad y determine su alcance. Por ello puede afirmarse que aunque la realización del presupuesto de hecho de la responsabilidad constituye al responsable en obligado al pago, esa obligación no puede hacerse efectiva, no es exigible, en ese momento; consecuentemente, el acto de derivación de la acción administrativa tiene un doble efecto: meramente declarativo en cuanto a la existencia de la obligación, y constitutivo respecto de su exigibilidad. La declaración de falencia del deudor principal y, en su caso, de los responsables solidarios, y la derivación de la acción administrativa se configuran como una "conditio iuri" para la exigibilidad de la deuda, pero la obligación "ex lege" del responsable surge con la realización del presupuesto de hecho establecido por la Ley; así adquiere sentido la posibilidad de que se adopten por la Hacienda Pública las medidas cautelares a que se refiere el artículo 37.5 de la Ley General Tributaria antes de que se produzcan los presupuestos para la exigibilidad de la deuda.

De lo expuesto se desprende que el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezarse a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la "actio nata" y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaría comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b) y 65 de la LGT , pero ha de entenderse referida al obligado principal, y sólo secuencialmente a los responsables solidarios o subsidiarios, porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

En resumen, existen dos períodos diferentes; el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT .

En el supuesto enjuiciado en la presente litis consta que, las deudas procedían de liquidaciones tributarias por los ejercicios 1.994 en lo que respecta al Impuesto de Sociedades, ejercicios 1993 y 1994, en lo relativo al IRPF y periodo 1.992, 1993 y 1994 por el IVA y, si bien es cierto que, la reclamación de las mismas se efectúa por medio de requerimientos de pago notificados a la Asesoría de la Entidad deudora con fecha de 18 de noviembre de 1998 respecto de los IVAS de 1992 y 1993 e IRPF 1993, y el 18 de enero de 1999 en cuanto a las sanciones, no lo es menos que, las actas de inspección por los conceptos de los referidos impuestos fueron previamente firmadas en conformidad, prestando disconformidad respecto de las sanciones, lo que ha supuesto intervención activa por parte del sujeto pasivo. De hecho, en la propia notificación del acuerdo de derivación de responsabilidad, además de constar la mentada conformidad a la liquidación y disconformidad respecto de las sanciones, consta expresamente que " con respecto al IVA 1992/93/94, no se han exhibido ninguno de los libros y registros obligatorios para la sociedad a ( diario, inventario...) manifestando en diligencia no tenerlos " por haberse perdido al cesar la actividad", lo que denota una intervención de los obligados tributarios durante el período en el que la inspección efectuaba sus labores de comprobación. Igualmente, en la notificación mentada, se hace constar respecto al acta derivada de Retenciones, Rendimientos de Trabajo 1993-1994, que " pese a no haberse exhibido los libros y registros obligatorios para la sociedad, por lo motivos expuestos en el apartado anterior se aporta documentación suficiente que permite, pese a la existencia de " anomalías sustanciales en la contabilidad"(...) determinar el importe de las retenciones de cada ejercicio en régimen de estimación directa". Es evidente consecuentemente, la intervención activa de la obligada tributaria durante el transcurso del tiempo en el que se desarrollaron la actividades por la Inspección, interrumpiendo con ello el plazo de la misma, no pudiendo en consecuencia, establecer como cómputo de plazo a tener en cuenta como pretende el recurrente la fecha de 18 de noviembre de 1998, y 18 de enero de 1999, fechas en las se notifica a la entidad deudora los requerimientos de pago respecto de las deudas tributarias y sanciones respectivamente, pues, como queda dicho, la entidad obligada ha intervenido activamente con carácter previo en las actividades desarrolladas por la inspección, sin que la parte recurrente, haya acreditado que tales actividades se efectuaran en fechas concretas que permitan considerar prescrita la deuda. por lo que, teniendo en cuenta la carga de la prueba respecto del motivo alegado que recae sobre el que lo invoca, no resulta en modo alguno acreditado el transcurso de los plazos de prescripción instados, habida cuenta de aquellas intervenciones activas durante el desarrollo de las actividades de inspección. Llegados a este punto, y no acreditada la prescripción de las deudas respecto de la deudora originaria, y que la interrupción de la prescripción respecto de ésta interrumpe la prescripción respecto de los obligados subsidiarios, no pueden entenderse prescritas respecto de éstos, pues, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial examinada respecto del cómputo de prescripción aplicable al mismo, que la notificación del acto de derivación de responsabilidad de 17 de diciembre de 2001, tuvo lugar en fecha de 25 de enero de 2002, y, que el artículo 4.3 de la Ley de Garantías y Derechos del Contribuyente establece que las normas que regulan el régimen de infracciones y sanciones tributarias, así como el de los recargos, tendrán efectos retroactivos cuando su aplicación resulte mas favorable para el afectado, resultando que el artículo 24 de la Ley 1/1998 , modifica el artículo 64 de la LGT , en el sentido de reducir de cinco a cuatro años el plazo de prescripción, es obvio que no ha transcurrido el plazo de prescripción respecto de las deudas invocadas.

SEXTO.- En cuanto al segundo de los motivos invocados, esto es, la alegación del recurrente de la nulidad del acto de declaración de fallido, de 18 de abril de 2001, al considerar que, en el mismo no se concreta si dicha declaración se produjo por no existir bienes que embargar o por otra causa, limitándose a manifestar en la notificación de derivación de responsabilidad subsidiaria que la empresa se encuentra inactiva desde el 31 de diciembre del año 1993 declarando su insolvencia al no conocerse bien o derecho embargable, pero sin constar en el expediente la investigación de titularidades registrales o de otra naturaleza o el intento de embargos sobre cuentas u otros bienes como exige el Reglamento General de Recaudación en su art. 164 .

Respecto de dicha argumentación cabe comenzar señalando que, tanto el art. 37 de la LGT , como el artículo 14 del RGR disponen que para exigir la responsabilidad subsidiaria se precisa:

a) La previa declaración de fallido del sujeto pasivo, es decir, la declaración de insolvencia del mismo conforme al art. 164 del Reglamento de recaudación, calificando de incobrables los créditos que no puedan hacerse efectivos tras el oportuno procedimiento de apremio, pues no basta, para cubrir el requisito de los arts. 37.3 y 11.2 .a) y poder actuar contra el responsable subsidiario, con que el sujeto pasivo no haya ingresado el tributo en el período voluntario, sino que la Administración ha de dirigir contra él el correspondiente procedimiento de apremio y culminarlo sin poder cobrar el tributo.

b) Una vez integrado el anterior requisito, la emisión de un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, dictado por el órgano a quien corresponda la determinación de la deuda tributaria (el de gestión o liquidador, y no el recaudador) y oportunamente notificado al responsable concediéndole un nuevo plazo para el ingreso en período voluntario, de modo que, "habiendo pasado el responsable, como tal declarado, a consecuencia de aquel acto, a ocupar el lugar del primer obligado, como titular de la liquidación" (art. 11.3 ), pueda impugnar, una vez recibida la notificación, tanto ese acto mismo de derivación, fundamentalmente por no darse el presupuesto de hecho de la responsabilidad o por no haberse producido correctamente la declaración de insolvencia del sujeto pasivo, como la liquidación misma, al asumir los derechos y la posición del contribuyente." Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1.991 EDJ 1991/5152 .

Ahora bien, también conviene precisar que para declarar la insolvencia de un deudor, basta con la justificación de acuerdo con el artículo 164.2 del RGR de la inexistencia de bienes embargables a través de las actuaciones del procedimiento de apremio y en el presente supuesto consta que en dicho expediente seguido contra CAXADE S.A, el vencimiento del período voluntario de las deudas liquidadas en actas de conformidad se produce en fecha de 21 de septiembre de 1998 y de los expedientes sancionadores el 20 de noviembre de 1988, transcurridos los cuales, sin que se hubieran satisfecho los débitos, se dictaron las correspondientes providencias de apremio, debidamente notificadas, y transcurrido el plazo de ingreso legalmente establecido, se dictaron las correspondientes providencias de embargo. La Administración procede la declaración de fallido de la entidad deudora con fecha de 18 de abril de 2001, partiendo del dato corroborado de que la misma se encuentra inactiva desde el 31 de diciembre de 1993, señalando que no se conocen bienes ni derechos embargables de la misma, constatando su insolvencia y la inexistencia de posibles responsables solidarios. Estos datos se consideran suficientes para considerar que la Administración ha cumplido con los trámites legalmente exigidos para proceder a la declaración de fallido, sin que, por otra parte, el recurrente hiciera al respecto manifestación alguna en el ulterior trámite de alegaciones concedido tras la notificación del inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad.

En consecuencia, existiendo título suficiente para derivar la responsabilidad contra sus administradores., forzoso es concluir con la desestimación del presente argumento.

SÉPTIMO En cuanto al tercer argumento esgrimido por el recurrente, relativo a la ausencia de comportamiento doloso o negligente del administrador subsidiario, conviene destacar con carácter previo que cuando el artículo 40.1 de la L.G.T. en su redacción dada por la Ley 10/1985, de 26 de abril regula la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las personas jurídicas lo hace en los siguientes términos "1.- Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizasen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas...". Por consiguiente a partir de la fecha en que entró en vigor dicha reforma cabe derivar la responsabilidad contra los administradores por dos causas: 1) No realizar los administradores los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. En este supuesto (existencia de una infracción tributaria simple o grave), por tanto la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) la comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; c) y la existencia de una conducta ilícita por parte del administrador como tal, en cualquiera de los términos señalados en el art. 40.1 , extendiéndose la responsabilidad al importe de la sanción, en el caso de infracción simple y a la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracción grave y 2.- Haber cesado la sociedad en la actividad, supuesto en el que la Ley no exige la existencia de infracción tributaria, ni por tanto mala fe o negligencia grave en los administradores, para que la derivación sea posible (art. 40.1 segundo párrafo incluido en la redacción dada al precepto por la Ley 10/85 ). Para la exigencia de esta segunda causa de imputación, por tanto deben concurrir los siguientes requisitos: a) la cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica teniendo las mismas obligaciones tributarias pendientes; y b) la condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas.

En el presente supuesto, consta en el expediente administrativo la Inspección de los Tributos incoó a la sociedad ADAXE, SA, acta por el IVA correspondiente a los periodos 1.992-94, por IRPF, ejercicios 1993.94 y por IS 1994, que determinaron la formulación de propuesta definitiva a la que el obligado tributario presta su conformidad. Los hechos consignados en actas, fueron calificados como infracción tributaria grave, de acuerdo con el art. 79 de la Ley General Tributaria , en la redacción dada por la Ley 10/1985, de 26 de abril , acordándose por el Inspector Jefe Provincial la resolución de expediente sancionador por infracción grave el 30 de septiembre de 1998.

Resulta acreditado que la sociedad se constituyó mediante escritura pública en fecha de 7 de marzo de 1988, de la que el recurrente era Administrador, y que aquélla se encontraba inactiva desde el 31 de diciembre de 1993.

Así las cosas y teniendo en cuenta que por una parte el actor como administrador, incumplió en todos los casos las obligaciones que se derivan de la LSA (Artículos 127 a 129 y 141 del Texto Refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1.989 , antiguos artículos 76 a 79 ), no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, concurriendo de forma incuestionable el requisito de conducta omisiva, y por otra que la sociedad cesó en su actividad desde el año 1.993, existe base suficiente para derivar al actor la responsabilidad tanto al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.1 , al concurrir los requisitos que dichos preceptos establecen, sin que en modo alguno haya acreditado las alegaciones vertidas respecto al hecho de que el único que actuaba como administrador real y efectivo de la entidad fuera el otro administrador SR Rodrigo .

OCTAVO.- Finalmente, por lo que respecta a la extensión de la responsabilidad en relación a las sanciones destacar que no deja de ser un tanto problemática dicha cuestión habida cuenta que el artículo 37.3 de la Ley General Tributaría tras la modificación realizada por la Ley 25/1995, de 20 de julio EDL 1995/15078 , excluye, con carácter general, a las sanciones, pero también lo es que el artículo 40.1 de la Ley General Tributaría ha permanecido, tras dicha modificación, sin variación alguna. La manera de conciliar ambos preceptos, desde nuestro punto de vista, pasa por entender que la responsabilidad no se extiende a las sanciones con carácter general, pero si en supuestos concretos como el que ahora nos ocupa, que es un supuesto de responsabilidad por infracción y consecuentemente por la sanción, como parte integrante a tenor del artículo 58 de la LGT de la deuda tributaria, de cuya totalidad responden los administradores en el caso de infracciones tributarias graves. Entenderlo de manera contraria supondría desnaturalizar el sentido del artículo 40 , que presupone la negligencia o, al menos, la falta de diligencia en la actuación o conducta de los administradores y haría inoperante el primer supuesto previsto en el artículo 40.1 párrafo 1º de la LGT , en el que el administrador en caso de infracción simple sólo responde de las sanciones.

NOVENO.- No se hace imposición de costas, art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo num. 7746/2005 interpuesto por Jose Manuel , contra Acuerdo de 10-3-05 que desestima reclamación contra otro de Agencia Tributaria de A Coruña sobre derivación de responsabilidad subsidiaria de deudas. Reclam. 15/375/02; dictado por TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª PALOMA SANTIAGO Y ANTUÑA al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Abril de dos mil siete.