Sentencia Administrativo Nº 506/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 338/2006 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00506/2008

Recurso nº 338/06

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: D. Carlos Jesús

Parte demandada: Abogado del Estado (Ministerio de Cultura)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 506.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a dieciséis de Junio del año dos mil ocho.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 338/06 formulado por D. Carlos Jesús ,

contra resolución de 15 de Diciembre de 2.005 de la Secretaría General del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la

Música, confirmatoria de lista definitiva de puntuación de aspirantes en proceso selectivo para cobertura de plazas de personal

laboral temporal; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE CULTURA representado por Abogado del Estado. La

cuantía del recurso resulta indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de Junio de 2.008.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por D. Carlos Jesús la resolución de 15.12.05 de la Secretaría General del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), dependiente del Ministerio de Cultura, que confirma en reposición la de 5.11.05 por la que se publica la lista definitiva de aspirantes por orden de puntuación del proceso selectivo para la cobertura de cuatro plazas de personal laboral temporal, en la modalidad de interinidad por vacante, de la categoría de ordenanza en el INAEM, convocado por Orden de 29.3.05 de su misma Secretaría General.

Demanda el recurrente que se estime su "derecho a ostentar en la fase de concurso un total de 21 puntos, que sumados a los 81 puntos de la fase de oposición suma una puntuación total de 102 puntos en la fase de selección, y por tanto a ser incluido en la relación definitiva de aspirantes que han superado la fase de selección, y en consecuencia de ello, obtenga la plaza solicitada de personal laboral temporal, en la modalidad de interinidad por vacante", alegando sustancialmente que por el Tribunal Calificador no se le ha valorado como mérito profesional determinada experiencia laboral acreditada documentalmente, que prevé la convocatoria.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado por las razones que a continuación se exponen.

En primer término ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos calificadores de pruebas selectivas y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de oposiciones y concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria; c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; y d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

De otro lado, la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, en Sentencia de 14 de Septiembre de 2.006 con remisión a otras, que según su doctrina las bases de la convocatoria para la provisión de vacantes por concurso u oposición constituyen su Ley a la que a la que quedan sometidos los concursantes y la propia Administración, pero sin que esta regla pueda entenderse como de carácter absoluto, puesto que tanto si a dichas bases se las califica de acto administrativo como de disposición general lo inevitable es que tengan que supeditarse al principio de jerarquía normativa, derivado del principio de legalidad, razón por la cual la Jurisprudencia ha señalado que la Administración ha de atenerse, primordialmente, al fijar las mismas a las reglas jurídicas vigentes a la sazón por lo que no puede olvidar el acatamiento de las normas legales de carácter superior. Pero, admitiendo la existencia de Jurisprudencia que admite en algunos casos excepcionales, especialmente en supuestos de violación de derechos fundamentales o de nulidad de pleno derecho, la impugnación de las bases con motivo de la de los actos que ponen termino al proceso selectivo, lo que no es correcto en nuestro ordenamiento es que dichas bases puedan impugnarse reiteradamente pese a haberlas consentido.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de 20 de Julio de 2.007 del Alto Tribunal, que analiza los principios generales sobre la discrecionalidad técnica de que gozan las comisiones calificadoras de oposiciones y concursos, y la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno. Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 , que resume la doctrina existente al respecto del control jurisdiccional de la actuación administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y 3) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los tribunales calificadores; la valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las bases de la convocatoria". En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica, no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las bases del proceso selectivo. Respecto del "núcleo material de la discrecionalidad técnica" cabe decir, (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de Abril de 1.989 y 14 de Noviembre de 1.991, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de Enero y 21 de Febrero de 1.992 ), que no corresponde al Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados, y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

Pues bien, con relación al caso del presente enjuiciamiento, en el Anexo I de la Convocatoria del proceso selectivo en cuestión (para la cobertura de cuatro plazas de personal laboral temporal, en la modalidad de interinidad por vacante, de la categoría de ordenanza en el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música) se establecía que en la fase de concurso la valoración de experiencia profesional adquirida fuera de la Administración Pública había de acreditarse con "fotocopia del contrato o contratos de trabajo y certificación de vida laboral expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social". El recurrente alega que prestó servicios en determinada empresa privada durante el periodo de 1.2.78 a 9.3.83 con la categoría de ordenanza y funciones iguales a la plaza a la que optaba, acreditando dicha experiencia profesional ante el Tribunal del proceso selectivo mediante las nóminas, certificado de la citada empresa e informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que tal experiencia, de haber sido valorada por aquel Tribunal, le habría otorgado puntuación suficiente para obtener la plaza a la que aspiraba, sin necesidad de presentar fotocopia del correspondiente contrato de trabajo dado el antiformalismo vigente en el ámbito laboral privado que permite concertar una relación contractual tanto por escrito como de palabra.

Sin embargo, tal alegación debió haberla formulado el recurrente impugnando las bases de la convocatoria, pero al no haberlo hecho así aceptó las mismas, y en particular la exigencia de acreditación de experiencia laboral privada mediante fotocopia del correspondiente contrato de trabajo, que se convirtió en ley del proceso selectivo, lo que impide su desconocimiento o la introducción de cualquier alternativa con relación a la justificación documental de méritos profesionales, que no pueden ser tenidos en cuenta si no acreditan del modo y manera previstas taxativamente en la convocatoria, so pena de favorecer al recurrente frente al resto de los participantes en el proceso selectivo, con vulneración del ineludible principio de igualdad que ha de regir en el mismo.

TERCERO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Carlos Jesús , y confirmamos la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.