Sentencia Administrativo Nº 506/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1898/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00506/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.898/2.008

Registro General nº 12.703/2.008

SENTENCIA Nº 506

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a cinco de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.898/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por Dª María Angeles , representada por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, y asistida del Letrado D. Gabriel de Alvear Pardo contra el Auto nº 578/2.008 de fecha 14 de abril de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 19/2.008 contra la contra la vía de hecho del Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix, consistente en la Aprobación del Proyecto de ejecución de la obra del Edificio Multiuso de la Calle Rioja, y la construcción del mismo. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix, representada por la Procuradora Dª Gemma Muñoz San José y asistido del Letrado D. Gonzalo Lucendo de Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Declaro la inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario 19/08, interpuesto por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín en nombre y representación de Dª María Angeles , al no existir vía de hecho lo que hace inadmisible el recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 51.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por Dª María Angeles , representada por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, y asistida del Letrado D. Gabriel de Alvear Pardo se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de marzo de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto nº 578/2.008 de fecha 14 de abril de 2.008 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 19/2.008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Declaro la inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario 19/08, interpuesto por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín en nombre y representación de Dª María Angeles , al no existir vía de hecho lo que hace inadmisible el recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 51.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

El Procedimiento Ordinario nº 19/2.008 tenía por objeto, a su vez, la contra la vía de hecho del Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix, consistente en la Aprobación del Proyecto de ejecución de la obra del Edificio Multiuso de la Calle Rioja, y la construcción del mismo.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente Dª María Angeles , representada por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, y asistida del Letrado D. Gabriel de Alvear Pardo fundamenta la apelación en:

1º.-Que el Juez de Instancia ha incurrido en incongruencia ya que en la pieza se suspensión consideró que existía vía de hecho para posteriormente establecer lo contrario.

2º.-Que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

3º.-Que se ha infringido la doctrina jurisprudencial en materia de incongruencia.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Un caso muy similar al de autos ha sido ya resuelto por la Sección en la Sentencia nº 258, de fecha dos de febrero de dos mil nueve , dictada en el recurso de apelación número 1.750/2.008, en la que ya dijimos que "Es doctrina establecida en la materia por la STC 96/1993, de 22 marzo (RTC 199396 ), que el acceso a los recursos previstos por la Ley integra el contenido propio del derecho de tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 CE y que la decisión judicial de inadmisión sólo será constitucionalmente válida si se apoya en una causa a la que la norma legal anude tal efecto, correspondiendo la apreciación de tal relación causal al órgano judicial, pero en aplicación razonada de la norma que, en todo caso, deberá interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental.

La posible extemporaneidad del recurso, ha de ser rechazada toda vez que admitida la posibilidad de que la Jurisdicción Contencioso-administrativa conozca de las actuaciones materiales que incurran en vía de hecho administrativa, la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha establecido un requerimiento previo a la vía procesal que se configura como potestativo a diferencia de la reclamación previa contra la inactividad.

De hecho, el artículo 30 de dicho texto legal, dice que en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

El referido requerimiento no constituye un recurso administrativo sino una posibilidad tendente a resolver la controversia sin acudir a la vía jurisdiccional. En el supuesto pues, no obligatorio de que se realice el requerimiento previo, lo que constituye el objeto del recurso es la actuación material en vía de hecho y no la negativa total o parcial a aceptar el requerimiento.

El plazo para la interposición del recurso es el de 20 días, desde que se inició la actuación en vía de hecho, pero el recurso puede ser interpuesto en cualquier momento posterior siempre que prosiga la actuación material; supuesto que concurre en el presente caso, en que la actuación material ha sido totalmente consumada y no ha cesado en ningún momento, pues el ascensor sigue instalado.

Este criterio por otra parte ya ha sido mantenido por esta Sección 2ª en la Sentencia nº 1.039 de fecha 22 de junio de 2.004 , y en la la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2.008, dictada en el Recurso de Apelación n 1.154/2.007 ". Por tanto el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto en plazo.

CUARTO.- En las actuaciones consta la Aprobación del Proyecto de ejecución de la obra del Edificio Multiuso de la Calle Rioja que puede cumplir los requisitos del artículo 151.4 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , o en otras palabras que la aprobación de dicho proyecto equivale a la concesión de la licencia, sería absurdo que el Ayuntamiento debiera licenciar sus propios proyectos, lo que determinaría que no estamos ante una vía de hecho, pues la actuación tiene una cobertura legal suficiente, lo que excluye que estemos ante una vía de hecho.

Por otra parte hay que tener en cuanta que no consta que a la recurrente se le notificara la Aprobación del Proyecto de ejecución de la obra del Edificio Multiuso de la Calle Rioja, con indicación del régimen de recursos procedente, por lo que no podemos hablar de acto firme y consentido y que el artículo 304 de la Real Decreto Legislativo 1/1.992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana dispone "1 . Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas. 2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística", Así pues todavía no ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en los artículos 194 y 195 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , desde la total terminación del edificio por lo que la parte puede recurrir directamente dicha resolución.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante y ello en atención a que si bien procede la confirmación del auto recurrido la Sección no comparte el criterio del Juez de Instancia relativo a la no posibilidad de ejercicio de la acción pública.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.898/2.008, interpuesto por Dª María Angeles , representada por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, y asistida del Letrado D. Gabriel de Alvear Pardo contra el Auto nº 578/2.008 de fecha 14 de abril de 2.008 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 19/2.008, que se confirma; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO D. MARCIAL VIÑOLY PALOP