Sentencia Administrativo Nº 506/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 122/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PO 122/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00506/2010

Recurso 122/09

SENTENCIA NÚMERO 506

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 122/08, interpuesto por don Claudio , representado por el Procurador de los Tribunales don José María Torrejón Sampedro, contra la resolución de fecha 15 de diciembre de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 10 de febrero de 2.009 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado por reagrupación familiar solicitado para su esposa.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba con fecha 27 de mayo de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente impugna la resolución de 15 de diciembre de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo por la que se denegaba la solicitud de visado por reagrupación familiar solicitado por su esposa por tratarse de un matrimonio simulado o de conveniencia por motivos migratorios o económicos.

Sostiene la parte recurrente que según se desprende del expediente la resolución administrativa carece de la motivación debida señalando que existe un matrimonio válidamente celebrado y frente a ello la administración nada razona respecto al fraude alegado.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 17 de la LO 4/2000 , artículos 39 y ss del Real Decreto 2393/2004 , a la estimación de la anterior pretensión indicando que la documentación aportada llevan a la conclusión fijada por el Consulado.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, que no han sido cuestionadas por el Consulado, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por el recurrente de su esposa. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y el 43. 3 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Como se recordará, el art. 43.3 del Reglamento establece que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada". Cuando se determine la celebración de la entrevista, añade el precepto, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado".

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes.

Doña Wencelina, en la entrevista, demuestra conocer suficientemente esos datos básicos personales y familiares de don Claudio (dice que conoce su nombre, fecha y lugar de nacimiento, nombre de la madre, número de hermanos, etc.). Al respecto debe tenerse en cuenta que según sus declaraciones en la entrevista se conocieron en el año 2006 por internet y no se vieron hasta la boda.

Por otra parte, para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet. En nuestro caso desde que se conocieron, y por lo tanto se casaron, en el año 2007, manifiesta el recurrente que sus conversaciones se produjeron por internet. Aportó al procedimiento facturas de teléfono del año 2008, desde febrero, que demuestran que tiene contratado dicho servicio. También de dichas facturas se desprende que ha venido realizando llamadas desde dicho mes de muy corta duración a Santo Domingo. En los años 2006 y 2007 no aparece ni que tenga contratado el servicio ni llamadas a Santo Domingo.

En orden a la convivencia, siguiendo los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, se ha de señalar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado.

Entre los hechos por sí solos no relevantes para alcanzar que se trata de un matrimonio simulado, se encuentra precisamente el hecho de que los contrayentes no convivan juntos o, incluso, que nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas (vid. Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 sobre matrimonios de complacencia). El recurrente estuvo en Santo Domingo en septiembre de 2007, fecha en que se tuvo lugar la boda, y en agosto de 2008, del 7 al 27. Aportó el recurrente, además de los billetes de avión, un certificado emitido por el Hotel Rey ubicado en La Vega, República Dominicana, que indica que él y doña Wencelina estuvieron allí hospedados del 3-9-07 al 12-9-07 y del 7-8-2008 al 13- 8-2008. También acompaña un extenso reportaje fotográfico de su enlace y de sus vacaciones.

No debe perderse en esta perspectiva de examen un elemento muy especial y es que la existencia de hijos comunes es un indicio suficiente para acreditar la existencia de «relaciones personales» pero no es el caso.

En suma, la valoración en conjunto de los elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y en los autos y la valoración conjunta de los indicios, nos llevan a estimar el presente recurso contencioso administrativo, pues de ellos no se sigue la conclusión incuestionable de estar en presencia de un matrimonio celebrado en fraude de ley dado que no se deduce la existencia de suficientes elementos que hagan dudar de la veracidad del matrimonio ni de la existencia de datos que determinen la existencia de un fin oculto de vulnerar la normativa de entrada en nuestro país pues, la conjetura sobre un eventual matrimonio de conveniencia no tiene la intensidad suficiente para poder aplicar el art. 43.4 del Reglamento de Extranjería , es decir, elevar a la categoría de indicios suficientes lo que no ha pasado de ser una sospecha o intuición.

TERCERO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Claudio , representado por el Procurador de los Tribunales don José María Torrejón Sampedro, contra la resolución de fecha 15 de diciembre de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo la cual anulamos y declaramos el derecho al visado solicitado.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.