Sentencia Administrativo Nº 506/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 528/2013

SENTENCIA NUMERO 506/2013

ILMO. SR.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dos de octubre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 16 de abril de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Bilbao, que desestimó la petición cautelar de suspensión en la pieza derivada en el Recurso 9/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2012 de la Subdelegación de Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de febrero de 2012 que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Benedicto , representado por el Procurador don Jacobo Belmonte García y dirigido por el Letrado don Miguel Ángel Viñas Peña.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación de Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Benedicto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictara sentencia que estime el recurso, anulando la resolución recurrida y acordando la adopción de la medida cautelar interesada en su momento.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido el plazo concedido, sin haberlo verificado.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado y recibidos los autos en la sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de julio de 2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Benedicto , nacional de Marruecos, recurre en apelación el Auto de 16 de abril de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Bilbao, que desestimó la petición cautelar de suspensión en la pieza derivada en el Recurso 9/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2012 de la Subdelegación de Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de febrero de 2012 que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, resolución que justificó la sanción de expulsión por el incumplimiento de los requisitos exigidos para entrar y permanecer en España y carecer de autorización administrativa de residencia o de estancia como estaba exigido.

El expediente administrativo sancionador se inició con la identificación, producida el 16 de noviembre de 2011, por funcionarios de la Comisaría Provincial de Bilbao del Cuerpo Nacional de Policía, constatando que el apelante se encontraba en situación de estancia irregular en España al carecer de documentación acreditativa de estancia y residencia exigida para residir y por no haber iniciado trámite alguno para regularizar la situación administrativa de permanencia, sin que constara fecha ni puesto de control policial de fronteras en que efectuara la entrada, ni el visado de estancia exigido.

SEGUNDO. -El Auto apelado.

Para justificar el rechazo de la medida cautelar se refirió a la decisión administrativa, a la sanción de expulsión, a los argumentos que trasladó el solicitante para soportar la suspensión en relación, en el fumus boni iurisy el periculum in mora, a lo que se opuso la Administración del Estado, para enmarcar el ámbito de la tutela cautelar y rechazar la suspensión pedida, al señalar que todas las alegaciones del recurrente tenían un contenido genérico y no trasmitían que la ejecución del acto pudiera causar perjuicios irreparables, perjuicios que, razona, no podían intuirse a la vista de las alegaciones de la demanda, recogiendo lo que en ella se decía, así:" el motivo de su presencia en Bilbao es la carencia de medios para realizar el desplazamiento a Marruecos">; tras ello, en aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , según redacción dada por la Ley 37/2011, impuso las costas al promotor del incidente.

TERCERO. El recurso de apelación.

Interesa que se estime para revocar el auto recurrido, para adoptar la medida cautelar que se interesó, por ello la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión.

El apelante sigue insistiendo en los argumentos centrales que había trasladado en primera instancia, resumido en la pérdida de la finalidad legítima del recurso y en la apariencia a buen derecho.

En cuanto a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en relación con lo que se razonó por el Auto apelado, a lo que nos hemos referido, el apelante discrepa de la valoración que en él se hace, para precisar que el dato cierto era que el apelante resultó detenido, iniciándose el expediente sancionador, encontrándose en España por no poder costearse el viaje a su país de origen, hacia donde se dirigía procedente de Italia, donde se le había expedido un salvoconducto para poder realizar el viaje, considerando que no incide en absoluto en el grado de perjuicio que una eventual resolución favorable podía provocar en el interesado, para señalar que había transcurrido más de un año y seis meses desde la detención, por lo que las circunstancias del apelante ya no serían las mismas, reconociendo que al resultar detenido, en su momento, la presencia en España era circunstancial, pero en la actualidad sería otra, aspirando a poder establecerse de forma definitiva en España, cumpliendo los requisitos que la normativa vigente en materia de extranjería prevé.

Para el apelante, la no adopción de la medida cautelar le provocaría una irreparable pérdida en la finalidad legítima del recurso, lo que se considera evidente porque la ejecución de la sanción de expulsión conllevaría la devolución a Marruecos, lo que provocaría que no pudiera volver a entrar en España, insistiendo en su consideración de sanción de expulsión como injustificada y desproporcionada, considerando que lo que no se puede admitir es que se ejecute la sanción antes de que concluya el proceso, preguntándose el apelante de qué le serviría al interesado si ya está cumplida la sanción, por lo que defiende que solo la suspensión garantiza la finalidad legítima del recurso, porque otra posibilidad vaciaría de contenido el procedimiento.

Como ya se trasladó en primera instancia, insiste en que el perjuicio que le causa al apelante la ejecución de la sanción, ha de ponerse en relación con el perjuicio al interés general, que para el apelante no sería relevante.

En cuanto a la apariencia de buen derecho traslada en el ámbito cautelar, asumiendo que no se puede prejuzgar el contenido de la pretensión principal, insiste en que no cabía en este caso la sanción de expulsión, porque no se acredita que la situación del apelante fuera de residencia ilegal, sino de mera estancia en España, porque no habían pasado tres meses desde el momento de su llegada, por lo que se insiste en que no se le podía reprochar la comisión de la infracción del artículo 53.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , así como en que el argumento ofrecido por el recurrente sería sólido y presentaría mínima apariencia de legitimidad, por lo que se tendría por cumplido el requisito de la apariencia a buen derecho en la pretensión cautelar que se articula.

La Administración del Estado no impugnóen el trámite concedido el recurso de apelación, dejando caducar el trámite, lo que se reflejó en la Diligencia de Ordenación de 9 de julio de 2013.

CUARTO.- Medidas cautelares en materia de extranjería.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español, o de expulsión acordada, debemos tener en cuenta que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

Por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999 .

QUINTO.- Confirmación del auto apelado.

La respuesta al recurso de apelación debe darse bajo las pautas en relación con la tutela cautelar, de forma singular respecto a las sanciones de expulsión de ciudadanos extranjeros, reiteradas por el Tribunal Supremo, en los términos que acabamos de recoger en el anterior FJ 4º, de las que se debe extraer como conclusión la ratificación del auto apelado, singularmente porque presupuesto relevante para soportar la suspensión de la sanción de expulsión, en un supuesto como el presente, es la existencia de arraigo, supuesto en el que, además, no está en cuestión que el apelante no había sido titular de previo permiso de residencia, porque, como apreció el auto apelado, carecía de arraigo en España, recordando la relevancia que dio el auto apelado a lo que se plasmaba en la demanda, que el motivo de la presencia del apelante en Bilbao era la carencia de medios para realizar el desplazamiento a Marruecos.

Por ello debemos ratificar que en este supuesto no se daba el presupuesto que soportara la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión, por estar ante la ausencia de arraigo, por lo que improcedente era la medida cautelar que se interesó, sin que a tales efectos tengan relevancia los alegatos que incorpora el apelante, cuando alude a las circunstancias posteriores a la propia resolución recurrida, aquella ya inicial de febrero de 2012 que impuso la sanción de expulsión por infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, sin perjuicio de que, sin más, no puede acogerse que por el hecho de que se ejecute la sanción de expulsión ello provoque en todo caso la posibilidad de volver a entrar a España, sin perjuicio de tener que recordar lo que al respecto decía el demandante en su demanda, que la presencia en Bilbao estaba justificada por la carencia de medios para realizar el desplazamiento a Marruecos, por lo que en principio su decisión era desplazarse a Marruecos, siendo circunstancial y transitoria la presencia en Bilbao, a ello unida la relevancia del interés general en relación con la ejecución del ordenamiento jurídico plasmado en la Ley Orgánica de Extranjería y en su Reglamento, en este caso en relación con la situación de los ciudadanos extranjeros en situación de estancia irregular.

Conclusión que lo ha de ser sin necesidad de hacer incursiones en la cuestión de fondo, en relación con lo que se alude por el apelante a la apariencia a buen derecho, sobre lo que ha de estarse a la resolución de fondo, inicialmente en primera instancia en el ámbito del recurso 9/2003, al tener que ratificar que en un supuesto como el presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo desprende de forma clara que el presupuesto de la suspensión de la ejecución de salidas obligatorias o de la sanción de expulsión, como es en este caso, exige la existencia de arraigo en España, ya por razón de intereses familiares, sociales o económicos, arraigo que debemos rechazar por lo hasta aquí razonado, en relación con los distintos tipos de intereses a los que nos hemos referido.

Por todo ello, debemos ratificar el auto apelado, con desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la LJ , la desestimación del recurso de apelación determina la imposición al apelante, sin perjuicio de que no tenga consecuencias económicas para él, porque la Administración demandada, apelada, no se opuso formalmente al recurso de apelación.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 528/2013interpuesto por Benedicto , nacional de Marruecos, contra el Auto de 16 de abril de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Bilbao, que desestimó la petición cautelar de suspensión en la pieza derivada en el Recurso 9/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2012 de la Subdelegación de Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de febrero de 2012 que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, debemos:

1º.- Confirmar el Auto apelado, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.