Sentencia Administrativo Nº 506/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 519/2013 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 519/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª . Desamparados Iruela Jiménez

Dª . Estrella Blanes Rodríguez.

Dª . Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 506

Valencia, dos de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 519/2013 interpuesto por D. Juan Ignacio , representado por el Procurador Sr. Quereda Palop y dirigido por el Letrado Sra. María Yolanda Izquierdo Alacreu, contra la sentencia 107/2013 de fecha 20 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 548/2012, y como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó en fecha 20 de marzo de 2013, sentencia 107/2013 con el siguiente fallo:

'1º Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Juan Ignacio frente a la resolución de 16/07/2012 del Subdelegado del Gobierno de la Delegación del mismo en la Comunidad Valenciana dictada en el expediente nº NUM000 a través del cual se decretó la expulsión del territorio español de la recurrente con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de un año.

2º Imponer las costas a la parte recurrente.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte resolución estimando el presente recurso y revoque la resolución recurrida estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Ignacio contra la sanción de la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 16 de julio de 2012 dictada en el expediente nº NUM000 a través de la cual se decretó la expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo por un período de un año y condena en costas de todo ello, tanto las correspondientes a las de primera instancia como las de esta alzada.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 20 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 548/2012, que desestima el recurso interpuesto por D. Juan Ignacio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 16 de julio de 2012, que impone a D. Juan Ignacio la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de un año, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia, tras invocar la normativa que resulta de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, desestima el recurso señalando que:

'Éste es el caso ante el que nos hallamos y su doctrina se tiene por reproducida: si bien en las resoluciones impugnadas no se da una motivación específica que justifique la aplicación de la expulsión, salvo lo ya transcrito, la Sala considera que concurriendo falta de arraigo o no conociéndose por dónde entró en el país basta para integrar la motivación que exige la norma.

Pues bien, en el caso de autos, a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de hallarse el recurrente sin ningún tipo de arraigo relevante pues ni siquiera el alegado arraigo viene apoyado por prueba que la acredite, careciendo además, de cualquier medio de vida conocido.'

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando que la sentencia se basa en unos fundamentos de derecho que no corresponden con el objeto de esta litis, dado que no procede la expulsión del apelante al tener pleno arraigo en España, lo que ha quedado acreditado en el acto del juicio mediante la documental pertinente que es el certificado de empadronamiento y convivencia emitido por el Ayuntamiento de Torrent.

Añade que el fundamento de derecho segundo de la sentencia recoge unas manifestaciones que no se corresponden con este procedimiento, al no ser ciertas las mismas ni tener relación alguna con el apelante.

Concluye que no han quedado acreditados los requisitos necesarios para proceder a la expulsión del recurrente al no haberse practicado prueba alguna por la Subdelegación del Gobierno que confirme la inexistencia de arraigo o de medios económicos.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, invocando que la parte actora no ha probado que dispusiera de la documentación que le habilitase para estar en territorio español, ni que hubiese solicitado la renovación de la documentación en plazo, siendo que el artículo 4 de la LO 4/2000 , señala que los extranjeros deben disponer de la documentación que acredite su estancia legal en España.

Añade que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad pues tal y como consta en autos el apelante se encontraba indocumentado, sin que existan trámites en orden a regularizar su situación en nuestro país, constándole una detención anterior por la misma infracción por la que se le impuso una multa el 6 de febrero de 2012 que no consta abonada , y no constando probada la disponibilidad de medios económicos que le permitirían hacer pago a una eventual multa ni la existencia de arraigo ni domicilio conocido.

Concluye que conforme la sentencia impugnada con la documentación aportada no logra acreditar la existencia de verdaderos lazos que lo liguen a nuestro país.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- Empezaremos por señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 16 de julio de 2012, refiere que el ciudadano de Pakistán D. Juan Ignacio , se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España, y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país.

Entrando en el análisis de los motivos de apelación invocados por la apelante, refiere que tiene pleno arraigo en nuestro país como ha acreditado con la documental aportada, consistente en el certificado de empadronamiento y de convivencia emitido por el Ayuntamiento de Torrent, siendo que la sentencia recoge en sus fundamento de derecho segundo una serie de manifestaciones que no se corresponden con el presente procedimiento, lo que pone de manifiesto que no han quedado acreditados los requisitos para proceder a la expulsión al no probar la Subdelegación del Gobierno la inexistencia de arraigo o medios económicos.

Pues bien, debe señalarse en primer lugar que es cierto que la sentencia de instancia recoge en su fundamento de derecho segundo, algunas alegaciones que no son objeto del presente pleito, pero a continuación recoge en el mismo fundamento las alegaciones que la apelante realizó en la instancia, y que reitera en la apelación, lo que pone de manifiesto que se trata de un error de transcripción, que no causa indefensión alguna a la actora en la medida en la que se han resuelto de manera expresa sus alegaciones en la sentencia de instancia, como hemos transcrito.

En segundo lugar debemos analizar si la sentencia de instancia incurre en error al concluir que el recurrente no tiene arraigo relevante alguno, careciendo de medio de vida conocido, al entender la apelante que la Subdelegación del Gobierno no ha aprobado la inexistencia de arraigo o medios de económicos, y el apelante ha probado que tiene pleno arraigo en nuestro país, mediante un certificado de empadronamiento en el Ayuntamiento de Torrente de fecha 26 de febrero de 2013, y uno de convivencia con D. Humberto y Dª José en el mismo domicilio de la misma fecha, y un certificado de empadronamiento de 28 de septiembre de 2011 del Ayuntamiento de Aldaia, donde se hace constar fecha de llegada al municipio el 14 de septiembre de 2010, y donde aparece inscrito con otras dos personas distintas.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11- 1999).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, aplicando lo expuesto al presente recurso, debe ser desestimado, pues la sentencia de instancia, valorando los documentos aportados concluye que no ha resultado acreditado arraigo alguno por parte del actor ni medio de vida económico, concusión que comparte la Sala pues tal y como hemos señalado de manera reiterada, el mero empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado, no habiéndose acreditado tampoco la existencia de arraigo familiar o económico alguno.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Juan Ignacio contra la sentencia 107/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia de fecha 20 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 548/2011.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.