Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG:28.079.33.3-2010/0149068
Procedimiento Ordinario 189/2010
Demandante:ENDESA GENERACION, SA
PROCURADOR D./Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS
Demandado:Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº __506/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
Dª Francisca Rosas Carrion
D. Paloma Santiago Antuña
___________________________________
En la Villa de Madrid, a 11 de junio de 2021.
VISTOel recurso contencioso administrativo número 189/2010seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador don José Guerrero Tramoyeres en ,nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A.,contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el día 10 de junio de 2009 contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 11 de mayo de 2009, por la que se resuelve el expediente sancionador a Endesa Generación, S.A. por la comisión de dos infracciones leves en relación con la liberación de partículas radiactivas en la Central Nuclear Ascó I, y se impuso a Endesa Generación, S.A. dos sanciones por importe conjunto de 90.000 euros.
Ha sido parte demandada el MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO, representada y defendida por el abogado del Estado, don Mariano Martín Rosado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:
'Declare que la Resolución del Director General de Política Energética y Minas de 11 de mayo de 2009 por la que se resuelve el expediente sancionador a Endesa Generación, S.A. por la comisión de dos infracciones leves en relación con la liberación de partículas radiactivas en la Central Nuclear Aseó I, en la medida en que impone a mi representada una sanción de 75.000 euros, no es conforme a Derecho y la anule en el extremo referido.
Declare que procede la imposición de la sanción por la comisión de la infracción leve que se imputa a mi representada, prevista en el artículo 86.c).1 de la LEN, en relación con el artículo 86.a).81Ie la misma, en su grado mínimo, siendo por tanto la sanción a imponer a Endesa Generación, S.A. por esta infracción una multa de 15.000 euros.
Reconozca el derecho de mi representada a que se le devuelva la cantidad de 60.000 euros -la diferencia entre lo ya abonado por esta parte, 75.000 euros, y la cantidad expresada en el número anterior- más los intereses que correspondan'.
SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
TERCERO.-El 9 de febrero de 2011 ENDESA GENERACION, S.A., presentó escrito solicitando la ampliación del presente recurso a la resolución expresa de 5 de enero de 2011, dictada por la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio; acordándose por providencia, de 18 de febrero de 2010, tener por ampliado el recurso a la citada resolución expresa.
CUARTO.-Terminada la tramitación del presente recurso se señaló para deliberación, votación y fallo la audiencia del día 18 de abril de 2012.
Por Auto de 16 de julio de 2012 se suspendió la tramitación del presente recurso por prejudicialidad penal al seguirse ante el Juzgado de Instrucción nº 1, de Gandesa (Tarragona) las Diligencias Previas nº 111/2011, suspensión so10licitada por la recurrente, ENDESA GENERACIÓN, S.A., quedando las actuaciones pendientes del pronunciamiento firme que en la jurisdicción penal se adoptase.
QUINTO.-Dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1, de Gandesa (Tarragona) Auto de día 20 de mayo de 2019 en el Procedimiento Abreviado nº 31/2018 (Diligencias Previas 111/2011), se acordó, por providencia de 16 de febrero de 2021, oír a las partes con el resultado que obra en autos.
Mediante providencia de fecha 10 de mayo de 2021 se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 2 de junio de 2021, fecha en la que han tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto por ENDESA GENERACIÓN, S.A., se ha dirigido contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado el día 10 de junio de 2009 contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 11 de mayo de 2009, por la que se resolvió el expediente sancionador que le fue incoado por la comisión de dos infracciones calificadas de leves en relación con la liberación de partículas radiactiva en la Central Nuclear Ascó I, y que concluyó con la imposición a Endesa Generación, S.A. de dos sanciones pecuniarias por la comisión de dos infracciones leves, ascendiendo el importe conjunto de las multas impuestas a la cantidad de 90.000 euros.
Ha quedado indicado en la fundamentación fáctica de la presente sentencia que mediante resolución de 5 de enero de 2011 se dio respuesta expresa al recurso de alzada formulado el 10 de junio de 2009, que fue desestimado.
Solicita la actora en su escrito de demanda que se declare que la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 11 de mayo de 2009 por la que se impone a Endesa Generación, S.A. una sanción de 75.000 euros, por la comisión de dos infracciones leves en relación con la liberación de partículas radiactivas en la Central Nuclear Aseó I, y, en la medida en que impone dicha sanción no es conforme a derecho, y la anule en el extremo referido en su demanda, solicitando que se declare ' que procede la imposición de la sanción por la comisión de la infracción leve...prevista en el artículo 86.c).1 de la LEN, en relación con el artículo 86.a).8 de la misma, en su grado mínimo, siendo por tanto la sanción a imponer a Endesa Generación, S.A. por esta infracción una multa de 15.000 euros'; y, en consecuencia, se le devuelva la cantidad de 60.000 euros, importe de la diferencia entre lo abonado, 75.000 euros, y la cantidad de 15.000 euros.
Pone de relieve en su escrito de demanda determinados errores e inexactitudes en los que estima incurre la resolución recurrida en la descripción de los hechos, extremo que reitera en su escrito de conclusiones al remitirse al contenido de las páginas 3 a 12 de su demanda.
Sostiene Endesa Generación que la resolución recurrida, en la medida que impone la sanción por la comisión de la infracción leve que se le imputa (prevista en el artículo 86.c).1 de la Ley de energia nuclear, en relación con el artículo 86.a).8 de la misma), en su grado medio, en vez de en su grado mínimo, vulnera el principio de proporcionalidad, y, el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
En relación con la graduación de la sanción a imponer pone de relieve que la resolución recurrida hace referencia al artículo 88 de la Ley de energia nuclear, que establece que las sanciones se graduarán atendiendo al principio de proporcionalidad y a las circunstancias que se especifican en dicho artículo. Sin embargo del total de las 14 circunstancias que cita el artículo que han de valorarse a la hora de graduar la sanción a imponer, se ha considerado que 13 circunstancias operan en sentido atenuante y sólo 1 en sentido agravante: la negligencia en la comisión de la infracción. Considera, por tanto, que la resolución recurrida, en la medida en que le impone la sanción en su grado medio, vulnera el principio de proporcionalidad. Asimismo, considera que desde el punto de vista cuantitativo y teniendo en cuenta que el grado medio de la infracción prevé la imposición de sanciones desde 15.001 euros hasta 150.000 euros, tampoco resulta proporcionado que se imponga una sanción de 75.000 euros en atención a la concurrencia de una sola de las circunstancias.
Citando lo dispuesto en el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, expresa que la resolución sancionadora debió motivar expresamente el criterio aplicado así como su separación del criterio seguido por el CSN.
Concluye que la falta de motivación de que adolece la resolución impugnada en lo que se refiere a la sanción de 75.000 euros impuesta, supone una vulneración del principio de proporcionalidad, y, por tanto, que la infracción leve prevista en el artículo 86.c).1 de la LEN, en relación con su artículo 86.a).8, debió ser sancionada en su grado mínimo, siendo la sanción a imponer una multa de 15.000 euros de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.1 de la LEN.
SEGUNDO.-El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso al considerar que la resolución impugnada esta motivada y ha respetado a principio de proporcionalidad en la terminación de la sanción. A la vista de la normativa de aplicación y teniendo en cuenta los términos de la valoración de las circunstancias contenida en el apartado C-Sexta-III del Considerando Tercero de la resolución impugnada, considera que deben rechazarse los motivos de impugnación, esto es, la falta de motivación de la valoración efectuada y la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación cuantitativa de la sanción impuesta de 75.000 euros.
En cuanto a la alegada falta de motivación, expresa que para establecer el grado en el que aplicar la sanción, la resolución sancionadora realiza una sucinta, pero pormenorizada, valoración y proporciona una fundamentación suficiente, por lo que la alegación formulada ha de valorarse como discrepancia con el criterio de valoración.
En relación con la vulneración del principio de proporcionalidad considera que la resolución aprecia la concurrencia de una circunstancia de agravación muy relevante poniendo de relieve que no se adoptaron los controles necesarios para evitar la salida inadvertida de material radioactivo de la instalación, material que, sin embargo, sí fue detectado por una empresa que se dedica al reciclado de materiales radioactivos convencionales.
Recuerda que la resolución sancionadora expresa que si bien no ha habido intencionalidad, sí ha habido negligencia, que no está considerada en la tipificación de la infracción', y que 'el titular era consciente de que, como consecuencia de su emisión al exterior, se había producido una dispersión de partículas radioactivas en el emplazamiento de la Central y, sin embargo, no puso los medios para evitar que algunas de ellas pudieran ser trasladadas fuera de dicho emplazamiento, dentro de un transporte convencional, y fueran transportadas sin las debidas condiciones de protección radiológica.'
En cuanto a las circunstancias de atenuación favorables a la entidad recurrente, considera que éstas no se concretan en todas las que se afirma en la demanda sino que se concretan en las siguientes:
'j) Una vez conocido el hecho, ha habido diligencia en identificación de los hechos y en su comunicación al CSN.
k) El titular subsanó inmediatamente la deficiencia.
l) A partir del conocimiento de los hechos, en abril de 2008, el titular colaboró con el CSN en el esclarecimiento de los hechos.'
Por tanto, la resolución recurrida ha hecho valoración conjunta de tales circunstancias de atenuación junto a la muy relevante circunstancia de agravación de la manifiesta negligencia en la actuación sancionada para determinar la cuantía de la sanción en el nivel medio del grado medio.
TERCERO.-La resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas de 11 de mayo de 2009 sancionó a Endesa Generación, S.A. por la comisión de dos infracciones leves previstas en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, como titular de la central nuclear Ascó I, por la emisión de partículas radiactivas que tuvo lugar en noviembre de 2007 en dicha central. Estas dos sanciones, tal y como se expresa la citada resolución desestimatoria del recurso de alzada, fueron:
- una sanción de multa de 15.000 euros, por la comisión de una infracción leve, en grado mínimo, como consecuencia del incumplimiento de la Instrucción IS-I0 del CSN, al no haber emitido el correspondiente informe de suceso notificable ante la demanda de actuación de los monitores de radiación del edificio de combustible de la central nuclear ocurrido el 26 de noviembre de 2007, cuando se vertió en la piscina de combustible el contenido de la aspiradora con la que se habían recogido restos en el canal de transferencia de combustible.
- una sanción de multa de 75.000 euros, por la comisión de una infracción leve, en grado medio, por no adoptar las medidas necesarias para minimizar la probabilidad de exposiciones potenciales, al permitir la salida de un camión de chatarra que contenía partículas radiactivas.
Además de dichas dos sanciones, mediante Orden Ministerial de 11 de mayo de 2009, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, como resultado de la tramitación del expediente sancionador, impuso a Endesa Generación, S.A. otras cuatro sanciones por la comisión de cuatro infracciones graves.
En relación con los aspectos que interesan en el presente pleito, a la vista de las alegaciones formuladas por la actora, diremos que la citada resolución de 11 de mayo de 2009, rechazó las alegaciones formuladas en vía de recurso administrativo por la interesada, en relación con la sanción de 75.000 euros que le fue impuesta impuesta, en los siguientes términos:
'QUINTO.- Se extiende la recurrente sobre la invalidez de la resolución recurrida por la incorrecta aplicación de los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 88.2, apartados j), k) e i) de la LEN que no se han recogido como atenuantes sino como agravantes.
También debe rechazarse esta alegación, toda vez que la infracción se ha considerado como leve y la sanción se ha impuesto en su grado mínimo por importe de 15.000 €, tal y como determina el artículo 89 de la LEN.'
La resolución de 11 de mayo de 2009, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, expresa queEndesa Generación, S.A. ha cometido las siguientes infracciones leves, que se sancionan con las multas que a continuación se expresan:...
2º. Una infracción leve prevista en el artículo 86.c).1 de la LEN, en relación con el artículo 86.a).8, en el que se considera como tal ' La operación de instalaciones o la realización de actividades que puedan suponer exposición a radiaciones, de origen artificial o natural, sin adoptar las medidas necesarias para su desarrollo de acuerdo con los principios, limites y procedimientos establecidos en materia de protección sanitaria contra las radiaciones ionizantes, tanto en situaciones normales como en caso de exposiciones accidentales o emergencias,...', en grado medio, que se sanciona con una multa de setenta y cinco mil euros (75.000 e).'
La citada resolución de 11 de mayo de 2009 en relación con dicha infracción realiza, en el apartado ' C-Sexta', las siguientes consideraciones jurídicas:
'En relación con la comisión de una infracción leve prevista en el artículo 86.c).1, referida al incumplimiento del artículo 4.2 del Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes (RPSRI), por no haber adoptado las medidas necesarias para que la probabilidad de que se produzcan exposiciones potenciales se mantenga en el valor más bajo que sea razonablemente posible, al no cumplir con los requisitos definidos por la reglamentación sobre transporte de mercancías peligrosas, en el transporte de residuos metálicos junto con partículas radiactivas.
C-Sexta-I.- La carencia de controles por parte del titular permitió que un camión, que transportaba materiales metálicos procedentes de la Central con destino a la empresa situada en Reus (Tarragona) que ésta tiene contratada para la gestión de los residuos metálicos no radiactivos, transportara también tierra contaminada, predominantemente con el isótopo Co60 y con una actividad media de 0,328 MBq. Esta contaminación fue detectada en el pórtico de detección de dicha empresa el 21 de abril de 2008.
Este transporte se realizó en un contendor abierto, de manera convencional, es decir, sin aplicar ningún requisito de los definidos en la reglamentación aplicable al transporte de mercancías peligrosas.
Por parte de EG no se ha presentado ninguna alegación en relación con este incumplimiento, ni en sus alegaciones al Acuerdo de incoación ni en las referidas a la Propuesta de Resolución.
El RPSRI, en su artículo 4.2, establece que ' Las dosis individuales, el número de personas expuestas y la probabilidad de que se produzcan exposiciones potenciales, deberán mantenerse en el valor más bajo que sea razonablemente posible, teniendo en cuenta factores económicos y sociales', por lo que, al no haberse adoptado por parte del titular las medidas necesarias para que la probabilidad de que se produzcan exposiciones potenciales se mantenga en el valor más bajo que sea razonablemente posible, cumpliendo en el transporte de residuos metálicos junto con partículas radiactivas con los requisitos definidos por la reglamentación sobre transporte de mercancías peligrosas, se ha producido un incumplimiento del artículo 4.2 del RPSRI, sin perjuicio de los incumplimientos en materia de reglamentación de transporte de mercancías peligrosas.'
En relación con la cualificación de esta infracción el apartado segundo de la sexta de las consideraciones jurídicas expresa:
'..se hace en la consideración de que, aunque ciertamente se efectuó el transporte sin adoptar las medidas de protección adecuadas, apenas se derivó peligro para la seguridad o la salud de las personas, o daño a las cosas o al medio ambiente, y teniendo en cuenta lo que dispone en esta materia el artículo 87.3 de la LEN.
A la vista de lo anterior, el titular ha cometido una infracción leve prevista en el artículo 86.c).1 de la LEN, en relación con el artículo 86.a).8, en el que se considera corno tal'La operación de instalaciones o la realización de actividades que puedan suponer exposición a radiaciones, de origen artificial o natural, sin adoptar las medidas necesarias para su desarrollo de acuerdo con los principios, limites y procedimientos establecidos en inateria de protección sanitaria contra las radiaciones ionizantes, tanto en situaciones normales como en caso de exposiciones accidentales o emergencias...'
Y, en el apartado tercero de las consideraciones jurídicas relativas a la infracción que venimos analizando, la resolución recurrida valora las circunstancias concurrentes en atención a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, en el que se establece:
'Las sanciones se graduarán, atendiendo a los principios de proporcionalidad y a las circunstancias especificadas en el número 2 de este artículo, en tres grados: máximo, medio y mínimo.
2. Para la graduación de las correspondientes sanciones se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias:
a) La magnitud del daño causado a las personas, las cosas o el medio ambiente.
b) La duración de la situación de peligro derivada de la infracción.
c) El impacto de la conducta infractora sobre la seguridad de la actividad.
d) La existencia o no de antecedentes de sobreexposición a radiaciones ionizantes del personal trabajador y del público, en el término de dos años.
e) Los antecedentes de gestión de la seguridad en la actividad en el término de dos años.
f) El incumplimiento de las advertencias previas, requerimientos o apercibimientos de las autoridades competentes.
g) La falta de consideración de las comunicaciones del personal trabajador, de sus representantes legales o de terceros, relacionadas con la seguridad nuclear o la protección radiológica.
h) El beneficio obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción.
i) La existencia de intencionalidad o negligencia en la comisión de la infracción, cuando estas circunstancias no estén consideradas en la tipificación de la infracción y la reiteración.
j) La diligencia en la detección e identificación de los hechos constitutivos de la infracción y en su comunicación a las autoridades competentes.
k) El haber procedido el responsable a la subsanación inmediata de las causas y efectos derivados de la infracción por su propia iniciativa.
l) La colaboración con la autoridad competente en el esclarecimiento de los hechos.
m) La reincidencia, por comisión en el término de dos años, de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.
n) La cantidad de material nuclear fuera de control y su recuperación o no, cuando esta última circunstancia no esté contemplada en la tipificación de la infracción.'
La valoración que de dichas circunstancias realizada la resolución sancionadora es la siguiente:
'a) No ha habido daño a las personas, las cosas ni el medio ambiente.
b) La duración de la situación ha sido corta.
c) El impacto del incumplimiento sobre la seguridad de la actividad ha sido escaso.
d) No constan antecedentes de sobreexposición a radiaciones ionizantes del personal trabajador y del público, en el término de dos años en CN Ascó.
e) En la actividad de transporte no constan antecedentes de deficiencias en esta materia.
f) No consta que se hayan producido advertencias previas, requerimientos o apercibimientos de las autoridades competentes sobre esta materia.
g) En materia de transporte no constan comunicaciones del personal trabajador, de sus representantes legales o de terceros, relacionadas con la seguridad nuclear o la protección radiológica.
h) No consta que el titular haya obtenido beneficio.
i) No ha habido intencionalidad, pero sí negligencia, que no está considerada en la tipificación de la infracción, y no ha habido reiteración.
El titular era consciente de que, como consecuencia de su emisión al exterior, se había producido uná dispersión de partículas radiactivas en el emplazamiento de la Central y, sin embargo, no puso los medios para evitar que algunas de ellas pudieran ser trasladadas fuera de dicho emplazamiento, dentro de un transporte convencional, y fueran transportadas sin las debidas condiciones de protección radiológica.
En todo caso, llama la atención que el titular no adoptara los controles necesarios para evitar la salida inadvertida de material radiactivo de su instalación, material que sí fue detectado por una empresa que se dedica al reciclado de materiales metálicos convencionales.
j) Una vez conocido el hecho, ha habido diligencia en la identificación de los hechos y en su comunicación al CSN.
k) El titular subsanó inmediatamente la deficiencia.
1) A partir del conocimiento de los hechos, en abril de 2008, el titular colaboró con el CSN en el esclarecimiento de los hechos.
m) No ha habido en los dos últimos años ninguna infracción de esta naturaleza.
n) No consta que haya habido, en ningún momento, material nuclear fiera de control.
A la vista de lo anterior, por la realización de una actividad que ha podido suponer exposición a radiaciones, sin adoptar las medidas necesarias, el titular ha cometido una infracción leve, en grado medio.
Aunque esta infracción se considera de escasa trascendencia, ha habido negligencia por parte del titular.
Por ello, tenido en cuenta lo anterior, y analizadas y valoradas las circunstancias que inciden en esta infracción, a la vista del artículo 89.1 de la LEN, la legalidad vigente autoriza a que estos hechos sean sancionados con una multa de setenta y cinco mil euros (75.000 €).'
CUARTO.-Habida cuenta de que no se cuestiona por la actora la autoría ni la realidad de los hechos, ni la concreta calificación, como leve, de la infracción que se le imputa, ni, en definitiva, su responsabilidad respecto de la infracción por la que ha sido sancionada, ni la procedencia de su sanción, hemos de centrarnos, en consonancia con las alegaciones formuladas en la demanda, y motivos de impugnación, en analizar la concreta cualificación de la sanción leve que se le atribuye y en la medida en la que ésta ha sido sancionada en su grado medio como consecuencia de la concurrencia de una de las circunstancias a las que se refiere el artículo 88 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, concretamente la prevista en su apartado 'i)'.
La concreta respuesta sancionadora al imponer una multa de 75.000 euros sobre la base de que concurre una sola de las circunstancias previstas en el artículo 88 de la citada ley, considera la actora que no resulta conforme a derecho al vulnerar el principio de proporcionalidad como consecuencia de la falta de motivación de que adolece la resolución impugnada.
Hemos de recordar que la resolución recurrida, al motivar y valorar la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 88 de la LEN, expresa:
'i) No ha habido intencionalidad, pero sí negligencia, que no está considerada en la tipificación de la infracción, y no ha habido reiteración.
El titular era consciente de que, como consecuencia de su emisión al exterior, se había producido uná dispersión de partículas radiactivas en el emplazamiento de la Central y, sin embargo, no puso los medios para evitar que algunas de ellas pudieran ser trasladadas fuera de dicho emplazamiento, dentro de un transporte convencional, y fueran transportadas sin las debidas condiciones de protección radiológica.
En todo caso, llama la atención que el titular no adoptara los controles necesarios para evitar la salida inadvertida de material radiactivo de su instalación, material que sí fue detectado por una empresa que se dedica al reciclado de materiales metálicos convencionales.'
Recordemos que los hechos a los que se refiere dicha valoración son los siguientes:
'La carencia de controles por parte del titular permitió que un camión, que transportaba materiales metálicos procedentes de la Central con destino a la empresa situada en Reus (Tarragona) que ésta tiene contratada para la gestión de los residuos metálicos no radiactivos, transportara también tierra contaminada, predominantemente con el isótopo Co60 y con una actividad media de 0,328 MBq. Esta contaminación fue detectada en el pórtico de detección de dicha empresa el 21 de abril de 2008.
Este transporte se realizó en un contendor abierto, de manera convencional, es decir, sin aplicar ningún requisito de los definidos en la reglamentación aplicable al transporte de mercancías peligrosas.
Por parte de EG no se ha presentado ninguna alegación en relación con este incumplimiento, ni en sus alegaciones al Acuerdo de incoación ni en las referidas a la Propuesta de Resolución.
El RPSRI, en su artículo 4.2, establece que 'Las dosis individuales, el número de personas expuestas y la probabilidad de que se produzcan exposiciones potenciales, deberán mantenerse en el valor más bajo que sea razonablemente posible, teniendo en cuenta factores económicos y sociales', por lo que, al no haberse adoptado por parte del titular las medidas necesarias para que la probabilidad de que se produzcan exposiciones potenciales se mantenga en el valor más bajo que sea razonablemente posible, cumpliendo en el transporte de residuos metálicos junto con partículas radiactivas con los requisitos definidos por la reglamentación sobre transporte de mercancías peligrosas, se ha producido un incumplimiento del artículo 4.2 del RPSRI, sin perjuicio de los incumplimientos en materia de reglamentación de transporte de mercancías peligrosas.'
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 87.3 de la LEN la cualificación de la infracción que ha realizado la administración tiene en cuenta que si bien se efectuó el transporte sin adoptar las medidas de protección adecuadas, apenas se derivó peligro para la seguridad o la salud de las personas, o daño a las cosas o al medio ambiente.
A la vista de lo cual concluye que el titular ha cometido una infracción leve prevista en el artículo 86.c).1 de la LEN, en relación con el artículo 86.a).8, en el que se considera como infracción leve: ' la operación de instalaciones o la realización de actividades que puedan suponer exposición a radiaciones, de origen artificial o natural, sin adoptar las medidas necesarias para su desarrollo de acuerdo con los principios, limites y procedimientos establecidos en inateria de protección sanitaria contra las radiaciones ionizantes, tanto en situaciones normales como en caso de exposiciones accidentales o emergencias, ...'
Las específicas circunstancias previstas en artículo 88 LEN para la graduación de la sancion atendiendo al principio de proporcionalidad, no contienen especificacion alguna en el sentido de que puedan ser valoradas únicamente a los efectos de agravar la respuesta sancionadora en proporción a una mayor antijuridicidad y a un mayor reproche de la conducta, de tal modo que no puede realizarse ab initio una interpretación de las mismas que excluya la posibilidad de llevar a cabo una interpretación en el sentido de aminorar o modular, dentro de los márgenes previstos, la respuesta sancionadora. Así se reconoce expresamente en el escrito de contestación a la demanda cuando se cita cuáles son, de entre dichas circunstancias, las que, como circunstancias de atenuacion, concurren en el presente caso (' j) Una vez conocido el hecho, ha habido diligencia en identificación de los hechos y en su comunicación al CSN. k) El titular subsanó inmediatamente la deficiencia. l) A partir del conocimiento de los hechos, en abril de 2008, el titular colaboró con el CSN en el esclarecimiento de los hechos.').
Considera la administración que no ha habido intencionalidad en la comisión de la infracción aunque sí ha habido negligencia, y bajo la consideración de que la negligencia no está considerada en la tipificación de la infracción, atribuye a la misma el valor de agravar la respuesta sancionadora elevando al grado medio del grado medio de la sancion prevista la multa impuesta. Y motiva dicho criterio al decir que ' El titular era consciente de que, como consecuencia de su emisión al exterior, se había producido una dispersión de partículas radiactivas en el emplazamiento de la Central y, sin embargo, no puso los medios para evitar que algunas de ellas pudieran ser trasladadas fuera de dicho emplazamiento, dentro de un transporte convencional, y fueran transportadas sin las debidas condiciones de protección radiológica'. Y, a la par que formula dicha concreta motivación reitera que 'llama la atención que el titular no adoptara los controles necesarios para evitar la salida inadvertida de material radiactivo de su instalación...'
QUINTO.-Conforme ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la jurisprudencia constitucional la motivación de las resoluciones sancionadoras no sólo es una exigencia legal sino que tiene relevancia constitucional, afirmando que el derecho a la motivación de la resolución sancionadora es un derecho instrumental a través del cual se consigue la plena realización de las restantes garantías constitucionales que resultan aplicables al procedimiento sancionador.
La motivación tiene por objeto dar a conocer al administrado las razones de la decisión adoptada, lo que no sólo asegura la seriedad en la formulación de la voluntad de la Administración, sino que permite al interesado impugnar el acto de que se trate con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilita el control que el artículo 106.1 de la CE encomienda a los Tribunales de Justicia.
Así, una resolución sancionadora que no contenga ninguna motivación es una resolución materialmente dictada de plano, sin respetar la formalidad esencial procedimental, deviniendo incompatible con el orden de libertades públicas que sostiene el texto constitucional, viniendo a garantizar el derecho a la presunción de inocencia del presunto responsable, que exige que se exprese en la resolución el juicio lógico de valoración de las pruebas de cargo.
Ahora bien, es igualmente doctrina del Tribunal Supremo la que señala que no cabe confundir la motivación escueta con la falta de motivación, rechazando el Alto Tribunal que se produzca indefensión cuando consten con claridad o suficiente detalle los datos fácticos y jurídicos que posibiliten la necesaria contradicción y permitan a los sancionados la aportación al expediente de los elementos de prueba que sirvan para desvirtuar la apreciación de la Administración.
Pues bien, en el presente caso, consideramos que la resolución recurrida contiene una motivación suficiente en orden a dar a conocer al sancionado los elementos necesarios y los aspectos por los cuales considera procede aplicar, como circunstancia de agravación, una de las señaladas en el citado artículo 88 de la LEN.
Como pone de relieve el abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la motivación contenida en la resolución sancionadora, que confirmó en alzada la resolución de 5 de enero de 2011, aun cuando sea sucinta, ha proporcionado a la aquí actora los elementos de juicio suficientes para reaccionar a través del recurso administrativo y, posteriormente a través del recurso jurisdiccional, y le ha permitido expresar los motivos por los cuales discrepa del parecer de la administración.
Respuesta diferente, sin embargo, merece el análisis del motivo relativo a la ponderacion de la concurrencia de la circunstancia relativa a la negligencia en la comisión de la infracción, y su acreditacion, considerada en la resolución administrativa como circunstancia de agravación de la responsabilidad al no estar considerada en la tipificación de la infracción.
Consideramos que no está justificado convenientemente el criterio que afirma que la negligencia no está expresamente contemplada en la tipificación de la conducta para, a continuación, afirmar que 'el titular era conscientede que, como consecuencia de su emisión al exterior, se había producido una dispersión de partículas radioactivas'. No se acierta a entender la correlación entre la consideración de la negligencia como factor de agravación, y, a la par, la afirmación de la consciencia del comportamiento infractor.
Por otra parte, tampoco está plenamente justificada la afirmación de que la negligencia no esté contemplada en la tipificación de la infracción sancionada habida cuenta de que no constan los criterios por los cuales la negligencia que se atribuye ha intervenido especialmente en la falta de adopción de los mecanismos de control necesarios para evitar la salida inadvertida de material radioactivo.
Finalmente, desde la óptica del principio de proporcionalidad que analizamos, destaca que de la totalidad de las circunstancias contempladas en el artículo 88.2 de la LEN, al menos tres de ellas han sido valoradas como circunstancias atenuantes (ha habido diligencia en identificación de los hechos y en su comunicación al CSN; el titular subsanó inmediatamente la deficiencia, el titular colaboró con el CSN en el esclarecimiento de los hechos), y en cuanto al resto de las previstas en el citado artículo también se expresan, en sentido positivo, al afirmar la ausencia de año para las personas, las cosas y el medio ambiente, la corta duración de la situación, el escaso impacto del incumplimiento sobre la seguridad de la actividad, la ausencia de antecedentes de sobreexposición a radiaciones ionizantes del personal trabajador y del público, en el término de dos años en CN Ascó, que no constan antecedentes de previas advertencias, requerimientos o apercibimientos de las autoridades competentes sobre esta materia, que no constan comunicaciones del personal trabajador, de sus representantes legales o de terceros, relacionadas con la seguridad nuclear o la protección radiológica, que tampoco consta que el titular haya obtenido beneficio, ni que haya incurrido en los dos años anteriores infracción de la misma naturaleza, ni material nuclear fuera de control.
Por tanto, procede la estimación del recurso y considerar que la sanción impuesta por la comisión de la citada infracción leve, en grado medio y en cuantía de 75.000 €, no resulta proporcionada, debiendo quedar fijada en la cantidad señalada para el grado mínimo de dicha infracción leve en la cantidad 15.000 €.
SEXTO.-Finalmente, en relación con la alegación que se realiza en la demanda respecto de los que se califican como 'errores e inexactitudes en la descripción de los hechos recogida en la resolución impugnada', hemos de remitirnos a lo expresado en la resolución resolutoria del recurso de alzada de fecha 5 de enero de 2011, posterior a la fecha de interposición del presente recurso, en la que, en relación con tales errores e inexactitudes, se expresa que 'los hechos relatados en el resultando tercero de la resolución no están relacionados con la sanción que se recurre, sino que se recogen en ella por ser una descripción de todos los hechos que dieron origen al expediente sancionador incoado a instancia del CSN y que ha finalizado con diversas resoluciones sancionadoras dictadas en virtud de la competencia de los distintos órganos administrativos para imponerlas. Por tanto, teniendo en cuenta que la impugnación del referido relato fáctico no tienen una relación directa con los hechos por los que se impone la sanción recurrida, que son una mera descripción de los acontecimientos que dieron origen a la propuesta del CSN de apertura de expediente sancionador...'
SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, consideramos que no resulta procedente la imposición de las costas procesales a habida cuenta de que si bien ha sido estimado el recurso interpuesto, la cuestión planteada suscita dudas de derecho tal y como resulta de los términos argumentativos expresados en los escritos rectores del procedimiento.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo número 189/2010, interpuesto por el Procurador don José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A.,en el sentido de reducir la sanción de 75.000 euros que le fue impuesta por resolución de 11 de mayo de 2009, del Director General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 11 de mayo de 2009, confirmada en vía de recurso de alzada, que quedará fijada en la cantidad de 15.000 euros. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0189-10 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0189-10 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
