Sentencia Administrativo Nº 507/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 347/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 347/2014

APELANTE: Plácido

C/ AJUNTAMENT DE SUBIRATS

S E N T E N C I A Nº 507

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a treinta de junio de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 347/2014, seguido a instancia de Don Plácido , representado por la Procuradora Doña ANA SALINAS PARRA, contra el AJUNTAMENT DE SUBIRATS, representado por el Procurador Don ANGEL QUEMADA CUATRECASAS, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y en los autos 193/2004, se dictó Auto de 14 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Declarar la imposibilidad de ejecución de sentencia'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29 de junio de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 28 de enero de 2010 esta Sección y Sala dictó Sentencia núm. 67, recaída en el rollo de Apelación 311/2008 , por la que se declaró:

'DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre de Ayuntamiento de SUBIRATS, contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Barcelona, dictada en autos 193/2004.

Y ESTIMAMOS la adhesión al recurso de apelación formulada a nombre de DON Plácido ; en el sentido de REVOCAR el pronunciamiento 'Primero' del Fallo apelado, y DESESTIMAMOS la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, en cuanto a la 'acción de revisión', por extemporaneidad del artículo 69.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y CONFIRMAMOS Y MANTENEMOS íntegramente los demás pronunciamientos del Fallo apelado (si bien por los fundamentos arriba expresados)'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y en los autos 193/2004, se dictó Auto de 14 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Declarar la imposibilidad de ejecución de sentencia'.

SEGUNDO.- La parte apelante, parte actora y ejecutante en primera instancia, indicando los antecedentes que le interesan y en particular la conducta del denominado Sr. Joaquín , anterior regidor de Urbanismo del Ayuntamiento de Subirats y titular de los terrenos y construcción de autos y de nuestras Sentencias nº 614, de 27 de junio de 2007, en materia de planeamiento urbanístico , y nº 67, de 28 de enero de 2010 , en materia de titulación urbanística habilitante, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se ha aprobado un nuevo Plan de Ordenación, concretamente un Plan de Ordenación Urbanística Municipal publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 9 de julio de 2013 que se centra en dar cobertura a la construcción Don. Joaquín y planeamiento que la parte apelante indica que ha impugnado en el recurso contencioso administrativo nº 211/2013 en este Tribunal y Sección.

B) Se insiste en que existe intención municipal de eludir el cumplimiento de la Sentencia y se alega el artículo 103.4 y 5 de nuestra Ley Jurisdiccional .

C) No concurre la causa de imposibilidad material o legal por haberse promovido el incidente fuera del plazo bimensual.

D) La simple aprobación de una figura de planeamiento no imposibilita la ejecución.

E) Si procediese la imposible ejecución se indica que igualmente procedería la indemnización de daños y perjuicios.

Y todo ello con unas pretensiones sintetizadas en el suplico del escrito de recurso de apelación en que se revoque el Auto apelado, se acuerde la ejecución de sentencia, se acuerde la nulidad parcial del nuevo Plan de Ordenación Urbanística Municipal para los terrenos de autos, la anulación de los subsiguientes proyectos de urbanización, de reparcelación de cambio de sistema de actuación y subsidiariamente se estime procedente la indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como se ha alegado procede dejar constancia suficiente de nuestra Sentencia nº 614, de 27 de junio de 2007, recaída en nuestros autos 182/2004, en los siguientes términos:

'PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se anulen los Acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de:

- 12.12.2001 de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación de SUBIRATS consistente en el cambio de clasificación de un terreno en el Pago, con prescripciones;

- 11.12.2002 y de 12.3.2003, dando conformidad al Texto Refundido de la expresada Modificación puntual.

Con reconocimiento de derecho a indemnización por daños y perjuicios a determinar en ejecución de Sentencia.

Subsidiariamente, que se clasifiquen de la misma forma los terrenos colindantes del aquí demandante.

SEGUNDO.- La demanda se fundamenta en los siguientes motivos de recurso:

- Defectos formales en la tramitación de la Modificación del Planeamiento

General impugnada:

a) No publicación íntegra del Planeamiento General de Subirats.

b) No tramitación de la información pública previa.

c) Inexistencia de petición de informes y comunicación a municipios colindantes.

d) Inexistencia de nueva información pública por cambio substancial.

e) Revisión de acuerdo sin seguir el procedimiento.

- Defectos de justificación y participación en la Modificación del Planeamiento:

a) Arbitrariedad de la modificación del Planeamiento.

b) Causa de abstención del Regidor Joaquín .

c) No cumplimiento de los requisitos impuestos por la propia Generalitat y ocupación de terrenos propiedad del Sr. Plácido .

TERCERO.- En cuanto a los defectos formales en la tramitación de la modificación del Planeamiento General:

a) No publicación íntegra de la normativa del Planeamiento General de Subirats:

La actora alega por ves primera en su escrito de conclusiones la falta de publicación tanto de la normativa del Plan General de Ordenación de Subirats, como de las Normas Urbanísticas de la Modificación puntual del planeamiento general de autos. La falta de publicación de estas últimas afectaría en su caso a la entrada en vigor de dicha normativa, pero no a su validez. Pero la falta de publicación de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación de Subirats, acreditada mediante informe de la Direcció General d'Urbanisme, podría conllevar la falta de entrada en vigor de dicho Plan General de Ordenación, y la consiguiente falta de cobertura normativa para la aprobación de la Modificación de dicho Plan General de Ordenación aquí impugnada. Sin embargo, dicho motivo de recurso ha sido aducido por la actora por vez primera en su escrito de conclusiones, por lo que está incurso en desviación procesal ( artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), y por ello no es admisible su examen.

b) No tramitación de la información pública previa:

La falta de información pública previamente a la aprobación inicial de la Modificación puntual de autos no constituye infracción de los artículos 125 y 143 del Reglamento de planeamiento, que se refieren a la elaboración del planeamiento general del municipio y al planeamiento especial, respectivamente, no siendo este el supuesto de autos.

c) Inexistencia de petición de informes y comunicación a municipios colindantes.

Tampoco se aprecia infracción del artículo 54 en relación con el artículo 57, ambos del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, por cuanto no se acredita alcance alguno de la Modificación puntual en relación con los municipios limítrofes.

d) Inexistencia de nueva información pública por cambio substancial.

Sin apoyatura probatoria alguna se aduce que la Modificación puntual de autos tiene el carácter de cambio substancial del planeamiento general a la sazón vigente en el municipio, ya que no se ha probado que el cambio afecte al modelo territorial general del municipio, por lo que tal alegación no puede prosperar.

e) Revisión de acuerdo sin seguir el procedimiento:

La actora pone de manifiesto que la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona por acuerdo de 12.12.2001 acordó la aprobación definitiva de la Modificación puntual de autos en los siguientes términos:

'Aprovar definitivament la modificació del Plan General d'Ordenació consistent en el canvi de classificació d'un terreny al Pago [de 420 m2], de Subirats, promoguda i tramesa per l'Ajuntament, i suspendre la seva executivitat i/o publicació al DQGC fins que, mitjançant un text refós que es presentarà per triplicat, verificat per l'òrgan que ha atorgat l'aprovació provisional de l 'expedient i diligenciat, s'incorporin les prescripcions següents:

1.1. Es qualificarà amb la clau 5 l'àmbit objecte d'aquesta modificació amb una nova subclau dins de la clau 5, en que s 'exclogui l'ús d'habitatge

1.2. S'acreditarà ... la cessió a favor de l'Ajuntament de la part de vial que fa front la finca del sol licitant, i que encara no està cedida, així com la nova superfície de 136 m2 de vial proposada ....'.

El Ayuntamiento de Subirats, el 26.7.2002, tramitó un Texto Refundido en el que solicitó a la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona: 'que la planta primera se pueda destinar a una única vivienda para el hijo del propietario, vinculado a la actividad agrícola'.

La Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona por acuerdo de 11.12.2002, dio conformidad al Texto Refundido remitido por el Ayuntamiento, condicionando su ejecutividad a la aportación de garantía del total coste de las obras de urbanización, y por acuerdo de 12.3.2003 tuvo por cumplida esta condición y ordenó la publicación de la Modificación puntual.

Según la actora, la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona aprobó el Texto Refundido sin que se hubiesen cumplido las prescripciones impuestas en el primer acuerdo y sin haber modificado el Acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación puntual en el que se impusieron dichas prescripciones, esto es:

'1.1. Es qualificarà amb la clau 5 l'àmbit objecte d'aquesta modificació amb una nova subclau dins de la clau 5, en que s 'exclogui l'ús d'habitatge.

1.2. S'acreditarà ... la cessió a favor de l'Ajuntament de la part de vial que fa front la finca del sol licitant, i que encara no està cedida, així com la nova superfície de 136 m2 de vial proposada ....'

Deberá prosperar esta alegación de la actora, en cuanto al incumplimiento tanto por parte del Ayuntamiento como por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de la prescripción 1.1 del Acuerdo de la misma Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de aprobación definitiva de la Modificación puntual del Plan General de Ordenación de Subirats.

En efecto, es patente que esta Modificación puntual se aprobó definitivamente con la prescripción 1.1, arriba transcrita, la cual conllevaba la calificación del ámbito de dicha Modificación puntual con 'una nova subclau dins de la clau 5, en que s'exclogui l'ús d'habitatge'.

Los posteriores acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona dando conformidad al Texto Refundido remitido por el Ayuntamiento carecen de virtualidad para modificar el contenido del acuerdo de aprobación definitiva de 12.12.2001, y, en concreto, la expresada prescripción 1.1, a la que es patente que no se ajusta el Texto Refundido remitido por el Ayuntamiento y al que, no obstante el incumplimiento de dicha prescripción, como paladinamente se reconoce en la propuesta de resolución previa al Acuerdo de 11.12.2002, al folio 114 del expediente administrativo (en la indicada propuesta de resolución se indica que el Texto Refundido remitido por el Ayuntamiento incumple la prescripción 1.1 en cuanto propone admitir una única vivienda 'justificada en la ampliación del programa familiar'), la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona dio conformidad en sus acuerdos de 11.12.2002 y 12.3.2003.

Por ello estos dos acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona están viciados de nulidad, y deberá prosperar la pretensión anulatoria de los mismos deducida en la demanda.

CUARTO.- En cuanto a los defectos de justificación y participación en la Modificación del Planeamiento:

a) Arbitrariedad de la Modificación del Planeamiento impugnada:

Alega la actora que el cambio de suelo no urbanizable a suelo urbano, objeto de la Modificación puntual impugnada no tenía otra finalidad que la de posibilitar la construcción de una vivienda en el suelo afectado por el cambio de clasificación. Pone de manifiesto la denegación de una anterior solicitud de licencia de obras para la construcción de una vivienda formulada por el Sr. Arturo .

Deberá prosperar la alegación de que la Modificación puntual impugnada carece de justificación y está viciada de arbitrariedad. En efecto, consta que:

- el Sr. Joaquín solicitó la 'recalificació com urbanitzable' del terreno de autos, por necesitar un almacén para uso agrícola, ofreciendo a cambio la cesión de terrenos para viales;

- según la propuesta de Modificación puntual, se propone la ampliación del suelo urbano para crear una nueva parcela edificable para que el Sr. Joaquín pueda construir en ella un almacén para uso agrícola, ya que necesita un espacio amplio para guardar maquinaria;

- en el acuerdo de aprobación inicial se dice que con la modificación se trata de posibilitar la construcción de un almacén para maquinaria agrícola;

- todo cuanto antecede se mantiene en el texto de la Modificación puntual aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona el 12.12.2001.

Así pues, la justificación de la Modificación puntual del Plan General de Ordenación de Subirats impugnada se limita a la creación de una nueva parcela edificable para que el Sr. Joaquín pudiera construir en la misma un almacén (después del acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 12.12.2001, el Sr. Joaquín solicitará que en el texto de la Modificación se contemple la posibilidad de construir una vivienda en la planta primera del almacén).

Una tal justificación no se ajusta al objeto que por su propia naturaleza corresponde a los instrumentos de planeamiento urbanístico general, como es el caso de la Modificación puntual del Plan General de Ordenación de autos. En virtud de lo dispuesto en el artículo 21 y concordantes del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, el objeto de los planes generales municipales de ordenación es la ordenación urbanística del territorio. La Modificación de autos no atiende a objetivo alguno de ordenación urbanística del territorio, sino solamente a la satisfacción de la necesidad de un particular de construir un almacén agrícola en un terreno clasificado como suelo no urbanizable.

Es patente la inadecuación del instrumento para el objetivo propuesto. Además, la Modificación puntual, en cuanto instrumento de planeamiento urbanístico, queda sin justificación y, por ende, incursa en arbitrariedad y en reserva de dispensación, por tener como objeto único la satisfacción de una necesidad particular de construir un almacén, como queda dicho.

Como reserva de dispensación está sancionada por el artículo 90 .3 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, con la nulidad de pleno derecho. Por lo que deberá prosperar la pretensión de nulidad deducida en la demanda.

b) Causa de abstención del Regidor Joaquín .

Esta alegación no podrá prosperar, por cuanto la actora reconoce paladinamente que el Sr. Joaquín se abstuvo de votar en el plenario en el que se adoptó el acuerdo de 3.2.2003 de aprobación de la ratificación de la aprobación provisional de la Modificación puntual de autos. En todo caso, no se ha acreditado que la actuación haya sido determinante del acuerdo municipal adoptado.

La alegación relativa a la intervención del Sr. Joaquín en la modificación de los límites de las fincas catastrales del aquí demandante, se refiere a hechos ajenos al presente proceso, por lo que no procede su examen en el mismo.

c) No cumplimiento de los requisitos impuestos por la propia Generalitat y ocupación de terrenos propiedad del Sr. Plácido :

Se refiere la actora a la cesión de terrenos al Ayuntamiento realizada por el Sr. Joaquín en cumplimiento de la segunda prescripción impuesta por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona en su acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación puntual de autos: La actora sostiene que dicha cesión comprendía 181 m2 de su propiedad. Pero no ha obtenido en este proceso la necesaria apoyatura probatoria de tal pretensión, por lo que no podrá prosperar; dicho sea dentro de los límites del presente proceso.

QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de DON Plácido , contra los Acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de:

- 12.12.2001 de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación de SUBIRATS consistente en el cambio de clasificación de un terreno en El Pago, con prescripciones;

- 11.12.2002 y de 12.3.2003, dando conformidad al Texto Refundido de la expresada Modificación puntual.

Acuerdos que declaramos NULOS DE PLENO DERECHO, y sin efecto alguno.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

2.- Como se ha alegado procede dejar constancia suficiente de nuestra Sentencia nº 67, de 28 de enero de 2010, recaída en nuestro rollo 311/2008 , para con la Sentencia recaída en los autos seguidos en primera instancia nº 193/2004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona , en los que ha recaído el Auto apelado sobre el que versa el presente recurso de apelación, en los siguientes términos:

'PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión del Ayuntamiento, parte demandada / apelante, de que se revoque la Sentencia apelada en cuanto rechaza la inadmisibilidad por extemporaneidad de la acción de suspensión de las obras y restauración de la legalidad urbanística y de que se declare dicha inadmisibilidad; subsidiariamente, que se declare que procede iniciar en vía administrativa el procedimiento de revisión de las licencias de autos conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La actora / apelada se adhirió a la apelación, y su adhesión al recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia apelada en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo respecto de la acción de revisión, por extemporaneidad en la interposición del recurso, y que se declare la nulidad de las licencias impugnadas en base a dicha acción de revisión.

SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo del que dimana la presente apelación fue interpuesto el 22.4.2004 contra:

a).- Desestimación por silencio administrativo de la solicitud: - de suspensión de las obras en curso presentada el 23.4.2003, por no ajustarse las obras en curso a la licencia de obras concedida el 24.4.2002 para la construcción de un almacén agrícola de 200 m2 en la calle Penedés s/n de El Pago; - y de restauración de la legalidad urbanística; todo ello al amparo del artículo 197 de la Ley 2/2002, de Urbanismo .

b).- Y contra desestimación por silencio administrativo de la solicitud de la misma fecha, de que se incoara el procedimiento de revisión de la indicada licencia de obras al amparo del artículo 200 y siguientes de la Ley 2/2002, de Urbanismo , y se suspendiera su ejecutividad al amparo del artículo 200.3 de la Ley 2/2002, de Urbanismo .

En el suplico del escrito de demanda se solicita la nulidad o anulabilidad de ambas licencias de obras, y la restauración de la legalidad urbanística.

En el escrito de demanda, la actora / adherida a la apelación, pone de manifiesto que el Ayuntamiento no practicó actuación alguna en relación con las antes dichas solicitudes, y que, con ocasión del traslado del expediente administrativo para formular demanda, tuvo conocimiento de que por acuerdo municipal de 26.3.2003 se concedió licencia de obras para el proyecto de construcción de una vivienda entre medianeras en la calle Camí de la Creu de El Pago, en el mismo emplazamiento que el del almacén agrícola objeto de la licencia concedida el 24.4.2002.

Consta que dicho emplazamiento forma esquina con las calles Penedés y Camí de la Creu, de El Pago.

En el apartado 'ESTAT ACTUAL' del proyecto de la expresada vivienda entre medianeras, objeto de la licencia de obras concedida el 26.3.2003, se dice que dicho proyecto es complementario al proyecto de almacén agrícola en planta baja situado en el mismo emplazamiento y visado en el año 2001: Se trata, éste último, del proyecto de almacén agrícola objeto de la licencia de obras concedida el 24.4.2002.

Se constata que el carácter complementario del proyecto de vivienda entre medianeras en la calle Camí de la Creu de El Pago, en el mismo emplazamiento que el del almacén agrícola objeto de la licencia concedida el 24.4.2002, deriva del hecho de que la vivienda se proyecta sobre el almacén agrícola ubicado en planta baja, formando una planta primera más otra planta bajo cubierta. A subrayar que en el apartado 'ESTAT ACTUAL' del proyecto de la expresada vivienda entre medianeras se dice que 'En no haver-se iniciat les obres del magatzem el terreny es troba en el mateix estat inicial, lliure de qualsevol edificació, ...'. De lo que se infiere que se está en presencia de un proyecto constructivo formado por el proyecto del almacén y el denominado proyecto complementario de la vivienda, sustancialmente distinto del proyecto inicial de un almacén agrícola.

TERCERO.- Interesa traer a colación lo dicho en Sentencia de esta Sala y Sección nº 220 de 8.3.2007, en rollo de apelación 81/2006 , dimanante del mismo recurso contencioso-administrativo del que dimana el presente rollo de apelación, o sea, del recurso nº 193/2004:

'SEGUNDO.- Según el auto y providencia impugnadas, la Sentencia que en su caso se dicte en el recurso contencioso- administrativo 182/2004 seguido ante esta Sección puede influir en el recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo [recurso nº 193/2004], dados los objetos de aquel: La Modificación del Plan General de Ordenación de Subirats; y de éste que versa sobre la validez de unas licencias de obras.

Consta que el recurso contencioso-administrativo 182/2004 se ha interpuesto ante esta Sección contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada a su vez formulado contra acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de 12.12.2001 por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación de Subirats. El acuerdo de aprobación definitiva de dicha Modificación fue publicado el 23.5.2003 y el 25.1.2006 se acordó por la Comisión de Urbanismo de Barcelona la publicación de las Normas Urbanísticas de Subirats en cumplimiento de la Disposición transitoria 8 de la Llei 2/2002, d'Urbanisme.

Asimismo consta que el recurso contencioso-administrativo 193/2004 se ha interpuesto ante el Juzgado a quo contra desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revisión de licencias de obras concedidas por el Ayuntamiento de Subirats el 24.4.2002 para la construcción de un almacén agrícola, y el 26.3.2003 para la construcción de una vivienda.

A la vista de lo anterior, es patente que las licencias de obras fueron concedidas antes de la publicación de la aprobación definitiva y de la normativa urbanística de la Modificación del Plan General de Ordenación que ha sido impugnada, y cuya aprobación definitiva es el objeto del recurso contencioso-administrativo 182/2004 que se sigue ante esta Sección.

Sorprenden los esfuerzos de la representación del Ayuntamiento de Subirats, aquí parte apelada, para sostener en definitiva que, aunque la publicación de la aprobación definitiva y de las Normas Urbanísticas de la Modificación del Plan General de Ordenación de Subirats es de fecha posterior a aquellas licencias de obras, dicha Modificación proporciona cobertura 'normativa' a dichas licencias de obras.

Ante lo que debe reiterarse la naturaleza normativa de los instrumentos de planeamiento urbanístico, como es el caso de la Modificación del Plan General de Ordenación de Subirats, y que las normas entran en vigor en virtud de su publicación en forma.

En el presente caso, consta una primera publicación, referida al acuerdo de aprobación definitiva, el 23.5.2003, o sea, posterior al acto de concesión de aquellas licencias de obras: Por ello, la Modificación citada no puede proporcionar cobertura normativa alguna a estas licencias de obras.

Tema distinto es el de si dicha publicación del acuerdo de aprobación definitiva ha quedado o no subsanada por la posterior publicación de las Normas Urbanísticas en virtud de lo dispuesto en la Disposición transitoria 8 de la Llei 2/2002, d'Urbanisme. En todo caso, la primera -en el tiempo- publicación de la Modificación del Plan General de Ordenación, que lo fue del acuerdo de aprobación definitiva, tuvo lugar después de haber sido concedidas las licencias de obras a las que se refiere el recurso contencioso-administrativo del que dimana la presente apelación.

Por consiguiente, la Sentencia que en su día y caso se dicte en el recurso 182/2004 no puede 'influir' en el recurso del que dimana la presente apelación.

Deberá, pues, prosperar el recurso de apelación, y con revocación del auto apelado, declarar que no ha lugar a la suspensión del procedimiento, y ordenar que prosiga el trámite del mismo hasta Sentencia, inclusive.'.

A lo que debe añadirse el Fallo de la sentencia nº 614 dictada por esta Sección en recurso contencioso-administrativo nº 182/2004, el 27.6.2007 :

'ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de DON Plácido , contra los Acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de:

- 12.12.2001 de aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación de SUBIRATS consistente en el cambio de clasificación de un terreno en El Pago, con prescripciones;

- 11.12.2002 y de 12.3.2003, dando conformidad al Texto Refundido de la expresada Modificación puntual.

Acuerdos que declaramos NULOS DE PLENO DERECHO, y sin efecto alguno.'.

Por consiguiente carecen de fundamento y deben decaer las alegaciones del Ayuntamiento, parte demandada / apelante, de que las licencias de obras objeto del proceso tienen cobertura en la antes dicha 'Modificación del Plan General de Ordenación de SUBIRATS consistente en el cambio de clasificación de un terreno en El Pago'.

Y por lo mismo deberá estarse a lo acreditado documentalmente por el Ayuntamiento: Que en el momento de ser concedidas las licencias de obras objeto del proceso, el terreno de referencia tenía la clasificación de suelo no urbanizable de interés agrícola.

En cuanto al régimen de este suelo no urbanizable de interés agrícola, deben tenerse en cuenta las normas contenidas en el Texto Refundido de las Normas Urbanísticas del planeamiento general del municipio de Subirats, promovido y tramitado por el Ayuntamiento en cumplimiento de la Disposición transitoria Octava del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , y al que la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona dio su conformidad por acuerdo de 23.5.2006 (DOG 16.6.2006), por cuanto se trata de un texto refundido que comprende las Normas Subsidiarias aprobadas en 1986: A subrayar que según el artículo 296, en dicho suelo no urbanizable de interés agrícola se admite el uso de vivienda unifamiliar y el uso de almacén agrícola.

CUARTO.- En el pronunciamiento Primero del Fallo de la sentencia apelada, se estima la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por extemporaneidad del artículo 69.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto a la acción de revisión, en base: - a que transcurrió el plazo de 3 meses previsto en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , para entender desestimada por silencio administrativo negativo su solicitud de revisión de la licencia concedida el 24.4.2002, solicitud presentada el 23.4.2003; y, - a que interpuso el recurso contencioso-administrativo después de transcurrido el plazo de 6 meses previsto en el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La actora / adherida a la apelación, impugna dicho pronunciamiento Primero del Fallo de la sentencia apelada: Esta impugnación deberá prosperar, en virtud de la doctrina sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de fecha 21.3.2006 , en la que se dice:

'El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera específica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero , ratificada por otras posteriores ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre , 63/1995, de 3 de abril , 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre ), doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero y que se sintetiza en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los siguientes términos:

'la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales ( SSTC 6/1986, de 21 de enero ; 204/1987, de 21 de diciembre ; 180/1991, de 23 de septiembre ; 294/1994, de 7 de noviembre ; 3/2001, de 15 de , y 179/2003, de 13 de octubre ), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( SSTC 188/2003, de 27 de octubre ; y 220/2003, de 15 de diciembre ; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE , adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales.'

A tal efecto conviene señalar que la indicada sentencia 14/2006 precisa , por referencia a la 220/2003 , que aunque las resoluciones judiciales declararan la caducidad de la acción contencioso administrativa mediante una interpretación razonada de la norma aplicable que no puede calificarse como arbitraria, 'ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , habida cuenta que, si 'el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida', 'debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, 'así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso -administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados' ( STC 86/1998, de 21 de abril , FJ 5)... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, 'la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos ( art. 94.3 de la aplicable LPA , y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992 ), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución . Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos ( STC 48/1998 , FJ 3.b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo' ( SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 7 ; y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 7)'.

Finalmente, dicha sentencia añade que 'no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' (art. 58.3 LPC), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición - art. 46, apartados 1 y 4, LJCA '.

En aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial debe decirse que no cabe denegar el acceso a la jurisdicción por el mero transcurso del plazo de 6 meses previsto en el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , después de transcurrido el plazo previsto en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para la producción de silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de revisión de la licencia de obras concedida el 24.4.2002.

Y en cuanto a la impugnación de la licencia de obras concedida el 26.3.2003, de la que la actora / adherida a la apelación, tuvo conocimiento al recibir el traslado del expediente administrativo para formular escrito de demanda, es patente que no concurre extemporaneidad alguna en su impugnación en vía jurisdiccional en el escrito de demanda, en cuyo suplico se solicita la nulidad de ambas licencias de obras.

Por consiguiente, no se aprecia extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revisión de la licencia de obras concedida el 24.4.2002, ni en la impugnación de la licencia de obras concedida el 26.3.2003; ambas objeto del recurso contencioso-administrativo del que dimana el presente recurso de apelación.

Deberá, pues, prosperar la adhesión a la apelación formulada por la actora, y revocar el pronunciamiento Primero del Fallo de la sentencia apelada y desestimar la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo por el apartado e) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pretendida por el Ayuntamiento, parte demandada / apelante, que, en sede de apelación, defiende dicho pronunciamiento Primero.

Siendo admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de la acción de revisión de las licencias de obras impugnadas, se deriva que no puede prosperar la alegación del Ayuntamiento apelante de que la nulidad de ambas licencias de obras que se declara en el pronunciamiento estimatorio de fondo del Fallo apelado, está viciado de incoherencia con la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en cuanto a la acción de revisión: Como queda dicho, el recurso contencioso-administrativo es admisible en cuanto a la acción de revisión de las licencias de obras, y en consecuencia el pronunciamiento que declara la nulidad de las mismas es coherente de dicha admisibilidad del recurso, aunque por los motivos aquí expresados.

QUINTO.- El Ayuntamiento, parte demandada / apelante, pretende la revocación del pronunciamiento Segundo del Fallo apelado, en el que se desestima la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo (pretendida por el Ayuntamiento demandado también por extemporaneidad del apartado e) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), de la acción de suspensión y de restauración de la legalidad urbanística.

Literalmente, la aquí actora, en vía administrativa, solicitó que se incoara expediente administrativo por no ajustarse las obras en curso a la licencia concedida, con fundamento en el artículo 197 de la Ley 2/2002, de Urbanismo , y que se acordara la suspensión provisional y se procediese a la restauración de la legalidad urbanística.

Esta, y no otra, es la 'acción' respecto de la que la Sentencia apelada rechaza la inadmisibilidad por extemporaneidad alegada por el Ayuntamiento demandado.

Pero - debe subrayarse -, esta acción se basa en el 'hecho' de que las obras en curso no se ajustaban a la licencia de obras concedida (con referencia a la licencia de obras concedida el 24.4.2004), y la restauración de la legalidad urbanística tiene por objeto 'ajustar' las obras en curso a la licencia.

Por ello no se acepta el Fundamento de derecho Tercero de la sentencia apelada, por cuanto en el mismo, al examinar la expresada 'acción de suspensión y restauración', se rebasan los límites de la misma y se pasa a examinar la legalidad de la licencia de obras para concluir que la misma no se ajusta al planeamiento urbanístico de aplicación al caso.

SEXTO.- No obstante, si bien el pronunciamiento estimatorio de las pretensiones de la demanda no puede fundamentarse en la acción denominada de suspensión y restauración, ya que esta acción se ciñe o limita a ajustar las obras en curso a las autorizadas por la licencia de obras concedida el 24.4.2002, sí puede fundamentarse en la acción de revisión de las licencias de obras concedidas el 24.4.2002 y el 26.3.2003, acción de revisión que, como queda dicho más arriba, es admisible.

El Ayuntamiento, parte demandada / apelante, alega repetidamente que la actora / adherida a la apelación únicamente ha solicitado la incoación del procedimiento de revisión de las licencias de obras. Consecuentemente, en su escrito de oposición a la adhesión contraria, alega que la actora incurre en contradicción e incongruencia al pretender en su demanda y conclusiones la nulidad de las licencias de obras, ya que - dice - en vía administrativa únicamente había solicitado la incoación del expediente administrativo de revisión conforme al artículo 102 y ss de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y concluye que la pretensión de nulidad de las licencias de obras está viciada de desviación procesal. Subsidiariamente solicita que se declare la procedencia de incoar el procedimiento administrativo de revisión de las licencias de obras.

No podrán prosperar estas alegaciones del Ayuntamiento: Es patente que el Ayuntamiento pudo y tenía la obligación de resolver expresamente la solicitud de revisión formulada por la aquí actora. El incumplimiento de este deber no puede otorgarle una mejor posición que la de aquella Administración pública que hubiese resuelto expresamente una tal solicitud de revisión de licencias, facilitando con su resolución expresa el acceso a la vía jurisdiccional. El Tribunal debe atender aquí la tutela judicial efectiva en el sentido del derecho del demandante a una resolución sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la solicitud de revisión de las licencias de obras.

Al respecto, del expediente administrativo y de la prueba practicada, en particular, de la documental aportada por el Ayuntamiento, queda probado que las licencias de obras se han concedido para construir en suelo clasificado como suelo no urbanizable de interés agrícola.

La actora / adherida a la apelación afirma que ha probado que las licencias de obras impugnadas son contrarias al planeamiento urbanístico vigente, en base a la certificación municipal de que el terreno estaba clasificado como suelo no urbanizable de interés agrícola.

Deberá prosperar esta alegación de la actora / adherida a la apelación, por cuanto las licencias de obras impugnadas fueron concedidas en fechas 24.4.2002 y 26.3.2003, antes de que entrara en vigor la Modificación puntual del Plan General de Ordenación, instrumento de planeamiento urbanístico cuya aprobación fue publicada en el DOGC de 23.5.2003. Paladinamente la representación del Ayuntamiento reconoce que las licencias de obras carecían de la cobertura normativa de la indicada Modificación puntual, cuando alega que 'el procediment d'atorgament de les llicències ha estat impecable durant tota la tramitació (exceptuant el fet de la manca de publicitat del planejament, ...).': La representación del Ayuntamiento omite la relevancia del hecho de la publicación del instrumento de planeamiento urbanístico, ya que tratándose de disposición general no entra en vigor hasta que se publica.

En definitiva, la clasificación del suelo en la fecha de otorgamiento de las licencias de obras era la de suelo no urbanizable de interés agrícola.

Por ello es de aplicación a las licencias de obras lo previsto en el artículo 128.1 en relación con el artículo 127, ambos del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña; en particular, la exigencia normativa de que la solicitud de licencia se tramite siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 68 del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña. Este procedimiento exige 'la aprobación previa por el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas o por la Comisión de Urbanismo, información pública durante quince días a los servicios territoriales correspondientes, comunicación a los Ayuntamientos afectados y aprobación definitiva de los mencionados órganos.'.

Es patente que en el caso de autos, las licencias de obras impugnadas adolecen del defecto de haberse prescindido total y absolutamente del expresado trámite de aprobación previa por la Comisión de urbanismo. La falta de este trámite, que tiene el carácter de esencial en el procedimiento para la concesión de licencias de obras en suelo no urbanizable, vicia de nulidad de pleno derecho las licencias de obras objeto del presente proceso.

Así pues, las licencias de obras impugnadas están incursas en nulidad de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto ( artículo 62.e) de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), ya que no se confirió el trámite de autorización previa del órgano competente de la Generalitat de Catalunya, previsto en el artículo 128.1 en relación con el artículo 127 y el artículo 68, todos del Decreto legislativo 1/1990, del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, por tratarse de suelo no urbanizable de interés agrícola.

Deberá por todo ello prosperar la revisión de dichas licencias por nulidad de pleno derecho, pretendida por la actora / adherida a la apelación en base al artículo 102 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

De lo que se deriva la estimación de la adhesión al recurso de apelación formulada por la actora, y la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda.

SÉPTIMO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación, ni de la primera instancia.

F A L L O

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre de Ayuntamiento de SUBIRATS, contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 3 de Barcelona, dictada en autos 193/2004.

Y ESTIMAMOS la adhesión al recurso de apelación formulada a nombre de DON Plácido ; en el sentido de REVOCAR el pronunciamiento 'Primero' del Fallo apelado, y DESESTIMAMOS la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, en cuanto a la 'acción de revisión', por extemporaneidad del artículo 69.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y CONFIRMAMOS Y MANTENEMOS íntegramente los demás pronunciamientos del Fallo apelado (si bien por los fundamentos arriba expresados).

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación, ni de la primera instancia'.

3.- Y es así que por las trámites de ejecución de sentencia en esos autos nº 193/2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona , entendiendo que la generación de una nueva figura de planeamiento urbanístico determina de por sí la imposible ejecución de la Sentencia firme recaída y que no es el momento de determinar daños y perjuicios, dicta el Auto apelado de 14 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Declarar la imposibilidad de ejecución de sentencia'.

4.- Pues bien, en una primera aproximación, este tribunal tiene que anticipar que no procede la imposibilidad de ejecución de la Sentencia firma de autos y la resultancia estimatoria parcial del recurso de apelación, en razón a los siguientes argumentos:

4.1.- El atento estudio de lo actuado en el Juzgado 'a quo' y en concreto de los escritos de la parte demandada de 9 de abril de 2014 -presentado a 11 de abril de 2014- y de la parte ejecutante de mayo de 2004 (sic) -presentado a 6 de mayo de 2014- lleva a la conclusión que nos hallamos lisa y llanamente y tan sólo en el ámbito del incidente de imposible ejecución del artículo 105.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , promovido por la parte ejecutada municipal, con alegación de que más de un año antes a 9 de julio de 2013 se publicó la aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal y que se dice legitima la compatiblilidad urbanística de los edificios a derribar por la sentencia firme de autos.

En sentido contrario, no nos hallamos ante ningún incidente de nulidad del artículo 103.4 y 5 de nuestra Ley Jurisdiccional promovido por la parte ejecutante ya que la diligencia de ordenación que no se ha impugnado de 22 de abril de 2014 es singularmente explícita tan sólo para el incidente de imposible ejecución, si se trataba de impugnar directamente una figura de planeamiento general como la expuesta por la vía del incidente de nulidad no es solo que no consta emplazamiento de la Administración Autonómica sino que sobre todo se tropieza con la relevante necesidad de estar a lo dispuesto en el artículo 103.5, último inciso, de nuestra Ley Jurisdiccional para nuevo recurso contencioso administrativo ante la Sala y Sección competente y como se va indicando ya se ha hecho y deberá ser en esa vía donde haya lugar a decidir lo que corresponda y a cuya resultancia debemos remitirnos. Y si se trataba de impugnar instrumentos de gestión urbanística la tan genérica e indeterminada precisión de los concretos que se impugnan sin seguirse los trámites de emplazamiento de rigor a interesados y sin ulterior tramitación garantista sobre ello -ya que solo consta la diligencia de 14 de mayo de 2014- tampoco puede permitir estimar admitido un incidente para atender a esa nulidad.

Y tampoco nos hallamos en un incidente de determinación de daños y perjuicios ante una posible estimación de imposible ejecución a promover por la parte ejecutante, ya que no consta admitido por el Juzgado 'a quo' y tampoco queda respetado ningún trámite de garantía y defensión ya que ni siquiera se formula pretensión concreta al respecto y tampoco se ha recibido a prueba para acreditar lo que corresponda.

Por todo ello, a salvo la promoción y tramitación de las vías indicadas en debida y legal forma, el examen que seguirá deberá centrarse tan sólo en la pretendida imposibilidad de ejecución antes referida.

4.2.- Para decidir el incidente de imposible ejecución por imposibilidad jurídica que se defiende por la Administración un tema cardinal y central está aceptado por todas las partes, el Plan que se dice aprobado definitivamente a 13 de diciembre de 2012 y publicado a 9 de julio de 2013, que es sobre el que se ancla la tesis de imposible ejecución, está impugnado en esta Sección en los autos 211/2013.

Pues bien, siendo ello así, este tribunal debe reiterar que en esa situación no concurre, en modo alguno, la imposible ejecución que se defiende por lo siguiente:

5.- Pasando a examinar el incidente de imposible ejecución procede ir sentando lo siguiente:

5.1.- Para con el plazo de ejercicio de la pretensión de imposible ejecución no deja de ser relevante observar que afirmándose la publicación de la nueva figura de planeamiento a 9 de julio de 2013 (sic) se promueva el incidente por la Administración a 11 de abril de 2014 (sic).

En todo caso baste relacionar el posicionamiento del Tribunal Supremo que se recoge en gran pluralidad de Sentencias de este tribunal -así nuestras Sentencias nº 479, de 18 de junio de 2013 , nº 464, de 11 de junio de 2013 , y nº 505, de 25 de junio de 2013 - del siguiente modo:

'Con ello no se quiere decir otra cosa que procede alinearse como este tribunal va estableciendo y desde tan prolongado tiempo con la doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª y por todas con la de la Sección 5ª de 29 de abril de 2009 en cuanto establece y reitera:

'Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido interpretando, sin embargo, con flexibilidad el mencionado plazo , señalando la STS de 30 de enero de 1996 que:'... sin que en cualquier caso pudieran anudarse a un leve retraso en el cumplimiento de aquellos plazos , debido en gran parte a los escritos de las partes y a los traslados dados por la Sala de instancia consecuencias prescriptivas de la entrada en el fondo del asunto que además son las interesadas, lógicamente por ambas partes litigantes. Por otra parte este plazo no puede considerarse de caducidad y el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no lo contempla'.

En la STS de 6 de junio de 2003 se expuso que 'Se alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia al admitir a trámite un incidente planteado en forma extemporánea, transcurrido el plazo de dos meses previsto en los artículos 105 y 107 de la Ley Jurisdiccional . Esta cuestión ha sido resuelta adecuadamente por el Tribunal de instancia al señalar que dicho plazo no es de caducidad, pues la imposibilidad de ejecutar una sentencia lo es en cualquier momento, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sus autos de 6 de abril de 1992 , 15 de marzo de 1993 y 30 de enero de 1996 , así como en la sentencia de 12 de septiembre de 1995 , en cuyo fundamento de derecho tercero se afirma que: debe tenerse en cuenta que, si inicialmente la doctrina de este Tribunal acogió una interpretación estricta en orden a la observancia de dicho requisito temporal, en sintonía con la tesis de los recurrentes, en una ulterior etapa jurisprudencial, es posible distinguir a estos efectos el supuesto contemplado en el artículo 105.2 y el que se regula en el artículo 107, ambos de la Ley de la Jurisdicción . En el primero, es preclusivo el plazo de dos meses siguientes a la recepción de la sentencia para que el Consejo de Ministros, con carácter extraordinario, pueda decretar la suspensión o inejecución por alguna de las causas legales que enumera el precepto, teniendo, además en cuenta la incidencia que en la propia previsión legal han tenido los artículos 24 , 117.3 y 118 de la Constitución , en los términos en que tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal en Auto de 18 noviembre 1986 . Por el contrario, en el referido artículo 107 LRJCA se contempla un supuesto de inejecutabilidad de sentencia distinto, por causa de su imposibilidad material o legal, cuya concurrencia ha de ser apreciada ineludiblemente por los Tribunales dentro de un proceso incidental, para el que se establece también un plazo de dos meses para su planteamiento, pero sobre el que los más recientes pronunciamientos de este Tribunal han hecho las siguientes precisiones: a) su cómputo ha de iniciarse, como regla general, desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal «entenderlo de otro modo haría ilusoria en muchos casos la aplicabilidad del artículo 107 LJCA cuando la imposibilidad se presentara con posterioridad a los dos meses desde la recepción del testimonio de la sentencia» ( ATS 28 marzo 1990 ); b) el plazo de los dos meses a que se refiere el artículo 107 LRJCA no puede calificarse como de caducidad en términos absolutos, y «si verdaderamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, resulta necesario plantear y resolver el incidente de inejecución, única forma de poder determinar (en su caso) la indemnización que sea pertinente a favor de la parte que obtuvo la sentencia favorable» ( ATS 6 abril 1992 ); c) procede declarar correctamente admitido el incidente cuando el particular recurrente, en su día, acepta expresamente que se admita transcurridos los dos meses que prescribe la Ley ( STS 29 octubre 1992 ) y d) en relación con el transcurso del plazo de dos meses establecido en el artículo 107 LRJCA debe seguirse una interpretación en clave del artículo 18.2 LOPJ , en cuanto determina que si la ejecución resultare imposible , el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará, en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno ( ATS 22 febrero 1994 ).

En cualquier caso, la presentación de la pretensión dentro de plazo ante el Tribunal Supremo, aunque éste se haya declarado incompetente para conocer de la inejecución, interrumpió el cómputo'.

Tesis continuada, por ejemplo en la STS de 26 de enero de 2005 , conforme a la cual 'Tampoco ha habido un incumplimiento, propiamente dicho, del plazo de dos meses a que se remite ese artículo 105.2... En todo caso, basta recordar ahora que el incumplimiento de aquel plazo no impide apreciar la causa de imposibilidad cuando ésta realmente concurre. Sus efectos son otros'.

Recientemente de la cuestión se ha ocupado la ya citada STS de 9 de abril de 2008 ( habiendo continuado esta línea las posteriores de 30 de octubre y 17 de noviembre de 2008 ):'Con tal plazo preclusivo se pretende evitar la inseguridad en cuanto a la ejecución de las sentencias y evitar la promulgación de disposiciones o la adopción de actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias con la finalidad precisamente de eludir su cumplimiento, los que el artículo 103.4 de la misma Ley sanciona con la nulidad radical.

Si no se fijase un plazo legal para promover el incidente de inejecución de una sentencia por imposibilidad legal o material, cabría la posibilidad de que, en cualquier momento ulterior, se tome un acuerdo o se promulgue una disposición que traten de hacer imposible la ejecución de la sentencia, de modo que, en virtud del principio de seguridad jurídica en el cumplimiento de las sentencias, la ley ha determinado el plazo de dos meses, que, como se indica en la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1862/2001 )

, se interpretó por la jurisprudencia de forma estricta y que, aun admitiendo precisiones o matizaciones en algunos pronunciamientos, ha de respetarse siempre para salvaguardia del aludido principio que garantiza la ejecución de las sentencias en sus propios términos, interpretación ésta acogida en la más reciente Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de enero de 2005 (recurso de casación 2354/2002 ), en que la causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia se había producido con anterioridad incluso a que se dictase la sentencia, y así se declara en ésta que «los acontecimientos constitutivos de la causa de imposibilidad apreciada se desarrollan ya antes de que se dictara sentencia», mientras que en la ya citada de fecha 24 de enero de 2007 (recurso de casación 140/2004, fundamento jurídico cuarto) hemos expresado que «como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial ---fijado en la sentencia--- al que el mismo precepto se remite».'

En el presente caso, sin dudar de la manifiesta dejadez que tan poco dice de la técnica empleada en promover el incidente de la forma temporal expuesta, el convencimiento se decanta por entender que no procede inadmitir el incidente ya que no es solo que no se ha establecido y pretendido debidamente en el suplico de su escrito oponiéndose al incidente sino que en el presente caso procede dejar bien a las claras la situación a que atenerse bien en el sentido de imposible ejecución o no.

5.2.- Pasando a examinar el fondo de la imposibilidad de ejecución pretendida cuando se trata de modificaciones de planeamiento urbanístico -también para el caso de nuevas titulaciones habilitantes-, procede no olvidar la cuidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, procediendo reproducir, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, nº 22/2009, de 26 de enero de 2009 , y las que en ella se citan, en los siguientes particulares:

'SEGUNDO.- Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2). Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , FJ 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , FJ 9).

Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , FJ 4). También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental ( STC 149/1989, de 22 de septiembre , FJ 3).

5.3.- Es más, no es sólo que se precise una modificación de planeamiento urbanístico (sic) y que se dote al supuesto de la correspondiente licencia habilitante (sic), ya que desde luego no se va a hacer de mejor condición a cuando procede un derribo a cuando debe atenderse a la regla general de dotarse en todo caso de la titulació habilitante y que no cabe estimar reserva de dispensación alguna y sobre todo cuando no basta una previsión general de ordenación sino que hace falta una concreta titulación habilitante que ampare íntegramente el caso concreto, sino que se hace preciso que, por regla general, se alcance un pronunciamiento jurisdiccional que sustituya, modifique y redirija lo decidido jurisdiccionalmente a una imposible ejecución para transmutarlo en la mayor eficacia de la ejecución (sic), en su caso, en el peor de los casos, para no ejecutar 'in natura' lo resuelto jurisdiccionalmente estimando una radical inejecución bien por causas físicas o bien por causas jurídicas transmutando los pronunciameintos jurisdiccionales a la procedente indemnización de daños y perjuicios, materiales y morales.

Baste a los presentes efectos citar las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, de 4 de febrero de 2009 y de 29 de abril de 2009 , con las Sentencias que en ellas se citan, y que procede resaltar tomando esta última en los siguientes términos:

'QUINTO.- En el segundo motivo el Ayuntamiento recurrente plantea la posibilidad de legalización de lo construido.

En escrito presentado ante la Sala de instancia, en fecha de 23 de junio de 2006, según se expone en el motivo de casación, el Ayuntamiento recurrente puso de manifiesto que se había procedido a la aprobación provisional de un nuevo Plan General que, una vez definitivamente aprobado por la Junta de Galicia, vendría a legalizar la situación de ilegalidad creada como consecuencia de la anulación del Estudio de Detalle.

Pues bien, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido. Desde esta segunda perspectiva, y por lo que hace referencia a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia que examinamos, se viene incluyendo, dentro del citado concepto, lo que, en realidad, es una simple imposibilidad de carácter administrativo, la cual se produce habitualmente en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación ---con posterioridad a una resolución jurisdiccional--- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o 'legalizar', la actuación previamente anulada. Los pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo son suficientemente conocidos:

Así en la STS de 22 de enero de 1997 el Tribunal Supremo señaló que 'El artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite declarar inejecutable una sentencia por causa de 'imposibilidad legal de ejecutarla', y una de las causas de imposibilidad es, como en el presente caso, el cambio de planeamiento derivado del 'ius variandi' urbanístico de la Administración, que impide la ejecución de la sentencia, por haber devenido ilegal la pretensión de la actora como consecuencia del cambio de planeamiento (en efecto, es claro que no puede redactarse un Plan Parcial sobre un suelo no urbanizable), un cambio, por cierto, no iniciado por el Ayuntamiento a la vista de la sentencia, sino comenzado ya antes de que el actor hiciera su petición inicial....

Por lo demás, la procedencia de declarar inejecutables las sentencias en ciertos casos por imposibilidad legal de ejecución en razón del posterior cambio de planeamiento urbanístico ha sido admitida por esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 1996, dictada en el recurso de casación 6872/93 , con base no sólo en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional sino también en el 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985'.

Y en la STS de 30 de enero de 2001 se añadió que 'Tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el 105.2 LJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la 'potestas variandi' de la Administración Urbanística ( sentencia de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en sentencia de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare esta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia'.

Las SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 se expresaron en los siguientes términos 'Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que 'Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento', añadiendo el mismo precepto, en su número 5, que 'El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley '.

Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico.

En esta misma línea, la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 , no aceptó la legalización municipal de unas obras declaradas ilegales, pues (fundamento de derecho octavo) no se ha demostrado que la modificación del planeamiento (revisión del Plan de Ordenación de Tarragona) que el Ayuntamiento ha opuesto a la ejecución de la sentencia tenga otra justificación que la de impedir la ejecución, razonando antes, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente:

'(...) Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute'.

Y, por su parte, la STS de 15 de junio de 2004 , expuso lo siguiente: 'Al haberse declarado implícitamente la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, cuya decisión no ha sido eficazmente combatida en casación, pues se ha aducido a tal fin una cuestión no planteada en la instancia, según hemos dejado expuesto, dicha inejecución, en contra del parecer de la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, está amparada por lo dispuesto en el artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional , que recoge lo que establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2004 (recurso de casación 2415/2000 ), al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución'.

Debemos destacar una reiterada línea jurisprudencial de este Tribunal Supremo que incide en la forma de articular ante el órgano jurisdiccional competente las mencionadas causas de imposibilidad.

En la STS de 26 de septiembre de 2006 , cuya doctrina sigue la de 10 de noviembre de 2006 , se ha puesto de manifiesto que 'Con la prueba pericial, tendente a demostrar que el nuevo planeamiento permitiría legalizar el edificio ilegalmente construido en su día, tampoco se conseguiría una declaración de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia de demolición, dado que la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, que la Administración obligada a ello considera que concurre, de modo que, en el supuesto de que no sea dicho órgano obligado al cumplimiento de la sentencia el que promueva el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , el interesado en la declaración de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia debe acreditar ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla que la Administración, sobre la que pesa el deber de ejecutar la sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de tal imposibilidad, bien por ser procedente la legalización de la obra bien por resultar materialmente imposible ejecutarla, pues, de lo contrario, la sentencia tendrá que ejecutarse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118 de la Constitución , 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 a 105 de la Ley Jurisdiccional .

Por consiguiente, una prueba pericial, tendente a demostrar en el incidente promovido ante el Tribunal que la obra sería legalizable con arreglo al ordenamiento urbanístico aprobado después o que resulta materialmente imposible la demolición, deviene irrelevante sin una previa solicitud a la Administración obligada a ejecutar la sentencia, cuya resolución expresa o tácita siempre será susceptible de control jurisdiccional en el incidente regulado en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción . De aquí, la corrección jurídica del argumento expuesto por la Sala de instancia en orden a rechazar lo solicitado por la Comunidad de Propietarios, declarando que 'únicamente si se adoptan por la Administración demandada los acuerdos en relación con la legalización de la obra litigiosa podría entonces esta Sala valorar, en primer lugar, si tal decisión municipal presenta una apariencia de razonabilidad o seriedad que la separe de lo que sería una vía torticera indirecta de incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, y sólo a partir de esos acuerdos municipales se podrían valorar también las circunstancias relativas a la proporcionalidad y en consecuencia a la ejecutabilidad de la sentencia e incluso, llegado el caso, a la posibilidad de ir a una ejecución sustitutoria por vía de indemnización'.

(...) Repetimos que fue acertado el criterio del Tribunal a quo al desatender la pretensión de la Comunidad de Propietarios recurrente porque no basta, para tener por legalizada una obra, con que se apruebe un nuevo planeamiento urbanístico sino que debe instarse del órgano competente la oportuna legalización, cuya resolución al respecto, ya sea expresa o tácita, será susceptible de control jurisdiccional en fase de ejecución de sentencia, de modo que no existe dejación alguna en el ejercicio de la jurisdicción ni desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Por su parte, en la STS de 4 de octubre de 2006 ---cuya doctrina sigue la de 9 de noviembre de 2006 --- se señaló que 'No consta, por el contrario, y así lo han reconocido las partes, que el Ayuntamiento instante de la imposibilidad de ejecución haya tramitado procedimiento alguno de legalización de lo indebidamente construido. La inejecución se solicita con base, se insiste, exclusivamente, en la citada modificación del planeamiento, sin actuación alguna concreta en el sentido expresado. Esto es, ni consta solicitud alguna de legalización ---ni actuación municipal alguna de índole similar--- tramitada de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia , ni tampoco con arreglo a la legislación derogatoria de la misma, esto es, artículos 209 y siguientes de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre , sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

No se ha acreditado, pues, que el Ayuntamiento, procediera a cumplimentar el mandato, tendente a la legalización de las obras; esto es, que, como se decía en nuestra normativa estatal, procediera a requerir a la entidad promotora ---en el clásico trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---, a fin de que en el plazo de dos meses la citada entidad solicitara licencia con proyecto que incluyera la subsanación de los desajustes, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística. En consecuencia, el artículo 185 del Texto Refundido de 1976 ---sustituido con posterioridad por el artículo 249 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio ---, que contemplan el supuesto de obras ya terminadas, establecía ---como ahora lo establecen las normativas autonómicas--- un procedimiento dentro del cual aparece una primera fase cuyo objetivo es brindar al administrado la oportunidad de legalización, mediante el seguimiento del correspondiente procedimiento y la obtención, en su caso, de la oportuna licencia, y, otra segunda, en la que, si no se produce la legalización, plasmada en la citada licencia, se llega a la demolición de lo indebidamente construido.

En el fondo, pues, lo que se discute es si basta con la exclusiva circunstancia de la aprobación de un nuevo planeamiento posterior ---conforme al cual ya no concurriría la infracción urbanística determinante de la nulidad declarada por la sentencia cuya inejecución se pretende--- para, de forma automática y sin mas trámites, poder obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inejecución legal de la sentencia.

La respuesta no puede ser positiva.

En la STS de 21 de diciembre de 1993 ya dijimos que 'el art.178 del TRLS sujeta a licencia todos los actos de edificaciones y uso del suelo, es decir, que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente uso del suelo en cualquier forma, está sujeto a control previo de la licencia. El art. 184.2 establece el plazo de dos meses para que el interesado solicite la licencia en el supuesto de suspensión de obras en curso y, si el particular incoa el procedimiento solicitando la licencia, habrá de estar al resultado del mismo, puesto que será este resultado el que conduzca a la legalización de las obras o a su demolición, y, en el supuesto de que la obra estuviese terminada ---cual es el de autos--- siempre es aplicable el art. 185 del TRLS conforme al cual el procedimiento para dictar el acto de requerimiento al promotor de la obra o sus causahabientes para que soliciten la licencia es el mismo que el regulado en el art. 184, sin que aquí se dé la suspensión de la obra por la sencilla razón de que aquélla está terminada, pero, en lo demás, el procedimiento es el mismo, sus requisitos y trámites son idénticos y sólo varía el plazo que es irrelevante en el presente supuesto. Todo ello quiere decir que la legalización de una edificación ya construida exige idéntica licencia de obras que la que aún no se ha realizado o la que se encuentra en vías de realización, por lo que es incuestionable que si para la edificación de la obra que pretende legalizarse era necesaria la confección de un proyecto...'.

Tales exigencias son reiteradas ---con algunas pequeñas diferencias--- por la legislación autonómica gallega previamente citada, esto es, la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia y la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, derogatoria de la anterior y que entró en vigor el 1º de enero de 2003.

En la STS de 7 de enero de 1999 dijimos que 'Las sentencias del tipo de la que se ejecuta no se cumplen por el mero acuerdo que declara que éstas se cumplan (en el caso enjuiciado acordando la eventual legalización de lo indebidamente edificado, o, alternativamente, decidiendo la demolición cuando la opción de la legalización no es posible, o se han cumplido los plazos y condiciones establecidos para la legalización), sino que es necesario que la legalización efectiva se lleve a efecto, o, alternativamente, la demolición se realice. Con todo esto quieren decirse al menos dos cosas: La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional'.

Obviamente, sin el previo cumplimiento de los mencionados trámites (que implican, en el supuesto de que las obras fueran legalizables, conforme a las nuevas Normas Subsidiarias, la concesión de la correspondiente licencia), la Sala, como pusiera de manifiesto en el supuesto de autos la Sala de instancia, no puede efectuar pronunciamiento alguno positivo sobre la inejecución de la sentencia, por cuanto tal pronunciamiento de inejecución por causa legal viene derivado, y es consecuencia, del previo seguimiento del procedimiento de legalización de las obras, que concluye y se plasma en la correspondiente concesión de licencia; debe, sin embargo, advertirse que no toda legalización y concesión de licencia lleva implícita la declaración jurisdiccional de inejecución de la sentencia, pues, como con reiteración hemos puesto de manifiesto ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 )'Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración...'.

Así, en la STS de 30 de enero de 2001 dijimos que 'Hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, como el 105.2 LRJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la 'potestas variandi' de la Administración Urbanística ( STS de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en STS de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización'.

Y, mas recientemente, en la STS de 6 de febrero de 2007 (RC 692/2004 ), se puso de manifiesto que'... no compartimos la tesis de la entidad mercantil recurrente ni la del Ayuntamiento de..., porque el incidente previsto en el invocado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra ordenada demoler en sentencia es legalizable o si la licencia de actividad debe o no ser otorgada por haber desaparecido las circunstancias que, según la sentencia, lo impedían, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, de modo que, para ello, como con toda corrección señala la Sala de instancia en los autos recurridos, es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla, lo que en este caso no ha sucedido, aunque el Ayuntamiento haya manifestado, según hemos indicado, su voluntad de comprobar si la edificación y la actividad, cuyas licencias fueron anuladas en la sentencia con orden expresa de demolición, deben ser objeto de legalización mediante la expedición de nuevas licencias'.

Como decíamos, pues, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido; la Sala de instancia, con corrección, rechaza la tramitación del Incidente de Inejecución de sentencia por cuanto (1) ni consta la aprobación de planeamiento alguno que ---de una u otra forma--- pudiera haber tenido incidencia en la ejecución que se decide, (2) ni, tampoco que, en el caso de haberse producido tal aprobación, el Ayuntamiento de Vigo hubiera planteado, con corrección jurídica, y en los plazos previstos, la existencia de causa legal de inejecución de sentencia'.

Posicionamiento el expuesto, desde luego, seguido por este tribunal y Sección, al punto que igualmente procede relacionar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª, de 5 de abril de 2013 , con las sentencias que en ella se citan, en los siguientes términos:

'NOVENO.- Distinta suerte merece el cuarto motivo de casación, formulado con carácter subsidiario para mantener la improcedencia de declarar automáticamente legalizadas las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas por la sentencia, como en realidad hace el auto recurrido.

Esta Sala ha declarado repetidamente, entre otras en las sentencias de 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/03 ) y 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4089/2007 ), que la aprobación de un nuevo ordenamiento urbanístico no supone la legalización de lo indebidamente edificado, en palabras de la primera o, en expresión de la segunda que « no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior ». Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla, sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, salvo que se aprecie que la nueva ordenación se ha producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia.

Ahora bien, el modo de articular y resolver esta clase de situaciones devenidas no es el que se ha seguido por la Sala de instancia. Como se hace notar en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 (Recurso de casación 692/2004 ) y recordado en la de 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4989/2007 ), el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra es legalizable, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, para lo cual ' es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla '.

Cuanto hemos dicho conduce a la estimación de este motivo de casación, al haber sido incorrecto el tratamiento y solución otorgados por la Sala de instancia a las cuestiones suscitadas en la ejecución, pues no debió pronunciarse sobre la legalización de las viviendas, lo que correspondía en su caso a la Administración.

DECIMO.- En el quinto motivo de casación se alega que los autos recurridos vulneran los artículos 24 y 118 de la Constitución , que reconocen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su manifestación al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos y a la obligación de cumplir dichas resoluciones, además del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional , porque la ejecución de la sentencia debe comportar inexcusablemente el derribo de las viviendas construidas.

El motivo no puede prosperar, pues no es más que una suerte de recapitulación de los anteriores, en el que se reitera que la legalización de las viviendas construidas se funda en un nuevo planeamiento urbanístico, que no puede dar cobertura jurídica a las indicadas viviendas, porque fue promovido con el único propósito de eludir el cumplimiento de la Sentencia y que, por ello, debe considerarse nulo de pleno derecho, y porque, en cualquier caso, no permite la legalización de aquellas viviendas cuya ocupación es superior al 30% de la superficie de la parcela.

Con ser rigurosamente exacto que las sentencias firmes han de ser cumplidas en sus propios términos, pues así lo exige el artículo 118 de la Constitución ; no obstante esta exigencia admite excepciones. Así, tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, como el 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal o material, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos, es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la potestas variandi de la Administración Urbanística ( Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan).

UNDECIMO.- La estimación del cuarto motivo de casación y la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto por D. Alonso , y la anulación del auto de 2 de junio de 2009, confirmado en súplica por auto de 17 de julio siguiente, conlleva la reposición de las actuaciones para que, una vez que el Ayuntamiento de Colera resuelva, en su caso, sobre la eventual legalización de las viviendas, la Sala de instancia, a petición del propio Ayuntamiento y con audiencia de todos los interesados, se pronuncie sobre la imposibilidad de ejecución por el cambio de la legalidad urbanística aplicable, adoptando las medidas que aseguren la mayor efectividad de la ejecución y fijando, en su caso, la indemnización que proceda'.

5.4.- Pues bien, en el presente caso se viene a sostener que con una mera modificación de planeamiento ya impugnada en un recurso contencioso administrativo en trámite y sin licencia alguna, podría genérica e inespecíficamente legalizarse la construcción que interesase haciendo de mejor condición al supuesto de demolición acordada judicialmente con la naturaleza de firmeza ya que no precisaría de titulación habilitante que el supuesto común y regla general de aquél que sin condena judicial alguna firme siempre debe someterse al control previo por licencia urbanística.

De ninguna de las maneras, como por lo demás este tribunal va sentando -así, por todas, en nuetsras Sentencias nº 530, de 2 de julio de 2013 , nº 633, de 10 de septiembre de 2013 , nº 733, de 15 de octubre de 2013 , y nº 239, de 29 de abril de 2014 -,

la situación jurídica existente en forma alguna pone de manifiesto una imposiblidad radical, total e íntegra de lo resuelto jurisdiccionalmente ya que debe estarse a lo que resulte de la impugnación del planeamiento actuada, también falta la titulación habilitante para las concretas obras y usos urbanísticos y en su caso a resultas de su impugnación -bien por los trámites del artículo 103.4 y 5 de nuestra Ley Jurisdiccional por el único motivo previsto al efecto o por un nuevo recurso contencioso administrativo con la plenitud de enjuiciamiento de rigor-.

Por todo ello, procede desestimar la tan ilusoria y artificial pretensión de imposible ejecución con tan forzada alegación del artículo 105.2 de nuestra Ley Jurisdiccional .

5.5.- Si bien con todo ello se hubiera tenido la ocasión de efectuar alguna corrección al pronunciamiento omitido de costas en primera instancia, este tribunal sin motivo de apelación sobre ese supuesto, no puede efecturar mayores argumentaciones y pronunciamientos.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Plácido contra el Auto de 14 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3, recaído en los autos 193/2004, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'Declarar la imposibilidad de ejecución de sentencia', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN SU LUGAR SE ACUERDA QUE PROCEDE DESESTIMAR EL INCIDENTE DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN PROMOVIDO POR LA ADMINISTRACIÓN.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.