Sentencia Administrativo Nº 507/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 64/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000064 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00181/2016

Apelante:D. Victor Manuel

Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO F. BENITO MORENO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por DON Victor Manuel , representado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, de fecha 8 de febrero de 2016 , en el procedimiento abreviado nº 103/2015, aclarada por auto de 3 de marzo de 2016; habiendo sido parte, además, el ABOGADO DEL ESTADO en representación y defensa de la Administración General del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Presentado el recurso de apelación ante el Juzgado Central la parte formuló las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Turnada a esta sección la presente apelación se acordó su registro y formar rollo de apelación con el correspondiente acuse de recibo, y conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente Recurso de Apelación la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, de fecha 8 de febrero de 2016 , en el procedimiento abreviado nº 103/2015, aclarada por auto de 3 de marzo de 2016, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Subsecretario de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa, de fecha 7 de julio de 2015, por la que se acuerda .el pase del Cabo del Cuerpo General del Ejército de Tierra Don Victor Manuel a la situación administrativa de suspensión de funciones, por razón del sumario 23/08/14 del Juzgado TMT nº 23 de Almería, que se le sigue .

SEGUNDO.-En el recurso de apelación, se alega que no concurren las causas establecidas en el artículo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera Militar para acordar el pase a la situación de funciones del Sr. Victor Manuel , en base a las consideraciones siguientes:

a) Que no es funcionario de militar de carrera sino que se trata de personal militar contratado por el Ministerio de Defensa, entendiendo que no le es aplicable dicha Ley.

b) Que no existe perjuicio para el interés general y que la Administración ni lo ha justificado ni lo ha acreditado.

c) Que la sentencia declara probada la existencia de gravedad pero no explicita de que gravedad se trata. Los bienes supuestamente sustraídos estaban descatalogados y no pertenecían al patrimonio militar porque fueron calificados como chatarra. No se trata de bienes pertenecientes al patrimonio histórico militar.

d) No se ha producido alarma social. No ha transcendido a los medios de comunicación.

TERCERO.-El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación sostiene que los hechos presuntamente delictivos que determinaron la adopción del acto impugnado consisten, en que el recurrente, en unión de otros militares, participó o autorizó la sustracción y venta de material perteneciente al patrimonio histórico militar que se encontraba depositado en el interior del acuartelamiento Cervantes de Granada.

Expuesto lo anterior, el acto administrativo impugnado fue dictado con fundamento en lo establecido en el artículo 111.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

En cuanto a la concurrencia del presupuesto previsto en el artículo 111.1 de la LCM, afirmando además que no es militar de carrera, lo cual resulta irrelevante por cuanto el precepto transcrito no distingue entre aquellos que lo son de carrera y los que no, y se aplica a todo el personal militar.

El artículo 111.1 de la LCM no precisa que se haya dictado ya el auto de procesamiento, bastando la inculpación, lo que lógicamente tiene lugar al dirigirse el procedimiento penal contra el presunto responsable mediante el Auto de Imputación, que al tiempo interrumpe la prescripción del delito. A partir de ese momento, el militar pasa a ser sujeto pasivo del procedimiento, surgen a su favor todas las garantías propias del imputado ex artículo 24.2 de la Constitución , surge en su contra la posibilidad de adoptar jurisdiccionalmente medidas cautelares personales y, en fin, cuenta con plenas facultades derivadas de su condición de parte pasiva del proceso penal. Carecería de sentido que se pueda acordar la prisión provisional en virtud de la imputación y no se pueda, sin embargo, acordar la suspensión de funciones del militar imputado.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de entenderse que el recurrente se hallaba inculpado en el procedimiento penal que se instruye, tal y como de manera extensa razona la sentencia recurrida.

Por otra parte, el expediente da igualmente cuenta de la alarma social derivada de tales conductas producida por la inculpación de seis militares, que actúan puestos de acuerdo, la gravedad de la conducta imputada dada la continuidad en las ventas y el tipo de material sustraído; la afectación de la imagen de la Unidad que se ha visto seriamente dañada, con la consiguiente alarma creada en los ámbitos en que han sido conocidos los hechos.

CUARTO.-En el expediente administrativo obra Auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 23, de fecha 9 de septiembre: de 2014, por el que acuerda el procesamiento del Cabo Primero DON Victor Manuel en el sumario 23/08/14 y se decreta su libertad provisional, debiendo comparecer ante el Jefe de su Unidad los días uno de cada mes y cuantas veces fuere requerido para ello, al inferirse, de lo actuado hasta en el momento en el señalado proceso penal, indicios racionales para suponer la participación del procesado en la sustracción y venta de diverso material perteneciente al patrimonio histórico militar.

En el hecho segundo de dicho Auto se dice:

'De lo actuado y obrante en autos se infieren indicios racionales para suponer que en el periodo comprendido entre los días 23 de enero y 1 de julio de 2013 el Sargento D. Indalecio , acordó con el Soldado D. Pablo , con los Cabos D. Victor Manuel Y Jose Enrique y con los Cabos 1º D. Alfredo y D. Diego , todos con destino en la fecha de autos en la USAC 'Cervantes', llevar a cabo la venta de diverso material almacenado en el Acuartelamiento Cervantes entre el que se encontraba material en desuso de valor histórico y otros materiales metálicos catalogados como chatarra industrial y cable de cobre al establecimiento Goros Recuperaciones S.A. sito en la localidad de Peligros (Granada), ello sin contar con la autorización de sus mandos y obviando el procedimiento administrativo establecido, resultando de la documental incorporada a las actuaciones que el personal militar relacionado efectuó transacciones en el citado establecimiento.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el articulo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo, el Ministro de Defensa podrá acordar la suspensión en el ejercicio de sus funciones y el cese en su destino del inculpado, valorando para ello la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen de las Fuerzas Armadas o la alarma social producida, debiéndose tener presente, por otra parte, que el periodo máximo de permanencia en la suspensión de funciones será de seis meses o el de la duración de la prisión preventiva que ha sido acordada en el procedimiento, si ésta fuese superior a seis meses.

SEXTO.-Respecto a la no aplicación al caso de autos del artículo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera Militar, para acordar el pase a la situación de funciones del Sr. Victor Manuel , debe decirse, que dicha Ley, en su artículo 1, establece como objeto y ámbito de aplicación, no solo regular el ' régimen del personal militar profesional'(Art. 1.1), sino que también e s 'de aplicación a todos los miembros de las Fuerzas Armadas que adquieren condición militar desde su incorporación a las mismas y que, con el juramento o promesa ante la Bandera, asumen la obligación de defender a España y de contribuir a preservar la paz y la seguridad'.

Y no existe duda alguna de la condición de personal militar del aquí apelante, que ostenta el empleo de Cabo del Cuerpo General del Ejército de Tierra, aunque no sea militar de carrera.

Por consiguiente del el referido artículo 111 de la Ley 39/2007 , es de aplicación a todos los miembros de las Fuerzas Armadas que adquieren condición militar desde su incorporación a las mismas, con independencia de que lo sean o no de carrera.

SÉPTIMO.-Respecto a la creación de alarma social, el Jefe de la última Unidad de destino del apelante, como se recoge en el informe del Asesor jurídico (Folio 13), 'sí han creado alarma en los ámbitos donde han sido conocidos los hechos, debido especialmente a la continuidad en las ventas y al tipo de material sustraído en última instancia. La imagen de la Unidad se ha visto seriamente dañada, aunque dada la reserva con la que se han llevado a cabo las actuaciones, la difusión ha sido evitada casi completamente en el exterior, y en cierta medida dentro del Acuartelamiento'.

Existe pues una evidente alarma social derivada de tales conductas producida por la inculpación de varios militares, que actúan puestos de acuerdo, para la sustracción de material militar (dos ametralladoras OERLIKON/FAO, con sus trípodes).

Igualmente cabe predicarse sobre la gravedad de la conducta imputada por el tipo de material sustraído (armamento de guerra); la afectación de la imagen de la Unidad que se ha visto seriamente dañada, con la consiguiente alarma creada en los ámbitos en que han sido conocidos los hechos.

LaSala especial de conflictos del Tribunal Supremo ha llegado a la misma conclusión en autos de 16 de diciembre de 1.992, 4 de marzo, 24 de junio y 27 de diciembre de 1.993 o 18 de marzo de 1.995, señalando que la resolución administrativa en cuestión constituye 'una medida cautelar y, por tanto, provisional que, aun conectada con un procedimiento penal, carece en absoluto de carácter sancionador o disciplinario. Su finalidad específica es reflejar, por estrictas razones de servicio y en el ámbito profesional del interesado, las consecuencias jurídicas de un procedimiento judicial seguido en su contra, tal y conforme sucede con cualquiera que, en iguales circunstancias, desempeñe funciones públicas'.

Habiéndose recogido por la Juez Central en la sentencia apelada la esencia de esta doctrina que, no cabe sino reiterarla.

Partiendo por tanto del carácter no sancionador de la medida acordada por el Ministro de Defensa de pase a la situación de suspenso de funciones, y así mismo, ser una consecuencia de esta situación administrativa la facultad de ordenar el cese en el destino, el hecho que constituye el sustrato fáctico de la decisión administrativa esta acreditado en razón de las diligencias previas nº 54/2010, que se sigue en el Juzgado nº 2 de Siero, por lo que procede desestimar esta alegación efectuada en el escrito de apelación.

Y ello, con independencia de que posteriormente haya podido recaer una resolución absolutoria de la imputación efectuada en el precitado proceso penal, por cuanto que la corrección jurídica de la resolución administrativa impugnada ha de valorarse conforme a los hechos que existen en el momento de su adopción, independientemente, de la vicisitudes posteriores de la causa penal, que, en su caso, generaran la obligación de la Administración de adecuar el estatuto funcionarial del militar profesional afectado a la nueva situación generada por el indicado pronunciamiento, lo que constituye una actuación ajena a la actuación administrativa sobre la que se proyecta la actual función revisora en este proceso.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.

SEXTO.-De conformidad con el articulo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por DON Matías , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Guzmán Altuna, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, de fecha 20 de julio de 2012, en el procedimiento abreviado nº 293/2012, que confirmamos; con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.