Sentencia Administrativo Nº 508/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1202/2008 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2008/0116099

Procedimiento Ordinario 1202/2008

Demandante:DAVID FERNANDEZ GRANDE MADRID, S.L.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 508

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid a tres de julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 1202/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de 'David Fernández Grande Madrid, S.L.', contra la Orden dictada por la Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de noviembre de 2008; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO:La representación procesal de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO:Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el día 28 de junio de 2012, teniendo lugar así.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande .

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo se interpone por 'David Fernández Grande Madrid, S.L.' contra la Orden dictada por la Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de noviembre de 2008, por la que se considera a dicha mercantil responsable de la comisión de una infracción calificada como grave, al amparo del art. 59.h) en relación con el art. 58.a) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , consistente en llevar a cabo la actividad propia de la concesión de explotación de recursos de la Sección C, granito, 'Los Taberneros' de la que es titular, incumpliendo las condiciones establecidas en la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, DIA), infracción por la que se le impone una sanción de multa de 90.000 euros, al amparo del art. 62.2.a) de dicha Ley autonómica 2/2002, con la obligación de restaurar la zona afectada en los términos y con los requisitos expresados en la DIA, en virtud de lo dispuesto en el art. 66 de la citada Ley autonómica 2/2002.

La resolución sancionadora impugnada se dicta tras haberse girado por el Área de Inspección Ambiental tres visitas de inspección a la citada explotación minera en las que se levantaron las correspondientes actas, tras las cuales se emitió un informe por cada una de dichas actas de inspección, y a las que se acompañan planos y fotografías: una primera visita, realizada durante los días 26 de octubre, 8 y 15 de noviembre de 2005 (informe de 5 de diciembre de 2005), folios 14 a 66 del expediente; una segunda visita, realizada con fecha 2 de octubre de 2007 (informe de fecha 8 de noviembre de 2007), folios 123 a 151 del expediente; y una tercera visita, con fecha 7 de febrero de 2008 (informe de 12 de febrero de 2008), folios 326 a 334 del expediente, esta última, realizada tras incoarse el procedimiento sancionador, con fecha 28 de noviembre de 2007, y presentarse por la mercantil actora alegaciones frente al mismo con fecha 10 de enero de 2008.

La Orden impugnada considera que la mercantil actora ha incumplido las siguientes condiciones de la DIA:

I.- Condición 1.1: 'El cerramiento de la explotación que, en su caso, fuera necesario instalar, se realizará con métodos de señalización tipo cinta y carteles indicadores, u otros análogos, de modo que se permita el libre tránsito de la fauna natural, pudiéndose resolver también con paredes de piedra adaptadas a la altura y tipología tradicionales de la zona, quedando expresamente prohibida, en razón a su incidencia negativa en el paisaje, la construcción de cerramientos basados en la alineación de grandes bloques de granito.'

En relación con esta condición de la DIA, la Orden considera acreditado que, en unos 230 m de la escombrera sur de la explotación, se observa la alineación de grandes bloques de granito, formando un muro de contención que constituye parte del cerramiento perimetral de la explotación.

II.- Condición 2.1: 'Se preservará tanto de la explotación como de la degradación ambiental ocasionada por ésta, el espacio comprendido en una franja de 25 m de anchura a cada lado del arroyo de Peñacadenas, así como la totalidad de su arbolado de ribera, con independencia de su situación.'

La resolución impugnada considera acreditado que el cauce del arroyo se ha visto afectado y notablemente alterado por las escombreras y que no se ha respetado la franja de protección de 25 m ni su arbolado de ribera.

III.- Condición 2.3: 'En cuanto al emplazamiento de las escombreras, se considerará prioritario el situado a lo largo del límite norte del espacio en que se autoriza el laboreo en esta Declaración, al objeto de crear una pantalla visual y acústica de la explotación. Dicha pantalla contará con la ruptura necesaria para permitir el drenaje natural del terreno sin generar encharcamientos en el mismo. Serán igualmente prioritarias las operaciones de acondicionamiento y revegetación de los taludes de la escombrera, y en particular, de los orientados al norte. A tal efecto, simultáneamente con la creación de la escombrera se procederá a la implantación de una pantalla arbórea al pie de la misma en sustitución de la propuesta en el Estudio de Impacto Ambiental, que no se considera operativa. ...

[...]

3.4 ... Asimismo, al término de los dos primeros años desde el comienzo de las tareas de preparación de los terrenos, deberán estar finalizadas las de construcción de la pantalla visual y acústica enunciada en el apartado 2.3. de esta Declaración así como de la plantación de la barrera vegetal y arbórea a lo largo de su talud norte y la revegetación total de esta pantalla.'

La Orden impugnada considera acreditado que no se ha implantado una pantalla arbórea al pie de la escombrera simultáneamente con la creación de la misma que debería haber estado finalizada al término de los dos primeros años desde el comienzo de las tareas de preparación de los terrenos.

SEGUNDO:En la demanda se alega, en primer lugar, la prescripción de la infracción por entender que ha transcurrido el plazo de dos años que establece el art. 61 de la Ley autonómica 2/2002, desde que se realiza la primera visita de inspección el 26 de octubre de 2005, hasta que, con fecha 13 de diciembre de 2007, se le notifica el acuerdo de incoación del expediente sancionador de 28 de noviembre de 2007; considera que no se trata de una infracción permanente y que, por ello, ha de fijarse como día inicial del plazo de prescripción el de la primera visita de inspección en octubre de 2005, en la que se observaron los tres incumplimientos de la DIA por los que ha sido sancionada.

En segundo lugar, entiende la actora que no se han producido los incumplimientos de la DIA que se le imputan en la resolución impugnada. En cuanto al primer incumplimiento, considera que la alineación de grandes bloques de granito en la escombrera sur es, realmente, un muro de contención, siendo ésta su función principal y no la de constituir el cerramiento de la explotación. En cuanto al segundo incumplimiento, niega que el cauce del arroyo se haya visto afectado por la escombrera, destacando las contradicciones que, a este respecto, existen en los diversos informes realizados por la inspección; además, destaca que no consta realizado un deslinde del dominio público hidráulico para determinar el cauce del arroyo, deslinde que considera imprescindible para poder sostener que se ha producido una invasión del mismo. En cambio, reconoce que la configuración de la escombrera podría haber afectado temporalmente el espacio preservado por la DIA de 25 m de anchura a cada lado del arroyo, así como a su arboleda de ribera, debido al mayor escombro del previsto que ha generado la actividad de la explotación, circunstancia que califica de transitoria y que quedará resuelta con la entrada en funcionamiento de una nueva planta de trituración y clasificación de áridos que ha sido ya autorizada por resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, de 7 de noviembre de 2007, tras haber obtenido DIA favorable. En cuanto al tercer incumplimiento, explica que se inició una plantación de árboles de forma simultánea a la creación de la escombrera, de forma que actualmente existe un número considerable de árboles en la zona que actúan a modo de pantalla arbórea, tal y como se acredita con las fotografías tomadas el 24 de julio de 2008, y aportadas junto con sus alegaciones a la propuesta de resolución efectuadas con fecha 12 de agosto de 2008. Asimismo, hace referencia a un 'Estudio de la situación actual y posibilidades de mejora de restauraciones mineras en explotaciones de granito de la Comunidad de Madrid', elaborado en el año 2006 por la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, Estudio que se refiere expresamente a la concesión de la actora, en el que se hace referencia a que en la citada explotación se han realizado cambios o variaciones con relación a la implantación de las citadas pantallas arbóreas que han resultado más eficaces que las medidas previstas en la DIA, e invoca dicho estudio para negar que concurra el principio de culpabilidad con relación a este incumplimiento de la DIA, pues las variaciones respecto de la DIA introducidas por la actora en relación con la pantalla arbórea de la escombrera se encuentran amparadas por el principio de confianza legítima al haber sido valoradas positivamente por la propia Administración en el citado Estudio. Y en fin, con relación a este tercer incumplimiento de la DIA, se refiere también la actora al acta de inspección levantada, con fecha 5 de agosto de 2008, por los servicios de inspección de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, obrante a los folios 395 a 397 del expediente, en la que se constata que existe la citada pantalla arbórea, hecho que también se reconoce en el informe emitido, con fecha 6 de agosto de 2008, por el Jefe de Área de Minas e Instalaciones de Seguridad, obrante a los folios 430 y 431 del expediente.

Por lo expuesto, considera, en tercer lugar, que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ya que no existe prueba de cargo bastante de la infracción por la que ha sido sancionada.

En cuarto lugar, y con carácter subsidiario, entiende vulnerado el principio de tipicidad porque los posibles incumplimientos concretos y transitorios de la DIA que haya podido cometer la mercantil actora tienen una incidencia ambiental de escasa o nula entidad, y ello debería haber llevado a calificar la infracción como leve. Y así, la propia Administración reconoce que no se ha podido realizar una valoración de la cuantía y entidad de los daños ocasionados.

Por último, considera que la sanción impuesta es desproporcionada ya que uno de los criterios tenidos en cuenta para la cuantificación de la multa, el relativo a la afectación del cauce del arroyo, no se encuentra acreditado y, en cualquier caso, la Administración no ha probado los daños producidos al medio ambiente ni ha podido valorarlos, negando también que concurra intencionalidad en su conducta.

Por todo ello, solicita la anulación de la resolución impugnada y, subsidiariamente, que se califique la infracción como leve, imponiéndose la correspondiente sanción en su grado mínimo.

TERCERO:La representación procesal de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda considera que no existe prescripción de la infracción, entendiendo que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción es el 2 de octubre de 2007, fecha del acta de inspección que da lugar a la incoación, en noviembre de 2007, del procedimiento sancionador.

Entiende, asimismo, que existe prueba bastante para entender desvirtuada la presunción de inocencia de la mercantil actora, constituida por las actas de inspección obrantes en el expediente en las que se constatan los tres incumplimientos de la DIA que se reflejan en la resolución sancionadora impugnada, actas cuya presunción de veracidad (art. 137.3 LRJyPAC) no ha sido destruida por la actora. Y así, por lo que se refiere al primer incumplimiento, entiende que la doble condición, de cerramiento y de contención, del muro en el que se encuentra la alineación de grandes bloques de granito no le exime del cumplimiento de las condiciones de la DIA, habiendo podido la mercantil actora emplazarlo en otro lugar y respetar así las características del cerramiento perimetral de la explotación exigidas por la DIA. En cuanto al segundo incumplimiento, destaca que la propia actora reconoce en su demanda la invasión del espacio preservado por la DIA de 25 m de anchura a cada lado del arroyo, sin que ello pueda justificarse por tratarse de una mera invasión transitoria, y entiende que la afectación del cauce ha sido debidamente constatada por los agentes ambientales en las actas de inspección por ellos levantadas. Alega que la inexistencia de deslinde carece de trascendencia alguna a los efectos aquí analizados ya que el dominio público hidráulico se encuentra legalmente definido y el deslinde sólo tendría por finalidad declarar la posesión y titularidad dominical a favor del Estado. Y en cuanto al tercer incumplimiento, considera acreditado por las actas de la inspección que la actora no implantó la pantalla arbórea exigida por la DIA, actas cuyo valor probatorio no puede entenderse destruido por fotografías tomadas en fechas posteriores y sin que las variaciones realizadas por la actora en relación con la citada pantalla arbórea puedan entenderse amparadas por el Estudio que aporta ya que éste no supone autorización alguna para la variación del contenido de una DIA.

Por todo ello, considera correctamente tipificada como grave la infracción cometida y entiende proporcionada la multa impuesta ya que su cuantificación en 90.000 € se sitúa en el intervalo inferior de la horquilla de multa legalmente prevista para las infracciones graves.

Concluye la representación procesal de la Comunidad de Madrid, solicitando la desestimación de la demanda por ser conforme a Derecho la resolución sancionadora impugnada.

CUARTO:Se alega en la demanda la prescripción de la infracción por entender que ha transcurrido el plazo de dos años que establece el art. 61 de la Ley autonómica 2/2002, desde que se realiza la primera visita de inspección el 26 de octubre de 2005, en la que ya se constatan los incumplimientos por los que la actora ha sido sancionada, hasta que, con fecha 13 de diciembre de 2007, se le notifica el acuerdo de incoación del expediente sancionador de 28 de noviembre de 2007.

Para resolver adecuadamente esta alegación es necesario que examinemos la naturaleza jurídica de la infracción por la que la mercantil recurrente ha sido sancionada en la resolución impugnada, de conformidad con su descripción legal.

Esta infracción es la tipificada como muy grave en el art. 58.a) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , luego calificada definitivamente como grave, al amparo del art. 59.h) de dicha norma , al no haberse podido cuantificar los daños ocasionados. Y esta infracción está legalmente descrita en los siguientes términos: 'El inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma', en concreto, la infracción que se imputa a la mercantil actora es la de ejecutar o llevar a cabo la actividad propia de la concesión de explotación de recursos de la Sección C, granitos, denominada 'Los Taberneros', de la que es titular, incumpliendo las condiciones establecidas en la DIA.

Y a diferencia de lo que se sostiene en la demanda, esta Sección se ha pronunciado ya sobre el carácter permanente de esta misma infracción descrita en el art. 58.a) de la Ley autonómica 2/2002 (entre otras, en la sentencia nº 719/09, de fecha 8 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 19/07 ) y, por tanto, al tratarse de una infracción permanente, aunque su consumación se produce de forma instantánea, la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo, de forma que, en este caso, la infracción se consuma cuando se 'inician o ejecutan' obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental, incumpliendo las condiciones establecidas en la DIA, pero la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo mientras que dicho trámite ambiental no sea debidamente respetado.

Y en cuanto a las sentencias que se citan por la actora en la demanda y en conclusiones para sostener el carácter no permanente de dicha infracción, ni vinculan a esta Sección por no tratarse de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo ni se refieren a la concreta infracción que aquí analizamos.

Por tanto, dado el carácter permanente de la infracción y teniendo en cuenta que a la fecha en que se acuerda la iniciación del procedimiento sancionador, 28 de noviembre de 2007 (acuerdo de iniciación que se notifica a la actora el día 13 de diciembre de 2007), los tres incumplimientos de la DIA, según se sostiene en la resolución impugnada, aún permanecían, no cabe hablar de prescripción alguna, pues es indiferente que dicho incumplimiento se constatara ya en la visita de inspección realizada el 26 de octubre de 2005, al permanecer incumplidas las condiciones de la DIA, y con ello, la conducta constitutiva del ilícito, al iniciarse el procedimiento sancionador.

Otra cosa es si los hechos que, según la resolución impugnada, configuran la conducta constitutiva del ilícito deben entenderse acreditados, cuestión que, por ser objeto de las siguientes alegaciones de la demanda, pasamos a analizar a continuación.

QUINTO:Los hechos que configuran la conducta constitutiva del ilícito en la resolución impugnada son los tres concretos incumplimientos de las condiciones de la DIA que ya dejamos descritos en el primer Fundamento, debiendo analizarse ahora si existe en el expediente prueba de cargo bastante de tales hechos susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia de la actora. Analizaremos en este Fundamento y en los dos sucesivos cada uno de tales incumplimientos de la DIA.

El primer incumplimiento se refiere a la condición 1.1 de la DIA que aparece redactada en los siguientes términos:

'El cerramiento de la explotación que, en su caso, fuera necesario instalar, se realizará con métodos de señalización tipo cinta y carteles indicadores, u otros análogos, de modo que se permita el libre tránsito de la fauna natural, pudiéndose resolver también con paredes de piedra adaptadas a la altura y tipología tradicionales de la zona, quedando expresamente prohibida, en razón a su incidencia negativa en el paisaje, la construcción de cerramientos basados en la alineación de grandes bloques de granito.'

En relación con esta condición de la DIA, la Orden considera acreditado que, en unos 230 m de la escombrera sur de la explotación, se observa la alineación de grandes bloques de granito, formando un muro de contención que constituye parte del cerramiento perimetral de la explotación.

No niega la actora que en dicha ubicación coincidente con el cerramiento perimetral de la explotación exista, ciertamente, una alineación de grandes bloque de granito, lo que aduce en su defensa es que dicha alineación no tiene por función principal la de cerrar la explotación, sino que se trata de un muro de contención de la escombrera, imprescindible para contener dicha estructura de la explotación en garantía de su estabilidad, pues evita la caída o desprendimiento de los estériles ubicados en la misma.

Y ambas afirmaciones son ciertas por encontrarse debidamente acreditadas, esto es, que la citada alineación de grandes bloques de granito se encuentra situada en una ubicación coincidente con el cerramiento perimetral de la explotación en su zona sur, y que su función principal no es la de cerrar la explotación, sino la de servir de muro de contención de la escombrera sur. Así lo indica expresamente el perito designado por la Sala a petición de la parte actora, que ha ratificado su dictamen en presencia de la Sala, y así se indica también en los informes emitidos, tanto por el Área de Evaluación Ambiental (folios 324 y 325 del expediente) como por el Jefe de Área de Minas e Instalaciones de Seguridad (folios 430 y 431 del expediente).

Ahora bien, la DIA, que obra a los folios 7 a 13 del expediente, dispone en su condición 2.3. que 'En cuanto al emplazamiento de las escombreras, se considerará prioritario el situado a lo largo del límite norte del espacio en que se autoriza el laboreo en esta Declaración, al objeto de crear una pantalla visual y acústica de la explotación. ...'. Existe, por tanto, una prioridad para emplazar las escombreras en el norte de la explotación, pero no una obligación de emplazar las escombreras en dicha zona norte. En este caso, dado que no es obligatorio el emplazamiento de todas las escombreras en la zona norte, la actora ha optado, legítimamente conforme a la DIA, por ubicar las tres escombreras que ha construido -según resulta de la planimetría que obra en el expediente- en la franja este de la explotación y, dentro de ésta, ha ubicado una escombrera en su zona norte, la otra, en el centro y, la tercera, en el sur de dicha franja este. Pues bien, esta decisión legítima de la actora de situar una de las escombreras justo en el límite sur de la franja este de la explotación, coincidiendo con su perímetro de cerramiento en ese área, debe cumplir todas las condiciones de la DIA, entre las que se encuentra también la prohibición de cerramientos basados en la alineación de grandes bloques de granito.

Conforme a la DIA, la actora no tenía obligación alguna de instalar la escombrera a que venimos haciendo mención en el concreto lugar en que lo ha hecho, si la ha ubicado ahí, ha sido por su libre decisión y, coincidiendo dicha ubicación con el cerramiento perimetral de la explotación, debía, asimismo, respetar el condicionado de la DIA relativo al cerramiento de la explotación. Si para garantizar la estabilidad de dicha escombrera requería -y así ha quedado, efectivamente, acreditado- de la construcción del citado muro de contención formado por una alineación de grandes bloques de granito, le bastaba con no haber ubicado la escombrera en dicho concreto lugar por ella elegido ya que en esa ubicación, al coincidir con el perímetro de cierre de la explotación, debía necesariamente respetar también las condiciones de la DIA relativas a cómo debían ser los cierres de la explotación.

Por tanto, con independencia de que la alineación de grandes bloques de granito fuera imprescindible para garantizar la estabilidad de la escombrera y de que fuera ésta, esto es, la de muro de contención, la finalidad principal de dicha alineación de grandes bloques de granito, hechos que expresamente se aceptan,la ubicación de tal muro de contención en el perímetro de cierre de la explotación incumple las condiciones de la DIA sobre las características que debe reunir el cerramiento de la explotación, cerramiento en el que se encuentra expresamente prohibida la alineación de grandes bloques de granito, cualquiera que sea la finalidad de dicha alineación.

Así pues, este primer incumplimiento de las condiciones de la DIA se encuentra debidamente acreditado.

SEXTO:El segundo incumplimiento del condicionado de la DIA que se imputa a la actora en la resolución impugnada se refiere a su condición 2.1, según la cual:

'Se preservará tanto de la explotación como de la degradación ambiental ocasionada por ésta, el espacio comprendido en una franja de 25 m de anchura a cada lado del arroyo de Peñacadenas, así como la totalidad de su arbolado de ribera, con independencia de su situación.'

La resolución impugnada considera acreditado que el cauce del arroyo se ha visto afectado y notablemente alterado por las escombreras y que no se ha respetado la franja de protección de 25 m ni su arbolado de ribera.

Con relación a este segundo incumplimiento, la propia actora reconoce en su demanda (página 18) -en términos similares a las alegaciones que ya efectuara en el curso del procedimiento sancionador- que 'la configuración de la escombrera podría haber afectado, temporalmente, el espacio preservado por la DIA de 25 m de anchura a cada lado del arroyo, así como su arboleda de ribera, y ello debido al mayor escombro del previsto que ha generado la actividad de la explotación', circunstancia que califica de 'meramente transitoria' porque quedará resuelta con la entrada en funcionamiento de una nueva planta de trituración y clasificación de áridos que permitirá disminuir el escombro generado y que ha sido ya autorizada por resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, de 7 de noviembre de 2007, tras haber obtenido DIA favorable, documentos, éstos, que obran, efectivamente, en el expediente.

Por tanto, la afectación por la explotación de esta franja de 25 m de anchura a ambos lados del arroyo y de su arbolado de ribera, no sólo es un hecho directamente constatado por los agentes ambientales que efectuaron las inspecciones los días 26 de octubre, 8 y 15 de noviembre de 2005 (en el informe de dichas visitas, se refleja que 'no se ha respetado la condición de preservar el espacio comprendido por una franja de 25 m de anchura en el margen oeste del arroyo Peñacadenas y de su arbolado de ribera que aparece totalmente alterado en su margen derecha', folio 22 del expediente), y el día 2 de octubre de 2007 (en el informe de dicha visita se refleja que 'las escombreras de la explotación han afectado claramente el espacio preservado por la DIA de 25 m de anchura a cada lado del arroyo Peñacadenas y su arbolado de ribera', folio 128 del expediente, y que 'la escombrera sur claramente no respeta los 25 m de franja preservada a ambos lados del arroyo Peñacadenas', folio 130)), con la consiguiente presunción de veracidad (art. 137.3 LRJyPAC), sino que es un hecho expresamente reconocido por la propia actora en su demanda.

La circunstancia de que dicha afectación de la franja de 25 m a ambos lados del arroyo y de su arbolado de ribera haya sido transitoria (aunque, dado el tiempo que media entre las dos visitas de inspección que hemos mencionado, la citada afectación había durado ya, al inicio del procedimiento sancionador, más de dos años) y de que vaya a corregirse en el futuro con la entrada en funcionamiento de una nueva planta de trituración y clasificación de áridos ya autorizada por resolución de 7 de noviembre de 2007, no elimina la comisión de la infracción, sin perjuicio de que dicha medida correctora pueda tenerse en cuenta, como así ha sido, en la proporcionalidad de la sanción que haya de imponerse a la actora.

Y sólo con estos hechos, debe entenderse ya incumplida la citada condición 2.1 de la DIA.

Ahora bien, se considera también acreditado en la resolución impugnada que, además de haberse afectado por la explotación la citada franja de 25 m a ambos lados del arroyo y su arbolado de ribera, también ha sido afectado y alterado notablemente el cauce del arroyo. Y a este respecto, asiste la razón a la actora cuando afirma que esta afectación del cauce no puede considerarse acreditada. Y ello, no porque no exista deslinde del citado cauce -ya que el dominio público hidráulico, que comprende el del cauce del arroyo, se encuentra perfectamente definido en la ley, siendo la finalidad del deslinde la de determinar la posesión por la Administración del dominio público deslindado-, ni porque el perito designado por la Sala haya afirmado en su informe que el cauce no se encuentra afectado por la explotación de la actora -ya que este informe pericial se refiere a la situación del cauce cuando el perito realiza su visita a la explotación el 18 de febrero de 2010, pero no a su situación al incoarse el procedimiento sancionador-, sino por la contradicción en la que incurren los informes elaborados por los agentes ambientales que han inspeccionado la explotación, contradicción que priva de presunción de veracidad a tales constataciones por ellos reflejadas en las actas e informes que obran en el expediente.

Y así, en el informe que corresponde a las visitas realizadas los días 26 de octubre, y 8 y 15 de noviembre de 2005, se afirma que dicho cauce se ha visto afectado (folio 22 del expediente) en los siguientes términos: 'estando la base de la misma(de la escombrera)sobre el propio cauce del arroyo, hasta llegar a los últimos 231.03 m en que la escombrera ha hecho desaparecer el propio cauce del mismo'. Por su parte, en el informe que corresponde a la visita de inspección de la explotación realizada el día 2 de octubre de 2007, tras manifestarse que 'se ve afectado dicho arroyo por la escombrera en una longitud de unos 927 m, estando en algunas zonas la base de la escombrera sobre el propio cauce del arroyo tal y como se observó en inspecciones anteriores' (folio 128), se indica después que 'no se puede deducir de los datos cartográficos obtenidos que la citada escombrera haya hecho desaparecer o alterado el cauce del arroyo en los últimos 230 m, tal y como indicábamos en el informe precedente' (folio 130). Y por último, en el informe que corresponde a la visita efectuada el día 7 de febrero de 2008, se constata que 'la invasión y afección del cauce y su franja oeste de 25 m se puede constatar en los planos de Cartogesa, ya aportados, así como en las fotografías aéreas del ... 2006 y anteriores' (folio 328).

Por tanto, una afirmación rotunda que deriva de una percepción directa de los agentes, efectuada en el informe del año 2005, se desmiente, también de forma rotunda, en el informe posterior de 2007, y después, en el informe de 2008, en vez de precisarse y matizarse en qué términos quedó realmente afectado el cauce, se limita el informe a remitirse a fotografías de 2006, y a anteriores planos ya aportados, sin que queden claros, debido a estas contradicciones e imprecisiones, los términos en que quedó afectado el cauce, a pesar de que, insistimos, se trataba de un hecho fácilmente constatable por percepción directa. Y todo ello resulta incompatible con las características propias de la presunción de veracidad de la que gozan los hechos constatados por los agentes ya que dichas constataciones han de estar reflejadas documentalmente con claridad y sin contradicciones ni imprecisiones, como aquí ocurre.

Así pues, no existe prueba de cargo bastante para entender acreditado que el cauce del arroyo se haya visto también afectado. Y si bien ello no elimina este incumplimiento de la condición 2.1 de la DIA -para el que bastan con las circunstancias anteriores que hemos tenidos por acreditadas, es decir, la afectación de la franja de 25 m a ambos lados del arroyo y su arbolado de ribera-, la no afectación del cauce ha de ser debidamente valorada en el momento de estudiar la proporcionalidad de la sanción impuestaya que esta circunstancia, la afectación del cauce, ha sido expresamente ponderada en la resolución impugnada para la cuantificación de la multa que se impone.

SÉPTIMO:El último incumplimiento de la DIA se refiere a su condición 2.3, que consiste en lo siguiente:

'En cuanto al emplazamiento de las escombreras, se considerará prioritario el situado a lo largo del límite norte del espacio en que se autoriza el laboreo en esta Declaración, al objeto de crear una pantalla visual y acústica de la explotación. Dicha pantalla contará con la ruptura necesaria para permitir el drenaje natural del terreno sin generar encharcamientos en el mismo. Serán igualmente prioritarias las operaciones de acondicionamiento y revegetación de los taludes de la escombrera, y en particular, de los orientados al norte. A tal efecto, simultáneamente con la creación de la escombrera se procederá a la implantación de una pantalla arbórea al pie de la misma en sustitución de la propuesta en el Estudio de Impacto Ambiental, que no se considera operativa. ...

[...]

3.4 ... Asimismo, al término de los dos primeros años desde el comienzo de las tareas de preparación de los terrenos, deberán estar finalizadas las de construcción de la pantalla visual y acústica enunciada en el apartado 2.3. de esta Declaración así como de la plantación de la barrera vegetal y arbórea a lo largo de su talud norte y la revegetación total de esta pantalla.'

La Orden impugnada considera acreditado que no se ha implantado una pantalla arbórea al pie de la escombrera simultáneamente con la creación de la misma que debería haber estado finalizada al término de los dos primeros años desde el comienzo de las tareas de preparación de los terrenos.

Y este hecho debemos tenerlo por efectivamente acreditado ya que los informes y actas elaborados por los agentes ambientales en relación con las sucesivas visitas de inspección realizadas a la explotación son claros y terminantes a este respecto:

- informe que corresponde a las visitas realizadas los días 26 de octubre, y 8 y 15 de noviembre de 2005: 'tampoco se observa la implantación de una pantalla arbórea al pie de la escombrera' (folio 23 del expediente).

- informe que corresponde a la visita de inspección de la explotación realizada el día 2 de octubre de 2007: 'no se ha implantado una pantalla arbórea al pie de la escombrera simultáneamente con la creación de la misma, que debía estar finalizada al término de los dos primeros años desde el comienzo de las tareas de preparación de los terrenos' (folio 129 del expediente).

Y la presunción de veracidad que debemos atribuir a este hecho, constatado directamente por los agentes medioambientales y reflejado con claridad y sin contradicción alguna en sus actas, no puede entenderse destruida por la actividad probatoria de descargo llevada a cabo por la mercantil actora ya que ésta se ha encaminado, de forma prioritaria, a demostrar la existencia de la citada pantalla arbórea en momentos posteriores al de inicio del procedimiento sancionador en noviembre de 2007. Nos referimos a las fotografías que aportó la actora con su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que se tomaron el día 24 de julio de 2008, y a las actas levantadas en posteriores visitas de inspección a la explotación llevadas a cabo por la Administración en el curso del expediente sancionador: acta de inspección levantada, con fecha 5 de agosto de 2008, por los servicios de inspección de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, obrante a los folios 395 a 397 del expediente -en la que, en esencia, consta que en la escombrera existe arbolado de densidad y altura irregular, así como cierta vegetación arbustiva-, así como al informe emitido con fecha 6 de agosto de 2008, por el Jefe de Área de Minas e Instalaciones de Seguridad, obrante a los folios 430 y 431 del expediente -en el que se refleja que en la visita de inspección que da lugar a dicho informe se constató la existencia de masa arbórea en diferente estado de crecimiento en la zona de la escombrera norte-. A lo que cabe añadir que en estas actas levantadas por los servicios de inspección de la Administración en agosto de 2008, sólo se refleja la existencia de una masa arbórea de densidad y altura irregular, cuando la pantalla arbórea debería ser completa y estar debidamente finalizada mucho antes, en los términos fijados en la condición 3.4 de la DIA, en la que se preceptúa que '... Asimismo, al término de los dos primeros años desde el comienzo de las tareas de preparación de los terrenos, deberán estar finalizadas las de construcción de la pantalla visual y acústica enunciada en el apartado 2.3. de esta Declaración así como de la plantación de la barrera vegetal y arbórea a lo largo de su talud norte y la revegetación total de esta pantalla.'

Y tampoco el informe pericial obrante en autos permite desvirtuar la conclusión alcanzada por la resolución impugnada a este respecto ya que en este informe -elaborado, a petición de la actora, por el perito judicial-, éste se limita a afirmar que 'supone' que las especies arbóreas existentes al pie de las escombreras al tiempo de su visita a la explotación, realizada el día 18 de febrero de 2010, ya estaban plantadas en el año 2005, debido al proceso de crecimiento anual de las especies plantadas. Ahora bien, por un lado, se trata de una simple suposición que no puede prevalecer frente a la constatación de un hecho directamente apreciado por los agentes ambientales y reflejado en las actas por ellos levantadas en octubre y noviembre de 2005, así como en octubre de 2007; y por otro, no se trata de que la pantalla arbórea estuviera plantada en el año 2005, sino de que estuviera completa y finalizada dos años después del inicio de la preparación de los terrenos, tal y como exige la condición 3.4 de la DIA. Y además, el perito concluye en su informe que la pantalla arbórea por él apreciada en su visita realizada en febrero de 2010, sólo cumple 'a medias' los requisitos marcados por la DIA.

Por otra parte, con relación a esta cuestión de la pantalla arbórea, la propia actora reconoce en su demanda que no se ha ajustado terminantemente a las prescripciones de la DIA, aunque explica que las variaciones por ella introducidas a este respecto han sido valoradas por la propia Administración como más positivas para la protección del medio ambiente que las propias prescripciones de la DIA, invocando, por esta razón, el principio de confianza legítima que, en su criterio, eliminaría su culpabilidad en relación con este incumplimiento de la DIA. Asimismo, alega que el propio perito judicial en su informe critica la eficacia, desde la perspectiva medioambiental, de esta exigencia por parte de la DIA de la pantalla arbórea en las escombreras, circunstancia que contribuiría igualmente a eliminar su culpabilidad por dicho incumplimiento.

Y ciertamente, obra en el expediente (folios 202 a 209) un informe aportado por la actora con sus alegaciones al acuerdo de incoación, denominado 'Estudio de la situación actual y posibilidades de mejora de las restauraciones mineras en explotaciones de granito de la Comunidad de Madrid', que la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid reconoce haber elaborado en el año 2006 (folio 430), Estudio que se refiere expresamente a la concesión de la actora, en el que se manifiesta que:

'... En general, el método de restauración desarrollado hasta la fecha coincide con la propuesta básica de modelado, preparación del sustrato y revegetación aprobada en el PREN [Plan de Restauración del Espacio Natural Autorizado], aunque con algunos aspectos discordantes con el contenido de este documento y el condicionado ambiental de aprobación.

[...]

... se está realizando una restauración de las escombreras simultánea y progresiva a la explotación, aunque el ritmo seguido hasta la fecha se considera excesivamente lento...

[...]

También se han producido algunos cambios en las especies vegetales empleadas y el diseño de plantaciones, aunque, a la vista de los resultados obtenidos, estos cambios han resultado positivos. ...'

Y también el perito judicial concluye en su informe que 'La pantalla arbórea cumple los requisitos marcados por la DIA de ocultación y reducción del nivel acústico a medias. No obstante, desde mi opinión, la DIA es errónea a la hora de establecer la forma de ocultación dada la morfología de la escombrera y la carretera'.

Ahora bien, ni el citado Estudio permite invocar el principio de confianza legítima y eliminar la culpabilidad de la actora con relación a este incumplimiento de la DIA, referente a la pantalla arbórea de la escombrera, ni las consideraciones efectuadas por el perito judicial sobre el carácter, a su juicio, erróneo en este aspecto de la DIA elimina, tampoco, la culpabilidad de la actora en relación con el citado incumplimiento de la DIA.

Por lo que se refiere al Estudio, con dificultad puede invocarse el principio de confianza legítima como enervante de la culpabilidad de la actora con relación a este incumplimiento de la DIA, cuando dicho Estudio ha sido elaborado por la propia Administración sustantiva, esto es por la Administración minera, y no por la Administración medioambiental que ha dictado la resolución sancionadora aquí impugnada. Ha sido el propio legislador, siguiendo los mandatos y directrices del Derecho Europeo, el que ha querido separar, atribuyéndolo a dos órganos distintos, la valoración sustantiva de la medioambiental en aquellos proyectos con incidencia en el medio ambiente, dualidad órgano sustantivo-órgano medioambiental, en la que la DIA se atribuye, en exclusiva, a este último. Por tanto, es al órgano medioambiental, y no al sustantivo, al que corresponde la valoración, desde la perspectiva ambiental, de las actuaciones llevadas a cabo en explotaciones como la de autos.

Y en cuanto a las valoraciones efectuadas por el perito judicial en torno a la -a su juicio- incorrección de la DIA en este aspecto de la pantalla arbórea de la escombrera, son, asimismo, inidóneas para eliminar la culpabilidad de la actora en relación con este incumplimiento de la DIA. En efecto, si la actora entendía que las determinaciones de la DIA no eran adecuadas, bien pudo impugnar la resolución que autorizó la explotación y que integraba la DIA en su contenido, y si es que adquirió después la concesión previamente otorgada a otro, pudo igualmente someter a la Administración su criterio sobre esta condición de la DIA para obtener la correspondiente autorización para modificarla. Pero lo que, en ningún caso, pudo hacer es alterar unilateralmente el condicionado de la resolución de autorización de la explotación minera en el que se encontraba integrada la DIA.

Por tanto, también este tercer y último incumplimiento debe ser considerado acreditado, típico y culpable.

Y en fin, de todo cuanto hemos razonado en este Fundamento y en los dos anteriores se desprende que las alegaciones contenidas en la demanda en torno a la vulneración de la presunción de inocencia no pueden prosperar al existir en el expediente prueba de cargo bastante de la comisión por la actora de la infracción por la que es sancionada en la resolución impugnada, prueba de cargo que no ha sido desvirtuada por la actora, sin perjuicio de cuánto hemos advertido en relación con la afectación del cauce del arroyo que, aunque carece de incidencia -como hemos visto- en la tipicidad y en la culpabilidad de la conducta, sí puede tenerla en la proporcionalidad de la sanción.

OCTAVO:Y tampoco podemos acoger la alegación actora que pretende la calificación de la infracción como leve.

En efecto, como ya hemos visto, la conducta imputada a la actora es la de ejecutar o llevar a cabo la actividad propia de la concesión de explotación de recursos de la Sección C, granitos, denominada 'Los Taberneros', de la que es titular, incumpliendo las condiciones establecidas en la DIA, y esta conducta está, en principio, calificada como infracción muy grave en el art. 58.a) de la Ley autonómica 2/2002, según el cual 'Son infracciones muy graves: a) El inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma'.

La resolución impugnada no califica la conducta como infracción muy grave, sino como grave 'dada la imposibilidad de recabar una valoración de la cuantía y entidad de los daños ocasionados'. Y así, consta efectivamente en el expediente que la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, en el curso de su tramitación del procedimiento sancionador, ha solicitado reiteradamente de diversos órganos la correspondiente valoración de los daños ocasionados por la conducta de la actora, solicitudes que no han obtenido respuesta. Por ello, en debida sumisión al principio de legalidad, se ha visto obligada a calificar la infracción como grave, al amparo del art. 59.h) de la Ley autonómica 2/2002, en cuya virtud, 'Son infracciones graves: ... h) La comisión de alguna de las infracciones tipificadas en el artículo anterior, cuando por su cuantía y entidad no merezcan la calificación de muy graves'.

Pero lo que no puede pretenderse es que esta ausencia de cuantificación de los daños dé lugar a la calificación como leve, al amparo del art. 60.c) de la citada norma ('Son infracciones leves: c) La comisión de alguna de las infracciones tipificadas en el artículo anterior, cuando por su escasa cuantía y entidad no merezcan la calificación de graves'), en primer lugar, porque la redacción de este tipo infractor parece que sólo permite rebajar a leve las infracciones materialmente descritas como graves en el art. 59, pero no aquéllas que han sido calificadas como graves por el reenvío del art. 58 al art. 59 que permite el apartado h) de este último precepto; y en segundo lugar, porque, aunque no consta en el expediente un informe de cuantificación de los daños, no se puede calificar como de 'escasa entidad' con relación al medio ambiente una conducta como la realizada por la actora, en cuya virtud, incumpliéndose las condiciones de la DIA, se ha construido una alineación de grandes bloques de granito en el perímetro de cierre de una explotación minera expresamente prohibida, se ha afectado por la explotación una franja de 25 m a ambos lados del arroyo que discurre por la misma, así como su arbolado de ribera, y no se ha construido una pantalla arbórea en la escombrera expresamente exigida por la DIA, pantalla arbórea que ni siquiera estaba completamente finalizada en el curso del expediente sancionador.

Y desde luego, no puede pretenderse la calificación como leve al amparo del art. 60.d) ('Son infracciones leves: ... d) Cualesquiera otras que constituyan incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley, vulneración de las prohibiciones en ella recogidas o la omisión de actos que fueran obligatorios conforme a la misma, cuando no proceda su calificación como falta muy grave o grave') ya que este tipo infractor se refiere a aquellos incumplimientos de la ley que no estén expresamente tipificados como infracciones muy graves o graves, y en este caso, la conducta de la actora si lo está.

Por tanto, debemos concluir que la calificación de la infracción como grave es ajustada a Derecho.

NOVENO:Y resta por analizar la proporcionalidad de la sanción impuesta que, como sabemos, ha sido de multa de 90.000 euros con obligación de restaurar la zona afectada en los términos previstos en la DIA.

La obligación de restaurar ha sido impuesta al amparo del art. 66 de la Ley autonómica 2/2002, y en ella no cabe hablar de minoración o eliminación alguna sustentada en el principio de proporcionalidad ya que se trata de una obligación que la ley anuda a cualquier sanción con independencia de su graduación, y así, el citado precepto dispone que 'Sin perjuicio de las sanciones que se impongan, los infractores a la normativa de medio ambiente estarán obligados a reparar el daño causado, con objeto de restaurar el medio ambiente y reponer los bienes a su estado anterior ala comisión de la infracción'.

Ahora bien, en la multa sí actúa de lleno el principio de proporcionalidad ya que para las infracciones graves la multa legalmente prevista (art. 62.2.a) es de 60.001 a 240.405 euros, debiendo ser objeto su concreta cuantificación de la debida ponderación motivada en la resolución que la imponga.

En este caso, para fijar la cuantía de la multa en 90.000 euros, la resolución impugnada ha tenido en cuenta, tanto factores positivos como negativos concurrentes en la conducta de la actora, todos ellos previstos en el art. 66 de la Ley autonómica 2/2002, que es el que establece los criterios para la graduación de la sanciones. Tales factores son:

'- El riesgo ocasionado sobre el medio ambiente de la zona, puesto que la actuación denunciada ha afectado y alterado notablemente el cauce del arroyo Peñacadenas y su arbolado de ribera.

- La intencionalidad de la conducta...

- La adopción de medidas correctoras tendentes a resolver los efectos perjudiciales causados...[se refiere a la planta de trituración y clasificación de áridos cuya implantación ha sido ya autorizada a la actora]

- La inexistencia de reincidencia o reiteración.'

Es pues, la concurrencia de dos factores negativos -los dos primeros- y dos positivos -los dos últimos- la que ha llevado a la Administración a imponer la multa en su grado mínimo, aunque no en su cuantía mínima, pues se ha fijado en 90.000 euros.

En cuanto a los factores negativos -que son, lógicamente, los discutidos en la demanda-, sin duda, debe mantenerse el relativo a la intencionalidad de la conducta ya que es evidente que una empresa titular de una explotación minera sabe y conoce que debe respetar el condicionado de la autorización de la explotación en el que está expresamente incluida la DIA. Ahora bien, el segundo factor negativo no puede ser aceptado en sus íntegros términos ya que en los anteriores Fundamentos hemos explicado que, si bien debe entenderse acreditada la afectación por la explotación del arbolado de ribera del arroyo de Peñacadenas y la franja de 25 m a ambos lados del mismo, no lo está que se haya 'afectado y alterado notablemente el cauce' de dicho arroyo. Y esta falta de acreditación por la Administración, a quien incumbía la carga de hacerlo, de la afectación y alteración del cauce del arroyo debe tener una repercusión en la cuantía de la multa que corresponda a la actora ya que ha sido un factor expresamente ponderado por la Administración para cuantificarla que hemos entendido no acreditado y que, por tanto, debe ser eliminado.

La debida aplicación del principio de proporcionalidad nos obliga, por lo expuesto, a rebajar la multa a su cuantía mínima de 60.001 euros y, con ello, a la estimación parcial, por esta sola razón, del presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO:De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 1202/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de 'David Fernández Grande Madrid, S.L.', contra la Orden dictada por la Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de noviembre de 2008, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico, exclusivamente, en la cuantía de la multa impuesta, multa que fijamos en 60.001 euros.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.