Sentencia Administrativo Nº 508/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 381/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00508/2016
PONENTE: DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 381/15
RECURRENTE: TRANSPORTES NEIRO Y CASAIS SL.
DEMANDADA: CONSELELRIA DE TRABALLO E BENESTAR
EN NO MBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
ILMOS. SRS.:
DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PTE.
DON JULIO CESAR DIAZ CASALES
DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ
A Coruña, a veinte de julio de dos mil dieciseis.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 381/15 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por la SOCIEDAD ' TRANSPORTES NEIRO Y CASAIS' S.L. ,
representada por la Procuradora DOÑA LAURA LORENZO ARCEO y dirigida por el Letrado DON JOSE LUIS
VARELA ALENDE contra RESOLUCION de fecha 3 de agosto de 2015 de la CONSELLERIA DE TRABALLO
E BENESTAR-A CORUÑA; SOBRE REINTEGRO. Es parte demandada LA CONSELLERIA DE TRABALLO
E BENESTAR , representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare: a) La prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro de la subvención concedida.-b) De no estimarse la prescripción, la nulidad del acto administrativo, es decir de la resolución recurrida.-c) Subsidiariamente, el reintegro parcial de la subvención concedida, en la cantidad de 1.066,66 euros o aquella otra que estime la Sala.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las parte, se declaró concluso el debate escrito quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de 4.800 euros .

Fundamentos

PRIMERO : La recurrente TRANSPORTES NEIRO Y CASAIS, SL., impugna la resolución de 3 de agosto 2015 de la Jefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 9 de junio 2015 dictado por el mismo organismo, mediante el que se declara la procedencia del reintegro total de la subvención concedida a la recurrente por un importe de 4.800 € en el expediente TR340K2010/104-1.

La resolución administrativa impugnada indica que en fecha de 22/11/2010 se concedió a la entidad una subvención por importe de 4.800 € a tenor de la Orden de 7 de mayo 2010. Considera que el beneficiario de la ayuda ocultó en la fecha de la solicitud (29/06/2010) o concesión de la subvención, que no poseía el 50% del capital social, como exige el artículo 3 g) de la Orden de convocatoria. De otro lado se comprobó que el trabajador contratado causó baja en fecha de 25/03/2011, incumpliendo el compromiso de permanencia en la empresa por un periodo de 3 años. No consta en el expediente comunicación de la empresa sobre su substitución. Señala finalmente que en fecha 29/4/2015 la Jefatura Territorial de la Consellería de Trabajo inicia el expediente declarativo de la procedencia de reintegro total de la ayuda concedida con fundamento en la ocultación de datos ( art. 33 de la Ley 9/2007 de 13 de Junio , de subvenciones de Galicia) y en el incumplimiento del artículo 20.2 de la Orden de convocatoria.



SEGUNDO : En su demanda la recurrente señala en primer lugar que el expediente de reintegro es nulo de pleno derecho ya que se pretende la revisión del expediente sin acudir al procedimiento previsto en el artículo 103 LRPAC. Así como que la administración omitió su obligación de requerir la documentación necesaria para verificar que en el momento de la concesión de la subvención se cumplían los requisitos exigidos por la misma, y que por lo tanto el interesado no omitió información. Subsidiariamente alega que debe apreciarse la proporcionalidad en el reintegro de la parte correspondiente al trabajador contratado al preverlo el artículo 22.3 de la Orden de convocatoria.

Respecto al fondo del asunto alega la prescripción del derecho de la Administración al reintegro a tenor del artículo 35.1 de la Ley Gallega de Subvenciones , estimando que el día a quo del cómputo sería el 22/11/2010, momento de la concesión de la subvención, finalizando el derecho de la Administración a incoar el reintegro el 22/11/2014, por lo que al iniciarse el procedimiento el 29/04/2015 se habría producido la prescripción.

Aduce igualmente la nulidad de pleno derecho por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido con referencia a la exigencia de que la persona promotora sea titular como mínimo del 50% del capital social en la fecha de la solicitud. Al efecto cita el artículo 103 de la Ley 30/1992 . Señala que no hubo falsedad ni ocultación de datos alguna; considera que es la propia Administración la que tiene el deber de comprobar, en el momento de resolver acerca de la concesión, que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la documentación requerida y aportada.

Finalmente interesa subsidiariamente el reintegro parcial de la subvención con base en lo previsto en el artículo 22.4 de la Orden de convocatoria, tanto en consideración al porcentaje del capital social como a la sustitución en el puesto de trabajo. Por todo ello concluye que en función del principio de proporcionalidad cabría un reintegro parcial y no total.

La letrada de la Xunta de Galicia se opone a la demanda negando la existencia de prescripción en base a lo dispuesto en los artículos 35. C) de la Ley 9/2007 de subvenciones y 20.4 de la Orden de convocatoria a tenor de los cuales el plazo, comenzando el 31/05/2013, concluiría el 31/05/2017.

Niega igualmente el incumplimiento del procedimiento en cuanto el beneficiario de la ayuda no comunicó a la administración la reducción de su porcentaje de participación en la empresa en el momento de su inicio incumpliendo el beneficiario lo previsto en el artículo 3. g) de la convocatoria al reducir su participación por debajo del mínimo del 50% exigido. Señala, finalmente que tampoco procede la aplicación del principio de proporcionalidad de conformidad a lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley 7/2009 de subvenciones.



TERCERO : Partiendo de todo lo anterior procede entrar en el estudio del recurso interpuesto donde la normativa básica a aplicar, conforme se formuló demanda y contestación, radica en la Orden de convocatoria de 7 de mayo 2010, Ley 9/2007 de subvenciones de Galicia de 13 de Junio y artículo 103 de la Ley 30/1992 , que la recurrente cita en orden a la pretendida nulidad de pleno derecho alegada.

En el expediente consta que la entidad recurrente, representada por D. Secundino , solicitó a la Consellería de Traballo e Benestar, con fecha 21 de Junio 2010 (entrada el 5/7/2010), con fundamento en la orden de 7 de mayo 2010, la subvención para generación de empleo estable e inicio de la actividad, por importe de 4.800 €, señalando como personas incorporadas a la empresa en dicha fecha de 21 de Junio, a D.

Secundino , D. Jose Carlos y D. Juan Ramón . Con tal solicitud aporta la correspondiente documentación, entre ella de la escritura de constitución de Sociedad Limitada entre D. Juan Ramón y D. Secundino .

Finalmente por resolución de 22 de noviembre 2010 se concedió la subvención solicitada.

Por Acuerdo de fecha 29 de abril 2015 la Consellería de Traballo inicia el procedimiento de reintegro con fundamental base de que la entidad ocultó información habida cuenta que en la fecha de la solicitud no eran dos socios al 50% sino que el promotor causante de la ayuda era poseedor del 45% del capital, por lo que según el artículo 33.1 a) de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia incurre en una causa de reintegro.

La resolución administrativa impugnada de 3 de agosto 2015, resolutoria de la reposición, desestima ésta en cuanto declaró la procedencia del reintegro de la subvención con fundamento en el incumplimiento del artículo 3 g) de la Orden de Convocatoria y de conformidad con el artículo 33 de la Ley 9/2007 de 13 de Junio . Tal resolución reitera la modificación del porcentaje del socio beneficiario incumpliendo una de las condiciones básicas para obtener la ayuda según la convocatoria, estimando procede el reintegro total de la subvención de conformidad al artículo 33 de la Ley 9/2007 de 13 de Junio .



CUARTO : Dos cuestiones alega la recurrente en orden a su pretensión, la principal de anular la resolución administrativa que declara el reintegro, y la subsidiaria de que en otro caso procede que el reintegro sea parcial.

Funda la primera en considerar, por una parte, que es aplicable la prescripción de cuatro años prevista en el artículo 35.1 de la Ley Gallega de Subvenciones . Por otra apela a la nulidad del procedimiento a tenor de lo previsto en los artículos 71 y 103 de la Ley 30/1992 .

Pese a lo alegado por la recurrente el inicio del cómputo de la prescripción alegada no puede ser el 22/11/2010, fecha de la concesión de la subvención, sino que debe ser la del momento en que se incumplió por el interesado alguna de las condiciones determinantes de su concesión, a partir de lo cual sería cuando se inicia el procedimiento de reintegro. Obviamente, teniendo en consideración los efectos permanentes de una subvención, no fue precisamente al momento de la concesión cuando se cometió la infracción, sino cuando el beneficiario incumple los requisitos condicionantes de la subvención a partir de lo cual procedería el cómputo de los cuatro años previstos en el citado artículo 35.1 de la Ley Gallega de Subvenciones .

En tal aspecto es de significar que el artículo 20 de la Orden de convocatoria de 7 de mayo 2010, claramente expresa cuales son las obligaciones de las personas o entidades beneficiarias, no siendo aquellas sólo operativas desde el momento de la concesión, sino que se extienden al menos por un periodo de tres años, como así lo expresa el apartado 1.a) de dicho precepto, a cuyo tenor es fundamental la obligación de 'realizar a actividad que fundamente la concesión de la subvención durante un tiempo mínimo de tres años, salvo cesamiento por causas ajenas a su voluntad, lo que deberá acreditar de manera que haga fe'. Durante dicho periodo la beneficiaria lógicamente está sometida a la correspondiente fiscalización de la Administración.

No en vano el apartado 1. b) de dicho precepto impone: justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de los requisitos y de las condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión de la subvención.

Mismo periodo de tres años al que hace referencia el apartado 4 de la mencionada Orden cuando expresa que 'deberá mantenerse la contribución al capital social y, como mínimo, su porcentaje de participación al capital social durante el mismo periodo, referido a los promotores que crearan su propio puesto de trabajo en la empresa' .

Siendo así las cosas no es del caso aplicar la prescripción en la forma en que se opone en cuanto el inicio del cómputo deberá realizarse tres años después de la concesión (22/11/2010), concluyendo así el 22/11/2013, por lo que el inicio del expediente de reintegro (29/4/2015) está sobradamente dentro del referido plazo de los cuatro años legalmente previstos que vencerían en el siguiente año 2017.

En cuanto a la pretensión de nulidad del procedimiento, que la recurrente genéricamente fundamenta en los artículos 71 y 103 de la Ley 30/1992 , no es del caso su estimación. La resolución ordenando el reintegro se fundamenta en que el recurrente no cumplió con la normativa prevista en la Orden de Convocatoria en orden al porcentaje de participación en la empresa al ser reducido el mismo por debajo del 50% exigido en la base de la convocatoria (art. 3 g)) lo que se realizó al efectuarse el 1/6/2010 una ampliación de capital y entrar a formar parte otro socio. Así la entidad ocultó información habida cuenta que en la fecha de la solicitud de la subvención no eran dos socios al 50% sino que el promotor causante de la ayuda era poseedor del 45% del capital, por lo que a tenor del artículo 33.1ª) de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia incurre en una causa de reintegro, en cuanto previene: 1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

Ello quiere decir que desde el momento en que obtuvo el beneficiario la subvención incumplía ya, con la falsedad de datos, una de las exigencias de la Orden reguladora para obtener la subvención, y los artículos 71 y 103 de la Ley 30/1992 que se citan no determinan la nulidad que se impetra. En efecto el artículo 71 relativo a la subsanación y mejora de la solicitud, se limita a los escuetos supuestos en que una solicitud de iniciación de un procedimiento no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, requisitos precisos para la correcta iniciación y prosecución del procedimiento, pero no ampara frente a la omisión, y mucho menos si es maliciosa, en que pueda incurrir el solicitante de una subvención donde el posible requerimiento estaría limitado a los datos o elementos que se consignan en el artículo 70 siendo incumbencia del solicitante la referencia a los elementos que, conforme a la convocatoria, justificarían la subvención y en su caso la aportación de los documentos acreditativos.

Por su parte el artículo 103 tiene únicamente por objeto la potestad de las Administraciones públicas para declarar lesividad para el interés público de los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que no es el caso presente.

Finalmente recordaremos los postulados de la STS Sala 3ª de 19 diciembre 2014 en cuanto declara: 'Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento'.



QUINTO : Finalmente respecto a la alegación de reintegro parcial y el principio de proporcionalidad, es preciso recordar que el Art. 37.2 de la Ley 38/2003 de subvenciones establece lo siguiente: '...2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención...'.

Por su parte el Art. 33 de la Ley 9/2007 de subvenciones de Galicia, en términos análogos a los establecidos en la normativa estatal señala: '...2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del art. 14 de la presente ley ....' Por nuestra parte, y como reitera la sentencia de esta Sala de 7-10-2015, nº 530/2015 , asumiendo lo declarado en la anterior de 28 de enero de 2015, respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad, se indicaba: 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso...'.

De lo anterior bien puede deducirse que el reintegro parcial no tiene un carácter automático en general, sino que será en función de las circunstancias especiales concurrentes en cada caso las que puedan determinar su aplicación en función de la entidad del incumplimiento. Por lo que en el presente caso teniendo en cuenta el motivo del incumplimiento, anterior incluso al tiempo de la solicitud de la subvención, queda distante de la satisfacción de los compromisos propios de la subvención concedida, por lo que no procede aplicar el principio que se examina.



SEXTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al recurrente las costas del recurso al ser desestimado íntegramente, sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.3 LJ , se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte recurrida, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por TRANSPORTES NEIRO Y CASAIS, SL., contra la resolución de 3 de agosto 2015 de la Jefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 9 de junio 2015 dictado por el mismo organismo, al principio referenciada.

Imponiendo a la recurrente las costas del recurso con la referida limitación de 1.500 euros.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0381/15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.