Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 508/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 565/2020 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 565/2020

SENTENCIA NÚMERO 508/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 17/06/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 301/2019, en el que se impugna la resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular.

Son parte:

- APELANTE: Roberto , representado por la Procuradora Dª CAROLINA PRIETO MARTÍN y dirigido por el Letrado D. JAVIER CANIVELL FRADUA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Roberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso interpuesto anule y deje sin efecto la sentencia recurrida, y a su vez estimando la demanda interpuesta se anule por no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto del presente procedimiento, declarándose la improcedencia de la expulsión y prohibición de entrada acordada sobre D. Roberto, o, subsidiariamente, para el caso de ser desestimada la anterior pretensión, se sustituya la sanción de expulsión y prohibición de entrada acordada, dejando la misma sin efecto, e imponiéndose a la recurrente sanción administrativa consistente en la multa por importe de 501 €, todo ello con expresa imposisición de costas a la administración recurrida.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el abogado del estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite ( artículo 128 de la LJCA).

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/12/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 565/2020, contra la sentencia número 61/2020, de 7 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 301/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, impuso al apelante, nacional de la República de Argelia, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), razonando, en esencia, que carecía de título habilitante para su estancia, se hallaba indocumentado y carecía de arraigo y de medios de vida.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo alegando su nulidad por la disconformidad a derecho del control de identidad de que fue objeto, por la indebida tramitación del procedimiento preferente, la falta de motivación de la resolución recurrida e infracción del principio de proporcionalidad tanto en la imposición de la sanción de expulsión como en la duración de la prohibición de entrada, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que la petición de documentación se encuentra amparada por el artículo 25 LOEX y artículo 205 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), que la tramitación del procedimiento preferente se encuentra justificada por el riesgo de incomparecencia, además de que no le causó indefensión y finalmente al concluir que la resolución recurrida se halla debidamente motivada y no infringe el principio de proporcionalidad a tenor de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 según la cual, procede la sanción de expulsión salvo que concurran las excepciones a la decisión de retorno a la que obliga el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva de retorno), supuestos que no concurren.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida o, subsidiariamente, se degrade la sanción a multa de cuantía mínima.

10. Alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no efectuar pronunciamiento alguno sobre el motivo quinto de impugnación por el que se denunciaba la falta de motivación de la duración de la prohibición de entrada impuesta por la resolución recurrida.

11. En segundo lugar, impugna la sentencia en relación con la tramitación del procedimiento preferente alegando que no concurría un peligro manifiesto y grave de incomparecencia, ya que el hecho de que en el momento de su identificación no aporte el pasaporte no quiere decir que se hallara indocumentado, siendo así que disponía de su pasaporte que aportó en el momento de otorgar el apoderamiento apud acta. Además, a los agentes que intervinieron les constaba la identidad y datos de filiación completos del apelante.

12. En tercer lugar, impugna la sentencia en relación con la indebida diligencia de identificación llevada a cabo por los funcionarios policiales, razonando que de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, únicamente cabe la identificación a los efectos de prevenir la comisión de delitos y a efectos de sancionar la comisión de ilícitos penales o administrativos, no contemplando la posibilidad de identificación de una persona extranjera para saber si se encuentra o no en situación irregular. Añade que la conducción a la comisaría para su identificación tampoco encuentra amparo en el artículo 61 LOEX ya que, aunque contempla la detención como medida cautelar, la somete al cumplimiento de dos exigencias, una que se produzca en el marco de un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, y otra que sea adoptada por el instructor del procedimiento sancionador, lo que no concurre ya que la detención se produce antes de iniciarse el procedimiento sancionador. Alega finalmente que dada la ilicitud de la diligencia de identificación y posterior detención resulta disconforme a derecho la resolución recurrida.

13. Finalmente impugna la sentencia en relación con el motivo de impugnación por el que denuncia la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión razonando que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 no afecta a la doctrina previamente establecida por el Tribunal Supremo relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad y motivación a la hora de imposición de la sanción de expulsión, cuya aplicación determina la anulación de la resolución recurrida por falta de motivación.

14. SEGUNDO:Disconformidad a derecho de la resolución por ilicitud de la diligencia de identificación y detención cautelar. No concurre.

15. Por razones lógicas en el orden de enjuiciar, procede examinar en primer lugar el motivo de apelación que se sustenta en la disconformidad a derecho de la diligencia de identificación e indebida detención cautelar, examinando después la cuestión relativa a la tramitación del procedimiento preferente, para examinar finalmente la cuestión relativa a la falta de motivación de la resolución e infracción del principio de proporcionalidad, incluyendo en este punto la denunciada incongruencia omisiva en relación con el motivo de impugnación que denuncia la falta de motivación y de proporcionalidad de la duración de la prohibición de entrada.

16. A) Requerimiento de identificación.

17.El apelante alega que la diligencia de identificación de la que fue objeto carece de amparo legal en los artículos 16, 17 y 20 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, ya que la identificación de personas únicamente cabe cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción o para prevenir la comisión de un delito y, a partir de dicha premisa, postula la nulidad de la resolución sancionadora como consecuencia de la indebida identificación de que fue objeto cual si la nulidad de la diligencia de identificación se comunicara a la totalidad del procedimiento.

18. La Sala no comparte dicho planteamiento impugnatorio, dado que el cumplimiento de la LOEX, de acuerdo con la STC 17/2013 (FJ5) es un bien constitucional con asiento en los arts. 10.1 y 13.1 CE, y, tal y como hace constar el funcionario policial en su denuncia (folio 4 del expediente), a dichos funcionarios les incumbe la esencial función de controlar la inmigración ilegal, lo que entraña el deber de realizar investigaciones a partir de meros indicios que resulten razonables conforme a reglas comunes de experiencia, indicios a partir de los cuales la solicitud de identificación constituye una mínima intervención en la libertad de los ciudadanos que están obligados a soportar en orden al cumplimiento de la legalidad relativa al control de los flujos migratorios.

19. Es de señalar que pesa sobre el extranjero el deber legal de conservar la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la documentación que acredite su situación en España a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, art. 205 RLOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

20. Por lo demás el artículo 13.3 de la LO 4/2015 establece que los extranjeros estarán obligados a exhibir dicha documentación y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes, de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la llevaran consigo. En idéntico sentido se pronuncia el art. 205.2 RLOEX 'los extranjeros están obligados a exhibir los documentos referidos en el apartado anterior cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes, en ejercicio de sus funciones.'

21. La STC 13/2001, de 29 de enero (FJ 8), en un supuesto en que se demandaba amparo por considerar que la diligencia de identificación tuvo motivos racistas, lo que no se alega en el caso de autos, considera ajustada a la Constitución la solicitud de identificación de personas con la finalidad de controlar la inmigración ilegal, razonando lo siguiente:

A esto cabe añadir que el lugar y el momento en el que dicha persona se encuentra, en los cuales es usual que lleve consigo la documentación acreditativa de su identidad, hace que no resulte ilógico realizar en ellos estos controles, que, por las circunstancias indicadas, resultan menos gravosos para aquél cuya identificación se requiera. La variedad de circunstancias de esta índole (lugares de tránsito de viajeros, de hospedaje, zonas con especial incidencia de la inmigración, etc.) determina que su valoración sea eminentemente casuística. A lo anterior ha de añadirse que, aun contando con cobertura legal y ejercitándose el requerimiento para el cumplimiento del fin previsto normativamente, el ejercicio de las facultades de identificación ha de llevarse a cabo de forma proporcionada, respetuosa, cortés y, en definitiva, del modo que menos incidencia genere en la esfera del individuo. La transgresión de esta condición de ejercicio, no sólo hace a éste contrario al Ordenamiento, sino que puede ser reveladora de que, la que en principio puede parecer una razonable selección de las personas a identificar en el ejercicio de las funciones policiales, no es tal, sino que ha sido efectuada o aprovechada para infligir un daño especial o adicional a quienes pertenecen a determinado grupo racial o étnico. Es decir, que bajo el manto protector del ejercicio de unas funciones legalmente previstas se encubre un móvil racista o xenófobo en la decisión misma de ejercitar dichas funciones o en el modo concreto en que, atendidas las circunstancias, se llevaron a cabo.> >

22. Finalmente hemos de decir que, aun cuando se concluyera que la diligencia de identificación fue disconforme a derecho, no cabría concluir que dicho vicio se comunique a los sucesivos actos del procedimiento de conformidad con lo previsto por el art. 49.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

23. B) Traslado a dependencias policiales para su identificación.

24.Alcanzada la conclusión de que la diligencia de identificación de que fue objeto el apelante encuentra su fundamento en el cumplimiento de la LOEX, en especial de su régimen sancionador respecto de la inmigración irregular, hemos de concluir asimismo que la medida cautelar adoptada de traslado a las dependencias policiales a los efectos de su identificación, se ajusta a lo dispuesto por el art. 63.2 en relación con el art. 61.1 LOEX puesto que el apelante se hallaba obligado a aportar la documentación que acredite su identidad, ya sea el pasaporte o la tarjeta de identidad de extranjero prevista por el art. 210 RLOEX, de conformidad con lo previsto por el art. 4 LOEX, art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el art. 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), y el hecho de no disponer de la documentación que acredite su identidad y su situación regular en España es indicio razonable de su situación presuntamente irregular, hecho que es sancionable con la expulsión.

25. Siendo ello así el traslado a las dependencias policiales encuentra la necesaria cobertura legal en los arts. 61.1 y 63.2 LOEX puesto que la identificación de la persona responsable es condición necesaria del inicio del procedimiento sancionador de conformidad con lo previsto por el art. 227.1.a) RLOEX.

26. TERCERO:Válida tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia, derivado de la falta de documentación.

27. El art.63 LOEX y en su desarrollo el art.234 RLOEX, prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, de que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.

28. En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), todo ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

29. La SSTS 2 de julio de 2018 ( Rec. 333/2017), de 28 de enero de 2019 ( recurso 39624/2017), de 5 de febrero de 2019 ( Recurso 6379/2017) y, sin ánimo de exhaustividad, de 24 de setiembre de 2019 ( Recurso 3160/2018), establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1 LOEX no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.

30. Resta por decir que el momento en el que han de ser apreciadas las circunstancias en orden a decidir el procedimiento por el que se ha de canalizar la instrucción es el de incoación del expediente.

31. Pues bien, el acuerdo de iniciación del procedimiento (folios 6 a 9 del expediente administrativo) justifica la tramitación del procedimiento preferente por el riesgo de incomparecencia dado que el interesado se hallaba indocumentado y carecía de domicilio conocido y de arraigo.

32. A juicio de la Sala concurren razonablemente las circunstancias que conforme a lo dispuesto por el artículo 63 LOEX autorizan la tramitación del procedimiento preferente, toda vez que la falta de documentación y de domicilio conocido y arraigo en España del apelante comportan razonablemente un riesgo de incomparecencia en el procedimiento.

33. CUARTO:El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

34. A la hora de examinar el motivo de apelación por el que se propugna la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad de la resolución sancionadora en cuanto imponen la sanción de expulsión, resulta necesario consignar la evolución de la doctrina jurisprudencial aplicable.

35. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

36. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).

37.En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

38. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.

39. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).

40.En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

41. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016, del siguiente tenor:

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

42. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ).

43.En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

44. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ).

45.El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

46. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

47. A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

48. E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020 ).

49. La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.> >

50. A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero que han de tomarse en consideración:

51. (1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).> >

52. (2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjeroen situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

53. (3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: « Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»> >

54. (4) Otras circunstancias análogas:

los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.> >

55. QUINTO:Concurre en el apelante la circunstancia negativa de indocumentación.

56. En aplicación de la doctrina sentada por la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) al caso de autos, es obligado concluir que concurre la circunstancia agravante de la estancia irregular como lo es la circunstancia de hallarse el apelante indocumentado.

57. En el momento de su identificación por funcionarios policiales no portaba pasaporte, y tampoco dicho documento a lo largo de la tramitación del procedimiento.

58. Es cierto que con su escrito de alegaciones al acuerdo de iniciación aportó como documentos números 1 y 2 sendas fotocopias de la página de filiación de su supuesto pasaporte y de la página correspondiente a un visado turístico, documentos que asimismo acompañó a la demanda. También consta que en el acta de apoderamiento (folio 38 de las actuaciones de instancia) exhibió un pasaporte de Argelia.

59. Sin embargo la Sala viene reiterando que a los efectos de apreciar la circunstancia agravante de indocumentación, está indocumentado quien no presenta su pasaporte original a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente para la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado.

60. Por lo demás, el recurrente no acredita arraigo alguno en España ni que concurra ninguna de las excepciones a la decisión de retorno a que obliga el artículo 6 de la Directiva de retorno.

61. SEXTO:Incongruencia omisiva de la sentencia respecto del motivo de impugnación por el que se denuncia la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad de la resolución en relación con la duración de la prohibición de instancia.

62. Alega finalmente el apelante que la resolución impugnada carece de motivación respecto de la duración impuesta a la prohibición de entrada.

63. Ciertamente la sentencia apelada no da respuesta a dicho motivo de impugnación.

64. El art. 58 LOEX prevé que la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en el territorio nacional en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso por tiempo que no excederá de cinco años.

65. A la hora de dar respuesta a dicho planteamiento impugnatorio hemos de tener presente que la LOEX desarrolla en España la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, mediante la técnica de la potestad sancionadora, considerando infracción grave la estancia irregular (art. 53.1.a) y sancionándola con la expulsión (art. 57.1) en los términos que han quedado expuestos en anteriores fundamentos jurídicos.

66. Dentro de dicha opción legislativa, el art. 58 LOEX, en desarrollo del art. 15 de la Directiva 2008/115, contempla la prohibición de entrada a modo de sanción accesoria, estableciendo que no excederá de cinco años y que su duración se determinará en consideración a las circunstancias del caso.

67. El Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81, ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal, tanto los principios sustantivos derivados del art.25 CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24CE en sus dos apartados, son de aplicación al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

68. Las SSTC 212/2009, de 26 de noviembre, y 145/2011 de 26 de setiembre insisten en la necesidad de motivación de los actos sancionadores, motivación que ha de constar en la resolución sancionadora ya que es la Administración quien ejercita la potestad sancionadora, y no los tribunales del orden contencioso-administrativo que controlan sus actos.

69. Pues bien, en el supuesto de autos la resolución recurrida no contiene una motivación sobre la duración de la prohibición de entrada, imponiéndola por dos años.

70. Puesto que es obligatoria la prohibición de entrada a la luz del art. 15 de la Directiva 2008/115 y del propio art. 58 LOEX que la desarrolla, y que su duración mínima es de un año, dado que ambos preceptos determinan su duración por años, procede la parcial estimación del recurso en relación con la duración de la prohibición de entrada que ha de quedar reducida a un año.

71. ÚLTIMO:Costas.

72. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, no ha lugar a pronunciamiento sobre costas del recurso de apelación dada la ausencia de oposición al mismo.

73. Respecto de las de instancia, de conformidad con lo previsto por el art. 139.1 y 4 LJCA no ha lugar a la imposición de las costas, dada la parcial estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación nº 565/2020, interpuesto contra la sentencia número 61/2020, de 7 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 301/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de dos años como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada exclusivamente en cuanto se opone al siguiente pronunciamiento.

III.-Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anulamos la resolución recurrida exclusivamente respecto a la duración de la prohibición de entrada que queda reducida a una año.

IV.-Sin imposición de las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0565 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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