Sentencia Administrativo Nº 509/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2005 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00509/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidente acctal

Doña Clara Penín Alegre

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Don Rafael Losada Armadá

En la ciudad de Santander, a veintinueve de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 319/05, interpuesto por Don Rosendo , parte representada por el Procurador Sr. Gonzalo Albarrán González-Trevilla y defendida por el Letrado Sr. J.R. Codina Vallverdú, contra el Gobierno de Cantabria, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto el día 24 de junio de 2007 contra la vía de hecho por la que el 17 de mayo de 2005 se comunica a Don Rosendo la previsión de acceder a su finca, nº 48 del término municipal de Arenas de Iguña, 56 del catastro municipal del pueblo de La Serna, para instalar una tubería colector en el subsuelo de su finca, y contra el «Proyecto de Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General: Bárcena de Pie de Concha-Molledo-Arenas de Iguña».

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare nula, anule revoque o deje sin efecto la actuación material de hecho que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo y en consecuencia se acuerde retrotraer el expediente al momento en que debió someterse a información pública el «Proyecto Definitivo de construcción del Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General: Bárcena de Pie de Concha-Molledo-Arenas de Iguña».

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2007, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contra la vía de hecho por la que el 17 de mayo de 2005 se comunica a Don Rosendo la previsión de acceder a su finca, no 48 del término municipal de Arenas de Iguña, 56 del catastro municipal del pueblo de La Serna, para instalar una tubería colector en el subsuelo de su finca, y contra el «Proyecto de Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General: Bárcena de Pie de Concha- Molledo-Arenas de Iguña». 0py

La parte recurrente presenta recurso de interposición de recurso el día 19 de mayo de 2005 contra la comunicación verbal de ocupación que considera vía de hecho y, al tiempo, recurre el Proyecto Definitivo base de la expropiación. Tras afirmar la remisión del expediente incompleto por parte de la Administración, denuncia el recurrente la falta de información pública del acuerdo y de publicación de la aprobación del «Proyecto de Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General: Bárcena de Pie de Concha-Molledo-Arenas de Iguña» en el trazado inicialmente acordado así como del cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y demás normas de obligada observancia, considerando la omisión de este trámite la piedra angular del recurso, dadas las garantías que deben observarse en el ejercicio de la potestad de expropiación. A título de ejemplo alude al hecho de que en fecha del levantamiento de las actas no existía acuerdo definitivo del Proyecto, cuya modificación se acuerda el 23 de junio de 2005. Como hechos destaca la Estimación de Impacto Ambiental el 5 de septiembre de 2001, desconociéndose el trazado del colector-interceptor general, siendo extraño el dictamen del Consejo de Estado de 13 de octubre de 2004, dada las diferencias entre el proyecto inicial y el final, aludiendo al incremento que supone respecto del presupuesto inicial esta modificación, un 38,80 %) y las sucesivas ampliaciones de plazo sufridas, haciendo alusión a la falta de previsión de las interferencias relativas a infraestructuras, servicios y zonas de dominio público administradas por otros Organismos, lo que demuestra que el proyecto se puso en marcha carente de apoyatura técnica y al margen de la realidad física del trazado. Todo ello sin tener en cuenta el Proyecto alternativo presentado por el recurrente y al que la Administración no hizo caso so pretexto de no ser autorizable por la Demarcación de Carreteras del Estado, cuando sí lo ha autorizado en otros casos. De ahí la reacción contra el aviso verbal de acceso a su propiedad en mayo de 2005. Considera dicha actuación material vía de hecho conforme a lo establecido en los artículos 1.1. y 25.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, invocando respecto de la nulidad del Proyecto cuestionado los artículos 3.5 y 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto contraviene el derecho del recurrente a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos, no habiendo siquiera proyecto definitivo cerrado.

Por parte de la Administración se efectúa una relación de los pasos seguidos en el procedimiento para combatir la alegación de oscurantismo y desconocimiento alegados, estimando que no es preceptiva la información pública alegada, si bien sí se dio del informe de impacto ambiental, BOC de 24 de octubre de 2001, habiendo el recurrente teniendo en todo momento acceso al procedimiento hasta el punto de haber propuesto un cambio de trazado del proyecto. En cuanto al procedimiento expropiatorio, con fecha 24 de agosto de 2004 se publicó en el BOC la relación de bienes y derechos afectados. Por lo demás, los diversos avatares aludidos respecto de la adjudicación y ejecución del contrato de obras quedarían fuera del recurso dada la actuación administrativa recurrida, no siendo el vicio invocado tal y, en cualquier caso, no se omite de forma flagrante el procedimiento cuando ha podido participar en el mismo. Igualmente invoca el artículo 3 y 8 de la Ley 2/2002, de 29 de abril, de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la Comunidad Autónoma de Cantabria y 9 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 , en cuanto estas obras se declaran de interés público a efecto de expropiación, implicando la aprobación de los proyectos de saneamiento declaración de utilidad pública e interés social. En este caso se produjo la aprobación por Acuerdo del Consejo de Gobierno del día 29 de agosto de 2001 de la Revisión del Plan de Saneamiento y Depuración, aportado como documento nº 2 de la contestación, y el 22 de julio de 2002, el Consejero de Medio Ambiente aprobó el proyecto en cuestión. Finalmente, la cotitular de la finca fue notificada del levantamiento de las actas de ocupación de 29 de septiembre de 2003, constando el acuse de recibo de la cotitular recibido el 3 de octubre, según se acredita en el documento nº 3 aportado.

SEGUNDO: Dadas las actuaciones administrativas impugnadas, vía de hecho por la comunicación verbal que dice efectuada el día 17 de mayo del acceso a su finca e impugnación del proyecto por falta de información pública en la interposición del recurso efectuada el día 19 de mayo de 2005, la práctica totalidad de la demanda carece del más mínimo sentido, sin que guarde relación esta actuación con los hechos relatados en la misma, ni con la segunda pretensión finalmente contenida en el súplico de la demanda, relativa al proyecto definitivo.

En primer lugar y respecto a este último extremo, la actuación recurrida el día 19 de mayo de 2005 no puede ir referida a un acto que aún no se había producido, pues consta en el expediente que el acuerdo autorizando la redacción del proyecto modificado es posterior a esta fecha (folios 138 y 139), sin que se haya ampliado el recurso a este último acto.

Respecto a las alegaciones relativas a los plazos y presupuesto de la contratación, como efectivamente advierte la Administración demandada, nada tienen que ver con el acceso a la propiedad que se denuncia como vía de hecho ni con las formalidades seguidas en la aprobación del «Proyecto de Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General: Bárcena de Pie de Concha-Molledo-Arenas de Iguña».

En cuanto a la que se dice actuación material, nada más lejos de la realidad cuando el expediente aportado demuestra la existencia de la aprobación técnica del «Proyecto de Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General: Bárcena de Pie de Concha-Molledo-Arenas de Iguña» (folio 43 de las actuaciones) nada menos que el día 22 de julio de 2002, así como la obra contratada como consecuencia de éste. Aprobación que da lugar al procedimiento de expropiación, el cual se inicia por acuerdo de declaración de urgencia el 1 de agosto de 2002 (folios 51 y 52 del expediente), como amparan los preceptos citados 3 y 8.b de la Ley 2/2002, de 29 de abril, de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la Comunidad Autónoma de Cantabria en relación con el artículo 9 y 52 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954. En el Boletín Oficial de Cantabria de fecha 25 de abril de 2003, nº 79, consta la publicación de la convocatoria para el levantamiento de actas previas a la ocupación en ejecución de este proyecto, incluyendo para el término municipal de Arenas de Iguña la finca nº 48 objeto de autos, a nombre de Milagros , previéndose el levantamiento de las actas para el 14 de mayo de 2003. De hecho, la Administración aporta acreditación del acta levantada en esa fecha como expropiación parcial de la finca, con la firma de la cotitular, Frida , mandataria verbal del resto de la propiedad (folio 238 de las actuaciones). Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, de 7 de febrero de 2007, rec.9727/2003 , «la vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción que, como recoge la exposición de motivos de la Ley vigente de 1998 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, al efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración». Al igual que en aquél caso «no resulta procedente la estimación del recurso, al no concurrir los supuestos conceptuales de la vía de hecho, lo que deduce de la narración de hechos antes recogida y de la que se desprende que la Administración ha actuado en todo momento dentro de un procedimiento legalmente establecido, como es el procedimiento expropiatorio, que canaliza legalmente la potestad más enérgica de la Administración como es la expropiatoria». Huelga cualquier otro comentario al respecto pues sólo la evidente temeridad del recurrente puede considerar vía de hecho el acceso a su finca cuando consta el expediente expropiatorio debidamente notificado y silenciado a lo largo del recurso.

Y siendo la aprobación técnica del proyecto anterior en tres años al recurso mediante resolución expresa, resulta claramente extemporánea su impugnación en el momento actual, además de no haberse agotado la vía administrativa previa acudiendo directamente a la vía contenciosa. No obstante y no habiéndose opuesto esta extemporaneidad, como tampoco la desviación procesal que supone intentar pretender la anulación de la modificación del proyecto posterior a la interposición del recurso, ni la falta de agotamiento de la vía administrativa, decir que no existe el vicio formal invocado. En primer lugar, porque ni la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al regular la participación de los interesados en los procedimientos administrativos (artículos 84 y ss) sólo contempla como potestativo el trámite de información pública «cuando la naturaleza de éste lo requiera». Siendo un proyecto de saneamiento regulado en la Ley 2/2002, de 29 de abril, de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la Comunidad Autónoma de Cantabria, éste no obliga a dicho trámite. Tampoco la Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, quien sólo en una reforma del año 2003, posterior al proyecto, y para un supuesto distinto (contrato de concesión de obras públicas regulado en los artículos 220 y ss de la misma) prevé la información pública. En cualquier caso, la licitación de las obras fue objeto de publicación, al igual que la estimación del impacto ambiental y la afectación a los interesados por el procedimiento expropiatorio. De hecho, la finalidad de la información pública invocada es la de permitir la participación de los interesados, siendo así que en este caso se ha cumplido respecto del recurrente, en cuanto no sólo ha formulado alegaciones sino que incluso ha pretendido en diversas ocasiones la modificación del trazado, finalmente denegada por no autorizarlo una de las Administraciones involucradas, la Demarcación de Carreteras del Estado. Sin que conste que contra esta decisión se haya interpuesto recurso alguno, al igual que tampoco contra la desestimación de las pretensiones articuladas en el seno del procedimiento, ni siendo éstas en definitiva el objeto del recurso a la vista de la interposición y del súplico de la demanda. Así y como botón de muestra, ver Documento nº 2 aportado con la propia demanda (folios 18 y ss) en que el recurrente manifiesta haber tenido conocimiento de la aprobación y ejecución del Proyecto solicitando tener acceso al expediente y subsidiariamente, tener por formulado recurso contencioso-administrativo (sic) por no haber sido notificado personalmente (4 de julio de 2003); documento nº 3 (folios 20 y ss) en que reconoce que el 22 de julio de 2003 el negociado de expropiaciones de la Consejería de la Presidencia le recuerda la posibilidad de plantear alegaciones (con propuesta de alternativa dado el perjuicio que le causa), en agosto de 2003. A los folios 36 y ss el Informe del Gabinete de Estudios y Proyectos de la Consejería de Medio Ambiente sobre implicaciones que conlleva la variante propuesta, que se someterá a consideración de la superioridad. A los folios 37 y ss el informe de Germán sobre propuesta de modificación de trazado del colector general. Al folio 46 la solicitud de acceso al expediente de Demarcación de Carreteras del Estado, el 21 de abril de 2004 (igualmente dice haberlas realizado ya en agosto y noviembre de 2003 ha hecho alegaciones al trazado). Al folio 53 consta nueva petición de trazado alternativo el 6 de mayo de 2004 dirigida a la Consejería de Medio Ambiente y de Presidencia, Ordenación del Territorio y Urbanismo. Al folio 57 y con fecha 10 de mayo de 2005, escrito dirigido al Consejero de Medio Ambiente sobre reactivación de las obras. Al folio 59 la solicitud de paralización de obras dirigida a la Confederación Hidrográfica del Norte el 10 de mayo de 2005. Finalmente y a los folios 138 y 139 consta como el 23 de junio de 2005 (en fecha posterior a la interposición del presente recurso y no habiéndose ampliado respecto de este acto) el Consejo de Gobierno acuerda con relación a este expediente, en base al artículo 143.4 de la Ley de Cantabria 6/2002, y 139.4 del Reglamento de contratación, 101, 102 y 146.3 de la Ley, modificar el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 7 de octubre de 2004 , autorizando la redacción del proyecto de modificado nº 1 de las obras «Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General de Bárcena de Pie de Concha, Molledo y Arenas de Iguña y E.D.A.R. de Iguña».

TERCERO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la condena del recurrente al pago de las costas pues es evidente la temeridad con la que ha actuado al existir un procedimiento expropiatorio que ampara claramente el acceso a su finca, habiendo participado en el procedimiento relativo al proyecto impugnado invocando lesión de su derecho de participación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Gonzalo Albarrán González-Trevilla en nombre y representación de Don Rosendo , contra la vía de hecho por la que el 17 de mayo de 2005 se comunica a Don Rosendo la previsión de acceder a su finca, nº 48 del término municipal de Arenas de Iguña, 56 del catastro municipal del pueblo de La Serna, para instalar una tubería colector en el subsuelo de su finca, y contra el «Proyecto de Saneamiento y Depuración de la Cuenca Alta del Besaya, Colector Interceptor General: Bárcena de Pie de Concha-Molledo-Arenas de Iguña», imponiendo expresamente las costas del procedimiento al recurrente dada su evidente temeridad.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.