Sentencia Administrativo Nº 509/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1746/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 1746/2009

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Sr. Ramón

Procurador: Sra. Esquerdo Villodres

Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 509

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 18 de junio del año 2010, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por Don Ramón , representado por la Procuradora Doña María Sonia Esquerdo Villodres, contra la Sentencia

número 320/2009, de fecha 23 de julio del año 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 59/2009. Ha comparecido como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de Madrid, con fecha 23 de julio del año 2009 se dictó la Sentencia número 320/2009, en el Procedimiento Abreviado número 59/2009 , promovido por el ciudadano nacional de Colombia Don Ramón contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 16 de octubre del año 2008, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por 3 años, por encontrarse irregularmente en territorio español, siendo el fallo de la Sentencia la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, sin hacer una especial condena sobre las costas causadas.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el señor Ramón se interpuso contra ella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se dictara una Sentencia que, estimando la apelación, revocase la Sentencia apelada, anulando la expulsión acordada o, subsidiariamente sustituyéndola por una multa en su grado mínimo.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 9 de octubre del 2009, en el que concluía interesando su íntegra desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de junio del año 2010.

Fundamentos

Primero.- El apelante comienza diciendo que solicitó permiso de residencia y trabajo que le fue denegado por Resolución de fecha 16 de noviembre del año 2007, y dice que lo que se está sancionando es su mera permanencia irregular en territorio español, y afirma que la expulsión posterior penaliza más al extranjero que intenta regularizar su situación en España que al extranjero que nada hace en este sentido, añadiendo que está documentado, no tiene ninguna detención salvo la que da origen a este expediente de expulsión, tiene domicilio conocido y arraigo familiar como reconoce la propia Sentencia apelada, por lo que concluye preguntándose retóricamente por qué no se valoran más las circunstancias descritas que el mero incumplimiento de la obligación de salida que con carácter accesorio le impuso la Resolución que le denegó el permiso de trabajo y residencia.

Segundo.- La Sentencia apelada, tras exponer la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo sobre la proporcionalidad de la expulsión del extranjero del territorio nacional cuando, además de su estancia irregular en España, concurren otros datos negativos, entra a analizar si en el caso que enjuicia se dan o no tales datos negativos, y afirma en este sentido que el recurrente no sólo carece de cualquier documentación en vigor que autorice su estancia, sino que además por Resolución 16 de noviembre del año 2007 le fue denegada autorización de residencia y trabajo, incumpliendo aquel la obligación de abandono del territorio español que con carácter accesorio se recoge en la mencionada Resolución, y concluye señalando que el recurrente se limita a alegar circunstancias genéricas de arraigo que no pueden obviar lo anterior ( convivencia con hermanas residentes legales, empadronamiento y tarjeta sanitaria pública ).

Tercero.- Conviene dejar sentado ya desde ahora que la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha que acuerda la expulsión del recurrente del territorio español, no lo hace porque éste incumpliera la obligación accesoria de abandono del territorio español contenida en una previa Resolución de fecha 16 de noviembre del año 2007 que le denegó la autorización de residencia y trabajo que había solicitado, sino que la expulsión se acuerda porque el señor Ramón no dispone de documento alguno que autorice su estancia o residencia legal en España, añadiendo a la anterior la Resolución impugnada que no concurren circunstancias excepcionales de arraigo o pendencia de regularización que aconsejen imponer una sanción económica en lugar de la expulsión, señalando además que cuando aquel fue detenido estaba indocumentado y finalmente que se ignora cuando y por donde entró en territorio español y si lo hizo por puesto habilitado.

Pues bien, partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta además que el señor Ramón en ningún momento afirma que impugnara ante los órganos de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa la Resolución que le denegó el permiso de trabajo y residencia, se concluye en primer lugar que las razones de su expulsión en modo alguno tienen que ver con la obligación accesoria de salida contenida en la Resolución anterior, sino que son las mismas razones por las que se expulsa a cualquier extranjero que se halla irregularmente en España, y en segundo término que precisamente por esa falta de impugnación de la Resolución denegatoria de la residencia y trabajo, no es válida la invocación de que se le hace de peor condición que a los extranjeros que no han intentado regularizar su situación en España; cabría desde luego que el recurrente hubiera impugnado ante esta Jurisdicción la Resolución denegatoria de trabajo y residencia, en cuyo caso tendría sentido no acordar su expulsión de España en tanto no recayera Sentencia firme en relación a la citada Resolución, pero lo cierto es que ésta quedó consentida y firme por el recurrente.

Teniendo pues en cuento lo dicho, de lo que se trataba únicamente era de comprobar si, en el caso del recurrente, además de su estancia irregular en España, concurrían otros datos negativos que impedían sustituir la expulsión por una sanción económica, y es el caso que esos datos negativos concurren, porque se ignoraba y se sigue desconociendo hoy como y por donde entró el recurrente en España, lo que conforme a reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo constituye una circunstancia negativa que permite acordar la expulsión, y de otra parte y en cuanto al arraigo del que habla el apelante, no exacto que la Sentencia apelada lo reconozca, sino que se limita a decir que el recurrente " alega " circunstancias genéricas de arraigo, lo que es algo bien distinto, estando de acuerdo esta Sala que el mero hecho de convivir el recurrente con hermanas residentes legales en España, o disponer de tarjeta sanitaria, estar empadronado o afiliado a la Seguridad Social, no constituyen en realidad datos que avalen un arraigo real y efectivo en este país, porque como hemos dicho muchas veces la convivencia válida para acreditar el arraigo lo es con una persona española con la que se mantenga una relación sentimental estable, o que el recurrente tenga hijos de nacionalidad española, o que tenga un trabajo real y un domicilio propio, lo que no concurre en el presente caso, por lo que el empadronamiento o la tarjeta sanitaria no son indicios de arraigo real, en la medida en que casi todos los extranjeros que se hallan irregularmente en España, por el hecho de esa mera estancia, les son expedidos los dos documentos referidos, y en cuanto a la afiliación a la Seguridad Social no acredita desde luego que se esté trabajando realmente, por todo lo cual se está en el caso de desestimar esta apelación.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por Don Ramón contra la Sentencia número 320/2009, de fecha 23 de julio del año 2009 , reseñada en el Antecedente de Hecho primero, imponiendo las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.