Sentencia Administrativo Nº 509/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 117/2007 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00509/2010

SENTENCIA No 509

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintinueve de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 117/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Don Joaquín , D. Roman , D. Luis Pablo , D. Benigno , D. Federico , D. Pascual , Dña Sagrario , Dña. Caridad , D. Obdulio , D. Jose Daniel , D. Anton , D. Erasmo , D. Justo , D. Segismundo , D. Pedro Antonio , D. Cipriano , D. Heraclio , D. Patricio , contra la resolución dictada por el Director General Gerente del INVIFAS, de fecha 5-X-06; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 29 de abril de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la parte actora, contra la resolución dictada por el Director General Gerente del INVIFAS, de fecha 5-X-06, por la que se fijan los precios finales de venta de determinadas viviendas militares propiedad de dicho Instituto, sitas en Madrid.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

La resolución impugnada, de fecha 5-X-06, se dictó en cumplimiento de las previsiones de enajenación de viviendas militares contenidas en la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas. En concreto, la resolución impugnada aborda la fijación de precios de unas concretas viviendas militares que van a ser enajenadas estableciendo también la autorización de las ofertas de venta.

Y así, la resolución del Director General Gerente del INVIFAS de 5-X-06, objeto del presente recurso en su parte dispositiva, resuelve lo siguiente:

«Primero: Fijar como precios finales de venta los que en el apartado específico del Anexo se señalan para las viviendas que se oferten por adjudicación directa y como precio de licitación para las que se enajenen por concurso.

Segundo: Fijar como precios de licitación en subasta, respecto de las viviendas vacías que no se adjudiquen en fase de concurso, los correspondientes al valor real de mercado de cada vivienda indicados en el apartado específico del Anexo.

Tercero: Fijar como precios finales de venta de los locales para ofertar a sus arrendatarios y como base de licitación en subasta de los locales vacíos, los correspondientes a los valores reales de mercado de cada local relacionados en el apartado específico del Anexo.

Cuarto: Los precios de venta y licitación fijados tendrán una vigencia de 12 meses desde la fecha de tasación señalada en el expositivo tercero

Quinto: Autorizar las correspondientes ofertas de venta que se formularán de acuerdo con las Condiciones y Pliegos aprobados por esta Dirección General.»

B).- En cumplimiento de esta resolución fue remitida a la recurrente la correspondiente oferta de enajenación, de fecha 6-X-06, y las condiciones impuestas.

TERCERO: La demanda impugna las condiciones en las que han sido ofrecidas las viviendas a los recurrentes, fundamentalmente, por no respetar la condición de viviendas de protección oficial con la que fueron construidas. Y partiendo de esta tesis esencial, la demanda desgrana en su fundamentación jurídica las siguientes alegaciones: que el INVIFAS ha alterado la superficie de las viviendas contenida en la cédula de calificación definitiva como viviendas de protección oficial sin seguir el procedimiento establecido en la legislación sobre viviendas de protección oficial para la modificación de las citadas cédulas de calificación definitiva; que se trata de viviendas de protección oficial, debiendo aplicarse la legislación de este tipo de viviendas, de forma que, en cuanto al precio de venta, las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , deben partir del precio de mercado de tales viviendas como de protección oficial y no del precio libre de mercado, otra cosa supondría una vulneración del art. 14 CE , suponiendo una discriminación indebida por razón de la profesión militar, así como de los arts. 47 y 148.1.3 CE ; que no es procedente mantener la exigencia de la obligación de pago del canon de uso desde la aceptación de la oferta; improcedencia de la condición contenida en la oferta de tener que aceptar las deficiencias de las viviendas; improcedencia de la imposición de la renuncia al saneamiento por vicios ocultos; resarcimiento, al amparo del art. 31.2 LJ , de los daños y perjuicios causados por diversos conceptos que detalla (diferencia del precio de venta entre el cobrado y el legalmente procedente en su criterio; el importe del canon de uso pagado desde la aceptación de la oferta; intereses devengados desde que fue efectuado el pago de la vivienda o devolución de los alquileres abonados indebidamente, en el supuesto de no adquirirla; en su caso, los gastos ocasionados por la rectificación de las escrituras y de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, así como el exceso de honorarios notariales y registrales abonados al ser otorgadas e inscritas las escrituras iniciales; reintegro del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales porque las viviendas de protección oficial están exentas de su abono en la primera transmisión).

Por todo ello, concluye solicitando de la Sala en el suplico de la demanda que, con estimación de la misma, «Acuerde: 1. La nulidad de las resoluciones que fijan las condiciones de venta de las viviendas y la rectificación de sus superficies, en los extremos señalados y acuerde la aplicación a la operación con los interesados de las normas de enajenación correspondientes a las viviendas de protección oficial de promoción pública.; 2. El cumplimiento con cargo al INVIFAS (en su caso, el resarcimiento de los gastos ocasionados) de las ordenanzas municipales en materia de Inspección Técnica de Edificaciones; 3. La nulidad de la cláusula de renuncia al saneamiento por vicios ocultos; 4. Las devoluciones y resarcimiento por daños y perjuicios descritos anteriormente.». En su escrito de conclusiones renuncia a la pretensión nº 2 de la súplica de la demanda.

La Abogacía del Estado considera, en esencia, que las previsiones de la Ley 26/1999 , excluyen expresamente la aplicación del régimen de viviendas de protección oficial con el que pudieron haberse construido las viviendas enajenadas a los recurrentes por lo que entiende ajustadas a Derecho las enajenaciones impugnadas que respetan las previsiones específicas de la citada Ley 26/1999 .

Se alega asimismo la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse conocido las condiciones de enajenación con anterioridad al acto impugnado pero tal alegación ha de rechazarse por cuanto como ya se expuso en el trámite de alegaciones previas, la resolución impugnada fija los precios finales de venta y autoriza las ofertas de venta y por lo tanto con independencia de las condiciones que los actores hubieran podido conocer con anterioridad, el acto administrativo resulta plenamente impugnable.

CUARTO: Como pone de relieve la Abogacía del Estado, la parte actora dedica la fundamentación jurídica de su demanda, más que a justificar sus propios argumentos, a mostrar su desacuerdo con determinadas sentencias dictadas por este mismo Tribunal, reiterando e insistiendo en alegaciones y argumentaciones que han sido rechazadas ya por este misma Sala y Sección en otros procesos en los que ha intervenido la misma defensa y representación. Por ello, resulta obligado que esta Sala insista también en los mismos argumentos que ya hemos expuesto en anteriores ocasiones ante alegaciones sustancialmente idénticas.

La alegación esencial que vertebra la demanda es la de sostener que las viviendas militares de cuyo uso son titulares los recurrentes, en la medida en que fueron construidas como viviendas de protección oficial, están sometidas en su integridad, para la enajenación pretendida por la Administración en las ofertas impugnadas, a la legislación de este tipo de viviendas de protección oficial y no a las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas, conllevando esta tesis de la parte actora importantes consecuencias en cuanto a su precio de venta, discutido también, por esta razón, en la demanda.

Ahora bien, esta Sección se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre esta cuestión en sentido contrario al pretendido por los recurrentes (entre otras, en las sentencias de fecha 11 de octubre de 2006, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 165/02, y de fecha 9 de mayo de 2006, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 172/02 ). Como en estas sentencias anteriores dijimos:

"Así pues, una cosa es que el INVIFAS, o los anteriores Patronatos de viviendas militares, se acogieran, como ha ocurrido en el presente caso, al régimen jurídico de las viviendas de protección oficial para la financiación y construcción de dichas viviendas -circunstancia que determina que perviva en el Registro de la Propiedad la anotación relativa a su calificación definitiva- y otra distinta que el régimen jurídico que resulte de aplicación a las citadas viviendas militares deba ser, por este sólo hecho, de forma exclusiva, el de las viviendas de protección oficial ya que, en la medida en que forman parte del patrimonio del INVIFAS (art. 4.1 de la Ley 26/1999 ), están sometidas al régimen jurídico propio de las viviendas militares y, más precisamente, en este caso, al de las viviendas militares enajenables (art. 5.2 de la Ley 26/1999 ) que conlleva las particularidades y diferencias, respecto del régimen jurídico de las viviendas de protección oficial, establecidas en la legislación específica de dichas viviendas militares, y una de estas particularidades es, en el caso que nos ocupa, la atinente a su sistema de enajenación y a la determinación del precio en el que deben ser ofrecidas en venta, que es el específicamente diseñado en la Ley especial, la Ley 26/1999 , y no el establecido en la legislación sobre viviendas de protección oficial.".

Así pues, ninguna duda cabe a esta Sección de que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , aplicada por la Administración en este caso, que lleva como enunciado el de "normas para la enajenación de viviendas militares y demás inmuebles", establece un régimen específico y completo para la enajenación de estas viviendas militares que la Administración, sometida a la ley (art. 103.1 CE), está obligada a respetar, habiendo sido el propio legislador -y no una decisión de la Administración- el que ha establecido este régimen específico de enajenación que excluye al que regula la enajenación de las viviendas de protección oficial. Y ello es así, insistimos, porque así lo ha querido expresamente el legislador, al disponer que "las normas para la enajenación contenidas en este apartado serán de expresa aplicación en todo caso, excluyéndose, por tanto, cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares y demás inmuebles" (Disposición Adicional Segunda, apartado 1.i, de la Ley 26/1999 ).

Por tanto, en la medida en que las viviendas ocupadas por los recurrentes son viviendas militares (art. 4 de la Ley 26/1999 ), son enajenables "en las condiciones que se señalan en la presente Ley y de acuerdo con el procedimiento que reglamentariamente se establezca" (art. 5.2 de la Ley 26/1999). Su enajenación se ha de realizar, por tanto, "en las condiciones que se señalan en la presente ley" y no son otras que las establecidas en su Disposición Adicional Segunda en la que expresamente, como hemos visto, el legislador ha querido excluir "cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares".

La exclusión de la aplicación de la legislación de viviendas de protección oficial a la enajenación de las viviendas militares es, pues, un deseo expreso del legislador que se enmarca dentro de los objetivos perseguidos por éste con este proceso de enajenación que en esta Ley 26/1999 , se regula, expresándose así la Exposición de Motivos:

"La enajenación de la mayor parte del parque de viviendas militares hará posible mantener el funcionamiento del sistema, hacer frente a los gastos que se generen en el período necesario para el cambio del modelo y, además, los excedentes económicos que se generen se podrán aplicar a coadyuvar en la dotación económica de los procesos de modernización y profesionalización de las Fuerzas Armadas, prioritarios en estos momentos, asegurando el mantenimiento del sistema en el futuro a través de las subvenciones a incluir en los Presupuestos Generales del Estado".

Y en debida consonancia con este objetivo, el apartado 2 de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , establece que "Los recursos económicos obtenidos como consecuencia de las enajenaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de los fines señalados en la presente Ley."

No cabe, por tanto, acudir, como pretende la parte recurrente, a anteriores decisiones contenidas en sentencias dictadas por esta misma Sección referidas a enajenaciones anteriores a la Ley 26/1999 , como nuestra sentencia de fecha 4 de febrero de 2002 , reiteradamente citada en la demanda, y que se refiere a enajenaciones anteriores a la Ley 26/1999 .

Y desde luego, ninguna duda cabe a la Sala de la constitucionalidad de la citada norma desde la perspectiva de los preceptos constitucionales invocados por la parte actora ya que el título competencial que habilita al Estado a dictar esta norma reguladora del proceso de enajenación de viviendas militares no es el de vivienda (atribuido a las Comunidades Autónomas en el art. 148.1.3ª CE ), sino el contenido en el art. 149.1.4ª CE , que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de "Defensa y Fuerzas Armadas", en la medida en que el proceso de enajenación de viviendas militares regulado en la Ley 26/1999 , no tiene por objeto llevar a cabo una política general de vivienda, sino un objeto diferente, pues se enmarca en un amplio proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y de sus necesidades de movilización geográfica, como la propia Exposición de Motivos de la Ley 26/1999 , explica con claridad.

Por lo expuesto, ni puede entenderse vulnerado en art. 47 CE ni el art. 14 CE. El primero de los citados preceptos constitucionales, porque, insistimos, la finalidad esencial del proceso de enajenación que aquí se aborda no es la realización de una política general de vivienda, sino ajustarse a un nuevo modelo de Fuerzas Armadas y a un nuevo diseño de la movilidad geográfica de las mismas. Y el principio constitucional de igualdad, por la inidoneidad del término de comparación aportado por los recurrentes ya que ninguna relación de identidad o semejanza guardan con la norma aquí analizada -inserta, insistimos, en un proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y su movilidad geográfica- otras normas dictadas por las Administraciones respectivamente competentes para favorecer el acceso a la vivienda por los ciudadanos en general o por algunos funcionarios no pertenecientes a las Fuerzas Armadas. Los objetivos o finalidades diferentes que persiguen estas regulaciones normativas que los recurrentes comparan impiden que la diferencia de trato pueda calificarse de no objetiva o irrazonable desde la perspectiva del principio constitucional de igualdad.

QUINTO: Una vez sentado que el régimen jurídico aplicable a la enajenación de las viviendas militares ofrecidas a los recurrentes en compraventa es el establecido en la Ley 26/1999 , y su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 991/2000, de 2 de junio , y no el propio de la enajenación de las viviendas de protección oficial, el precio de venta sólo puede ser el establecido en el apartado 1.b) de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , en cuya virtud "El precio de venta ... se fijará de acuerdo con el valor real de mercado en el momento de su ofrecimiento, al que se aplicará la deducción que se señala a continuación. A estos efectos se considerará como valor real de mercado el que se fije por al menos dos entidades de tasación, inscritas en el registro correspondiente del Banco de España y seleccionadas mediante concurso público, todo ello en la forma y según el procedimiento que reglamentariamente se determine. A este importe se aplicará una deducción que, teniendo en cuenta los criterios que han venido rigiendo para la determinación de los cánones de uso y la ponderación del derecho de ocupación vitalicio que reconoce esta Ley a los usuarios, se valora de forma unitaria en el cincuenta por ciento, determinando así el precio final de venta. Este precio se abonará al contado".

El precio de venta no puede, por tanto, por disposición legal expresa, ser fijado de otra forma que tomando como base "el valor real de mercado en el momento de su ofrecimiento", con la deducción indicada, sin que pueda ser determinado con arreglo a otro régimen jurídico distinto del expuesto, como es el de las viviendas de protección oficial, no ya por la literalidad de la ley específicamente aplicable a la enajenación que aquí se analiza, Ley 26/1999 , que fija de esta forma, y no de otra, la determinación del citado precio de enajenación, sino por prohibirlo, además, de forma expresa, el apartado 1.i) de la citada Disposición Adicional Segunda , en cuya virtud, como antes dijimos, "las normas para la enajenación contenidas en este apartado serán de expresa aplicación en todo caso, excluyéndose, por tanto, cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares y demás inmuebles".

En cualquier caso, como se destaca por la Abogacía del Estado, "la adquisición de la vivienda será potestativa, manteniéndose el derecho del usuario a la ocupación permanente de la misma en régimen de arrendamiento especial, conforme se determina en el art. 6 de esta Ley" (apartado 1 .c, de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 ).

SEXTO: Se alega también en la demanda que el INVIFAS ha alterado la superficie contenida en las cédulas de calificación definitiva de las viviendas, sin seguir el procedimiento establecido en la legislación de viviendas de protección oficial para la modificación de tales cédulas de calificación definitivas, con la consiguiente incidencia en el precio de las viviendas, vinculado a su superficie (art. 25.3.b, del RD 991/2000 ).

Sin embargo, la enajenación de inmuebles que aquí se analiza no está sometida, según venimos insistiendo, a la legislación de las viviendas de protección oficial porque el propio legislador ha dispuesto la exclusión de la aplicación de dicho régimen jurídico de las viviendas de protección oficial a estas enajenaciones de viviendas militares, según expresamente determina la Disposición Adicional Segunda, apartado 1.i) de la Ley 26/1999 , ya transcrita en un anterior Fundamento. Por tanto, no puede pretenderse la invalidez de la superficie fijada por el INVIFAS en las ofertas de venta por no haberse respetado para su fijación las normas reguladoras de las viviendas de protección oficial respecto de la modificación de las cédulas de calificación definitiva, normas que no resultan de aplicación a estas enajenaciones.

SÉPTIMO: Nos corresponde ahora analizar las diversas alegaciones que en la demanda se contienen relativas al concreto condicionado de la oferta remitida a los recurrentes.

Pretende la parte actora que, desde el momento en que se acepta la oferta, deje la Administración de exigir a los recurrentes el pago del canon mensual por el uso de la vivienda.

Sin embargo, como con claridad se desprende del art. 25.4 del RD 991/2000 , dado que se trata, en este caso, de un procedimiento de enajenación mediante adjudicación directa de viviendas militares ocupadas a sus propios usuarios, el proceso de enajenación no concluye hasta que se dicta la correspondiente resolución de adjudicación de la vivienda, debiendo iniciarse, a continuación, los correspondientes trámites para el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, hasta tanto la resolución de adjudicación se dicta con el siguiente otorgamiento de la escritura pública, debe seguirse satisfaciendo el canon mensual de uso, pues el procedimiento de enajenación mediante adjudicación directa aún no ha concluido cuando se firma por el ocupante la aceptación de la oferta.

OCTAVO: Y por último, también considera la parte actora improcedente la cláusula que establece la renuncia del comprador al saneamiento por vicios ocultos. Y así, en la oferta consta que deberá renunciarse por el comprador al saneamiento por vicios ocultos en los términos del art. 1485 del Código Civil ya que el comprador es el ocupante de la vivienda y conoce su estado y conservación por ser su residencia habitual.

El citado art. 1485 del Código Civil establece lo siguiente:

"El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.

Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido".

Por tanto, mediante esta cláusula contenida en la oferta, el INVIFAS, al amparo del apartado segundo del art. 1485 del Código Civil , realiza una estipulación que excepciona el régimen general de protección del comprador frente a los vicios ocultos, limitando su responsabilidad como vendedor por tales vicios ocultos en los términos de dicho apartado segundo del precepto.

En este caso, en el que no existe norma específica sobre el saneamiento por vicios ocultos en la Ley 26/1999 , ni en su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 991/2000 , debemos acudir, conforme al régimen jurídico aplicable a esta oferta, a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , ya en vigor cuando se dicta la resolución impugnada, cuyo art. 111.1 establece que "Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración".

Así pues, la Administración, conforme al citado principio de libertad de pactos, puede concertar los que tuviere por conveniente, "siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ...", y en el caso analizado, la Administración, no sólo se encuentra sometida al Código Civil, sino también a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales para la Contratación) que incluye a las Administraciones Públicas en el régimen de protección de consumidores y usuarios frente a la utilización de cláusulas abusivas, régimen contenido en los arts. 10, 10 bis, y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 .

Dispone así, el art. 10.1 de la Ley 26/1984 , que "Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: ..."

Por su parte, el art. 10 bis, define las cláusulas abusivas como "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley . ...".

Y la Disposición Adicional Primera, apartado II, 9ª, de esta Ley , establece que "A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: ... II. 9ª) La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la obligación de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyen o limiten los derechos de éste a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conformen las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen insatisfactorias".

Pues bien, como hemos explicado, en el caso presente, la cláusula contenida en la oferta analizada con relación al saneamiento por vicios ocultos de las viviendas enajenadas, en la medida en que supone una estipulación en perjuicio del consumidor-comprador, pues disminuye el régimen general de protección del comprador por vicios ocultos de la cosa vendida establecido en el Código Civil (art. 1484 y ss), solo puede calificarse de abusiva y, por tanto, debe tenerse por no puesta en la oferta remitida a los recurrentes (art. 10.bis, apartado 2, de la Ley 26/1984 ), sin que ello afecte a la validez de la oferta en todos los demás extremos que en ella se abordan que deben ser confirmados.

Y a la conclusión alcanzada sobre la nulidad de la citada cláusula no puede obstar la circunstancia de que los recurrentes sean ya, desde hace tiempo, usuarios de las viviendas que se les ofrecen en venta ya que no consta a la Sala que sean peritos que, por razón de su profesión u oficio, debieran fácilmente conocer los vicios o defectos ocultos de las viviendas (art. 1484 del Código Civil ).

NOVENO: Dado que la única alegación que ha sido estimada a la parte actora es la relativa a la cláusula contenida en la oferta sobre el saneamiento por vicios ocultos, debemos establecer el alcance de nuestro pronunciamiento, a la vista del suplico de la demanda y de la resolución impugnada, dictada por el Director General Gerente del INVIFAS, con fecha 5-X-06, ya que: por una parte, el único apartado de la resolución impugnada que queda afectado por nuestra decisión anulatoria de la citada cláusula es, exclusivamente, el apartado "Quinto " de su parte dispositiva, en cuya virtud se resuelve "Autorizar las correspondientes ofertas de venta que se formularán de acuerdo con las Condiciones y Pliegos aprobados por esta Dirección General";

Así pues, la anulación del apartado Quinto de la parte dispositiva de la resolución impugnada debe serlo, exclusivamente, en lo relativo a la cláusula de saneamiento por vicios ocultos contenida en la ofertas remitidas a los recurrentes autorizada por dicho apartado Quinto, oferta remitida a la recurrente que conservan su plena validez en todo lo demás.

Y sin que la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo en el limitado aspecto mencionado -la anulación de esta cláusula de la oferta remitida a los recurrentes- pueda dar lugar a indemnización alguna porque la oferta, en el resto de su clausulado, conserva plena validez, afectando la cuestión atinente al saneamiento por vicios ocultos al futuro desenvolvimiento o efectos de los eventuales contratos de compraventa que se suscriban, si es que contuvieran la citada cláusula (cuestión para la que, por mor de la doctrina de los actos separables, no resultaría competente esta jurisdicción, sino la jurisdicción civil, art. 9.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), sin que se haya acreditado la existencia de perjuicio alguno para los recurrentes derivado de la mera existencia en la oferta recibida de la cláusula que aquí se anula.

DÉCIMO: De conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado y ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 117/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Don Joaquín , D. Roman , D. Luis Pablo , D. Benigno , D. Federico , D. Pascual , Dña Sagrario , Dña. Caridad , D. Obdulio , D. Jose Daniel , D. Anton , D. Erasmo , D. Justo , D. Segismundo , D. Pedro Antonio , D. Cipriano , D. Heraclio , D. Patricio y de la Asociación Nacional de Compradores y usuarios de viviendas del Mº de Defensa, contra la resolución dictada por el Director General Gerente del INVIFAS, de fecha 5-X-06, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada a Derecho, exclusivamente, en el apartado Quinto de su parte dispositiva, pronunciamiento anulatorio éste que afecta, exclusivamente, a la cláusula de saneamiento por vicios ocultos contenida en la oferta remitida a los recurrentes autorizada por dicho apartado Quinto, oferta ésta que conserva su plena validez en todo lo demás, siendo ajustados a Derecho los restantes pronunciamientos de dicha resolución.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.