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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 509/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4213/2021 de 05 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MARTINEZ QUINTANAR, ANTONIO
Nº de sentencia: 509/2021
Núm. Cendoj: 15030330022021100497
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:6432
Núm. Roj: STSJ GAL 6432:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00509/2021
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 5 de noviembre de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4213/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Ángel Jesús y DÑA. Apolonia, representados por el Procurador D. Carlos Vila Crespo y defendidos por el Letrado D. José Carlos Palmou Cibeira, contra la sentencia nº 111/2021, de fecha 04/05/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Pontevedra, en el procedimiento ordinario 103/2020.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
Antecedentes
Fundamentos
La parte apelante expone, dentro de la relación de antecedentes de hecho que resultan de la documental, que tras la resolución de
La obra fue reanudada y finalizada de acuerdo con el proyecto de obra licenciado, constando así en el certificado de final de obra que esta parte aportó, con escrito de fecha 23 de febrero de 2021, informe que fue emitido por el técnico director de la misma, de fecha 14 de mayo de 2015, Don Isidoro.
La última visita realizada por la Inspección Urbanística de la APLU a la edificación, accediendo al interior de la misma, fue de
a. La planta semisótano está dividida en 6 estancias. Hoy, tal y como figura en el proyecto licenciado, es totalmente diáfana, y así consta en las fotos aportadas con la demanda como documento 17 y en las fotos el acta Notarial aportada con nuestro escrito de fecha 23 de febrero de 2021.
b. La Planta baja está diáfana. Hoy, tal y como figura en el proyecto licenciado, preparada para la zona de administración.
La edificación existente a día de hoy nada tiene que ver con la edificación en construcción cuya demolición pretende la APLU, dado que se trata de una edificación finalizada de acuerdo con el proyecto para el cual el Ayuntamiento de A Estrada concedió licencia de legalización y de actividad, sin que la misma haya sido impugnada por aquel organismo.
El acta de inspección de fecha 18 de marzo de 2019, que aporta la APLU con su contestación a la demanda, en nada desvirtúa lo dicho, dado que se limita una inspección visual desde el exterior, siendo que las características de taller de maquinaria resultan del estado del interior al cual la Inspección hace 7 años que no accede, antes de las obras de finalización y adaptación a la licencia concedida estuvieran finalizadas. En dicho informe de 18 de marzo de 2019 no se hace un análisis comparativo del proyecto licenciado con lo realmente ejecutado, y por lo tanto no se acredita que la construcción existente a día de hoy difiera del proyecto licenciado, carga que le corresponde a la administración demandada.
El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:
1.- Porque la obra ha sido legalizada por licencia municipal.
2.- Porque al tratarse de obras que no necesitan de autorización autonómica (cuestión que no se ha discutido), la competencia para verificar si las obras se ajustan al título habilitante corresponden exclusivamente a la Administración que concedió la licencia, es decir, al Ayuntamiento de A Estrada.
3.- Porque la multa coercitiva se impone cuando ya existe Licencia Municipal, concretamente 3 años después, y ya ha decaído la competencia de la APLU en materia de protección de la legalidad urbanística en relación con este supuesto.
El incumplimiento de lo previsto en la licencia municipal no supone que la APLU mantenga su competencia, pues ya la perdió por el mero hecho de la concesión de licencia municipal. Para recuperar la competencia, la APLU previamente tendría que haber impugnado la licencia en tiempo y forma, cosa que no hizo.
La sentencia dice que
Cita la sentencia de esta Sala, de 1 de julio de 2020, recurso 4246/2019 , en la que solo se admite la posibilidad de la APLU de acudir al mecanismo del artículo 214.1º de la LOUGA existiendo licencia municipal, cuando sea preceptiva la previa autorización autonómica, lo cual no sucede en el presente caso.
Si las obras están amparadas por licencia municipal que, no solo no ha sido impugnada, sino que ni siquiera es cuestionada por la administración autonómica, es por lo que no cabe requerir a esta parte para que proceda a la demolición de las mismas sin previa anulación del indicado título habilitante, es decir, de la Licencia de Obra concedida por el Ayuntamiento de A Estrada, al menos por la APLU.
La resolución recurrida es NULA DE PLENO DERECHO por:
1. Tener un contenido imposible, pues ni se trata de una obra sin licencia ni de una obra no legalizable, de acuerdo con el artículo 62.1.c) de la Ley 30/1922, noy artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015.
2. Haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, que obligaba a que con carácter previo a la misma, se instase la nulidad de la licencia municipal concedida por el Ayuntamiento de A Estrada, tal y como disponen los artículos 212.2 de la Ley 9/2002, 118 del Decreto 28/1998 y 11 de la Resolución de 27 de marzo de 2014, de acuerdo con el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, hoy artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.
La sentencia manifiesta que
Frente a ello, valorando la prueba practicada (declaraciones de Doña Remedios, Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de A Estrada, Don Isidoro, técnico redactor del proyecto de legalización al que se concedieron las licencias de obra y de actividad, además de ser el director de la obra, Don Roman), la apelante argumenta, que:
-La obra ha sido finalizada en el tiempo marcado por la licencia concedida en el año 2012.
-La obra efectivamente ejecutada se corresponde con el proyecto licenciado, y se encuentra en el mismo estado que cuando se emitió el certificado de fin de obra por el señor Isidoro. Baste para ello comparar las fotografías obrantes en Autos, incluso las del informe de la APLU de 2019.
- La obra no puede ser destinada a uso residencial, pues carece de las características necesarias para ello en cuanto a instalaciones, acabados y distribución interior.
En cuanto a la
Ante la referencia que se hace en la Sentencia a que no se haya iniciado todavía la actividad a que está destinada la construcción, manifiesta que no se ha iniciado todavía debido al coste que ello tendría, con el fin de evitar más gastos para el supuesto de que no se estimasen los recursos en curso, teniendo en cuenta que ya hubo un procedimiento judicial previo en el año 2015, el cual consta en Autos, por lo que esta litigiosidad mantenida en el tiempo y la falta de resolución definitiva sobre si la licencia municipal ampara o no la construcción, supone que no se asumiera el riesgo económico de seguir invirtiendo sin la garantía de no perderlo todo.
La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación alegando, en relación al cuestionamiento por la apelante de la competencia de la APLU para reponer la legalidad, que nos hallamos en sede de ejecución del acto administrativo, y por tanto, no procede examinar cuestiones relativas a la resolución principal, como la competencia para reponer la legalidad, que se determinaron en el acto administrativo que ahora se pretende llevar a cumplido efecto y que ha sido confirmado por este Tribunal.
Constituye el título a ejecutar la resolución de la APLU de 17/02/2012 por la que se ordena la demolición de las obras ejecutadas y es un acto firme y ejecutivo, que fue confirmado por la sentencia núm. 130/2016 de 25/02/2016 del TSJG. No puede ahora discutirse si la APLU era o no competente para reponer la legalidad, al ser una cuestión que debía haberse planteado en su caso en el pleito contra la resolución principal que ha sido confirmada judicialmente.
Esta Administración es competente para la reposición de la legalidad -al ejecutarse obras destinadas a un fin prohibido en suelo rústico- y para llevar a efecto el acto dictado en el ejercicio de la referida potestad, lo que se pretende mediante la imposición de multas coercitivas, que son las resoluciones hoy recurridas.
En segundo lugar alega que no se ha acreditado la legalización de las obras por lo que procede continuar con la ejecución forzosa mediante la imposición de multas. No concurre error en la valoración de la prueba. La legalización que el recurrente refiere no ha tenido lugar, pues para ello no basta con obtener una licencia de legalización, sino que es preciso que las obras se modifiquen y se ajusten a la licencia obtenida lo que no se ha producido en este supuesto, pues las obras ejecutadas, como resulta de las comprobaciones realizadas por el servicio provincial y que se reflejan en las actas de inspección adjuntas a nuestro escrito de contestación, no se han adaptado a la licencia de legalización y de actividad otorgadas por el Concello.
Las visitas de inspección realizadas por la subinspección de la APLU al lugar de las obras el
-
En contra de lo afirmado por la actora, reitera que
La prueba articulada por la actora se destinaba a intentar demostrar que el proyecto licenciado para la implantación de un taller agrícola era conforme al ordenamiento urbanístico, y en esa línea insiste el recurso de apelación, pero ni la licencia ni el proyecto sobre el que ésta se concedió constituyen el objeto de esta litis. Esta Administración no ha manifestado su discrepancia con la licencia municipal otorgada para taller agrícola -uso permitido en suelo rústico-, que puede desplegar los efectos que le corresponden: que se ejecuten las obras realmente licenciadas y se implante de forma efectiva el uso de taller agrícola que sirva de auxilio a una explotación agrícola.
La cuestión estriba en que de la prueba presentada por esta Administración resulta que al tiempo de imposición de las multas coercitivas la realidad constatada por la subinspección era que las obras no se ajustaban a la licencia y que por tanto, al no darse cumplimiento a la reposición de la legalidad ni haberse legalizado las obras, procede continuar con la ejecución mediante la imposición de multas.
En tercer lugar alega que no es necesario impugnar la licencia municipal otorgada, ya que la Administración no ha manifestado su discrepancia con la licencia municipal otorgada para taller agrícola -uso permitido en suelo rústico-. Lo que no es de recibo es pretender que con base al simple otorgamiento de dicha licencia se ampare el mantenimiento de la construcción y el uso residencial -prohibido en suelo rústico- que fue objeto de la resolución de la APLU del año 2012, corroborada en sentencia firme, sin ejecutar previamente las obras de legalización y proceder a la efectiva mutación de la realidad física contraria al ordenamiento que fue objeto del acto administrativo que la Administración pretende llevar a efecto.
En relación al primer motivo de impugnación alegado en el recurso de apelación, hay que señalar que en el presente caso no se recurre la resolución que adopta las medidas de reposición de la legalidad, ya que la resolución del expediente tramitado con este objeto por la APLU es un acto firme que data del año 2012, siendo en ese acto firme donde se ordena la demolición. Lo que se recurre son meros actos de ejecución forzosa de dicha resolución, de imposición de una multa coercitiva, una vez constatado que no se ha llevado a efecto el cumplimiento de la orden firme de demolición, lo que justifica tanto la multa coercitiva como el requerimiento de cumplimiento de la anterior orden firme de demolición.
Pues bien, el art. 214 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) -hoy artículo 158 de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia-, no se puede considerar vulnerado por el acto recurrido, ya que dicho precepto regula la competencia '
Por la misma razón no se vulnera el art.3 del Decreto213/2007, de 31 de octubre , por el que se aprobaron los Estatutos de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, establece como funciones de la misma, entre otras, las siguientes:
No se vulnera este precepto porque el acto recurrido no supone la adopción de medidas cautelares, ni responde a la instrucción de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, sino que se trata de la ejecución forzosa de un acto anterior firme dictado por la propia APLU, para lo cual esta es competente, en calidad de autora del acto que constituye el título ejecutivo, conforme a los arts. 97 y siguientes de la Ley 39/2015, y teniendo en cuenta además que no hay ninguna circunstancia que determine la pérdida sobrevenida de competencia, debiendo destacarse que no ha variado la clasificación del suelo.
La ejecución forzosa es una manifestación de la potestad de autotutela ejecutiva, derivada de la prerrogativa que ostenta la Administración Pública para emitir declaraciones de voluntad dotadas de presunción de certeza y legalidad y que resultan inmediatamente ejecutivas. La autotutela declarativa o ejecutividad entraña la eficacia jurídica inmediata del acto, generando la obligación de cumplimiento inmediato, amparada en la presunción de legitimidad del acto; y la autotutela ejecutiva o ejecutoriedad faculta a la Administración que ha dictado ese acto ejecutivo para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el auxilio judicial, procediendo a su ejecución forzosa por los medios previstos en los arts. 97 y ss. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC)
El hecho de que se haya otorgado una licencia municipal de legalización a posteriori de la resolución no afecta a competencia de la APLU para ejecutar una resolución anterior, firme y ejecutiva, por la que se ordena la demolición. Cuestión distinta es que la licencia municipal se hubiera otorgado con anterioridad, en cuyo caso sí habría que valorar la posibilidad de que la misma amparase la obra ejecutada y su uso, pero este no es el caso, ya que cuando la APLU adoptó las medidas de reposición de la legalidad, lo hizo en relación con una edificación clandestina, no finalizada, sin licencia, y en función de la apreciación de su destino a un uso prohibido en suelo rústico, y la resolución en que ordenó esas medidas de reposición de la legalidad es firme, no siendo el objeto de este recurso, limitado a una medida de ejecución forzosa.
Debe recordarse que con ocasión de un acto dictado para la ejecución forzosa de uno anterior, definitivo y firme, no cabe cuestionar la validez de este acto anterior, que constituye el título ejecutivo para la ejecución forzosa. Y ese acto consideró la edificación como ilegalizable, en cuanto destinada a un uso residencial.
La licencia municipal otorgada el 16 de julio de 2012 a posteriori de la resolución que ordenó la reposición de la legalidad no priva a la APLU de su competencia para la ejecución forzosa de su acto previo, ni es por sí misma causa de inejecución del mismo, porque la misma no es un acto de mera legalización de una realidad física existente y de un uso implantado, sino que tiene un contenido mixto, de licencia de obra, autorizando la ejecución de determinada construcción, que ha de modificar la realidad preexistente, y de licencia de actividad, todo ello en el contexto de una legalización de una edificación que a la fecha del otorgamiento de la licencia no está finalizada.
Si se atiende al contenido de la licencia municipal de 16.07.2012, se observa que la Xunta de Goberno Local del Concello de A Estrada otorga una doble licencia:
1.- Licencia de actividad para la legalización de taller agrícola en construcción y edificación de parte de obra por hacer, conforme a un proyecto determinado, y establece expresamente que no comenzará a ejercerse la mencionada actividad en tanto no se otorgue la autorización municipal de comienzo o puesta en funcionamiento de la actividad, para lo que será indispensable que se levanta acta de comprobación municipal higiénico-sanitaria, que el interesado deberá solicitar al Concello, adjuntando para esto certificación visada del remate de la obra/instalación/construcción, autorización sectorial de la Consellería de Industria y certificación acreditativa de que el inmueble cumple la normativa vigente sobre contaminación acústica, que deberá ser emitida por empresa o entidad homologada.
2.- Licencia de obra/instalación/construcción para la legalización de taller agrícola en construcción y edificación de parte de obra por hacer., conforme a un proyecto determinado.
Finaliza estableciendo los condicionamientos para la licencia de apertura y fija plazo para el inicio (máximo 6 meses) y terminación de las obras (máximo 3 años).
Visto este contenido de la licencia municipal no puede aceptarse la alegación de la parte apelante según la cual 'la obra ha sido legalizada por licencia municipal'. No se trata de una mera licencia de legalización de una realidad constructiva preexistente y de un uso implantado, sino de una licencia de obra para terminar la construcción y una licencia de actividad para implantar un determinado uso de taller agrícola, con unos condicionamientos a la obra a realizar tras la licencia. Cuando se otorga la licencia, por tanto, ni está finalizada la construcción ni está implantada la actividad de taller agrícola. Por ello, es claro que su mero otorgamiento no surte el efecto pretendido por la parte apelante de automática legalización de lo construido que prive a la APLU de su competencia para ejecutar la orden firme de demolición.
Esa legalización podría devenir de actuaciones posteriores a esa licencia municipal, si efectivamente la parte hubiera llevado a cabo las actuaciones autorizadas, en orden a la obra que restaba por ejecutar y en orden a la implantación del uso, cumpliendo los condicionantes establecidos en dicha licencia, entre los que se encuentran el otorgamiento la autorización municipal de comienzo o puesta en funcionamiento de la actividad, para lo que será indispensable que se levante acta de comprobación municipal higiénico-sanitaria, que el interesado deberá solicitar al Concello, adjuntando para esto certificación visada del remate de la obra/instalación/construcción, autorización sectorial de la Consellería de Industria y certificación acreditativa de que el inmueble cumple la normativa vigente sobre contaminación acústica, que deberá ser emitida por empresa o entidad homologada.
No basta con que el interesado valore unilateralmente que ha ejecutado el proyecto de obras presentado, sino que expresamente la licencia municipal establecía como condición de la legalización una actuación ulterior de control municipal del ajuste de lo ejecutado a los términos de lo autorizado, previa la aportación de determinada documentación, tras la cual se habría de otorgar un nuevo título habilitante, en este caso del inicio de la actividad. Solo en el caso de que el interesado hubiera cumplido esos condicionantes, terminando la obra, sometiéndose al control municipal, obteniendo la licencia de puesta en funcionamiento y acreditando de manera efectiva un uso permitido en suelo rústico -taller agrícola- coincidente con el autorizado por la licencia municipal, solo en ese caso podría decirse que la obra había sido legalizada, y solo en ese caso podría suscitarse, no tanto una pérdida de la competencia de la APLU para la ejecución forzosa, sino una modificación sobrevenida del supuesto de hecho sobre el que tenía que proyectarse esa ejecución forzosa, que hubiera determinado una pérdida sobrevenida de las condiciones materiales determinantes de la ejecutividad del acto, por desaparición del uso prohibido residencial que legitimó las medidas de reposición de la legalidad acordadas por la APLU el 07.02.2012; y porque en ese caso sí podría decirse que la construcción estaría amparada en una licencia municipal y destinada a un uso permitido en suelo rústico, por lo que habría desaparecido, o más bien se habría transformado, física y jurídicamente el objeto material sobre el que se proyectaba la orden de demolición, desapareciendo las razones determinantes de la apreciación en su momento de su carácter ilegalizable. Pero forma parte de la competencia de la Administración autonómica que ha dictado la orden de demolición valorar si concurre una causa de inejecución de la misma, por haberse procedido a la legalización de la edificación, en este caso por actos dictados por otra Administración.
Por lo expuesto debemos ratificar la apreciación por la sentencia apelada de que
La sentencia de esta Sala de 25.02.2016, dictada en el recurso de apelación 4026/2016 , en relación a la obra litigiosa, revocó la sentencia de instancia que había anulado la resolución de la APLU que adoptó las medidas de reposición de la legalidad de 17.02.2012 -confirmada en fecha 18 de noviembre de 2014, al desestimarse el recurso de reposición interpuesto contra aquella-, confirmando la validez de la orden de demolición adoptada en la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, validez no afectada por la licencia municipal legalizatoria, cuya virtualidad se limitaría a la fase de ejecución de la resolución que ordenaba la demolición.
Por tanto, el otorgamiento de dicha licencia municipal constituye un hecho jurídico que debe valorar la Administración competente para la ejecución de la resolución del expediente de reposición de la legalidad, que era y sigue siendo la APLU, como administración autora del acto que constituye el título ejecutivo, tratándose de obras situadas en suelo rústico, respecto a las cuales se apreció la existencia de un destino a un uso residencial prohibido. Es la APLU la competente para determinar, en fase de ejecución de su propia resolución, si se ha alterado desde el punto de vista material y jurídico la realidad constructiva sobre la que se proyectaba la orden de demolición, y esa alteración no se produce, en este caso, por el mero otorgamiento de la licencia municipal de obra y actividad conducente a la legalización, porque tal acto se limita a autorizar el desarrollo de actuaciones ulteriores dirigidas a conseguir en el futuro la legalización, y no meramente a declarar ya legalizada la realidad preexistente, y por ello esa legalización, para ser efectiva, y determinar una verdadera causa de inejecución de la orden de demolición de la APLU, hubiera requerido actuaciones ulteriores, por el interesado y la Administración municipal, que hubieran culminado el proceso conducente a esa legalización, acreditando la sustitución del inicial destino residencial -apreciado por la resolución firme del expediente de reposición de la legalidad urbanística, que constituye el título ejecutivo- por un efectivo uso de taller agrícola permitido en suelo rústico y autorizado por la licencia municipal.
Consta en las actuaciones que el uso para el que se otorgó licencia municipal es un uso permisible en suelo rústico mediante licencia municipal, no sujeto a autorización autonómica, y no es controvertido que esa licencia municipal, conocida por la APLU, no fue recurrida por esta. En relación con ello, afirma la apelante que al tratarse de obras que no necesitan de autorización autonómica, la competencia para verificar si las obras se ajustan al título habilitante corresponde a la Administración que otorgó la licencia. Pero aunque se acoja ese argumento, y no es discutible la competencia municipal para verificar que las obras se ajustan a las condiciones de la licencia de 16.07.2012 por ella otorgada, lo cierto es que de ese alegato no se deriva la nulidad de la medida de ejecución forzosa adoptada por la APLU, porque de hecho no han existido los actos municipales de verificación de la terminación completa de la obra con arreglo al proyecto autorizado por la licencia municipal de 16-7-2012, ni se ha realizado el control municipal previo al otorgamiento de la licencia de autorización de puesta en funcionamiento del taller agrícola, ni se ha otorgado esa última licencia.
Por tanto, a la Administración municipal competente para verificar el ajuste de la obra y del uso al proyecto autorizado no se le han proporcionado los elementos acreditativos de ese completo ajuste y del cumplimiento total de las condiciones para implantar el uso de taller agrícola autorizado, y no ha habido pronunciamiento de la Administración municipal declarando ese ajuste, el cumplimiento de las condiciones de la licencia de obra y actividad ni autorizando el funcionamiento de la actividad, y por ello no puede decirse que haya causa de inejecución de la orden de demolición, por cuanto no puede considerarse verdaderamente legalizada la actividad a falta de esos actos posteriores a la licencia de obra y actividad que representen el cumplimiento de las condiciones impuestas para culminar esa legalización.
Por ello, no se puede acoger el alegato de la apelante cuando manifiesta que '
Por tanto, en la medida en que se trata de ejecutar un acto firme que ordena la demolición de una construcción, no es a la APLU -como presupuesto para la medida de ejecución forzosa de la orden de demolición- a quien le corresponde la prueba del desajuste de lo edificado con la licencia municipal otorgada después de la orden de demolición, sino que es al interesado a quien le corresponde la prueba de los hechos determinantes de la inejecutabilidad de dicha orden, esto es, la prueba de la transformación física y jurídica de la realidad constructiva sobre la que se proyecta esa orden de demolición, aportando no solo la licencia municipal que autorizaba las actuaciones conducentes a la legalización, permitiendo realizar obras ulteriores e implantación futura de un nuevo uso permitido en suelo rústico, sino probando el cumplimiento de esas condiciones impuestas por el acto municipal, indispensables para apreciar que la construcción se ha legalizado, mediante la aportación de los títulos habilitantes municipales acreditativos del cumplimiento de esas condiciones y de la culminación de las actuaciones conducentes a la legalización efectiva.
Dicho en otros términos, una vez dictada orden firme de demolición, es a quien alega la existencia de causa que se opone a la ejecución de la misma, por la legalización mediante actos municipales, a quien le corresponde la carga de acreditar esa legalización efectiva, para la cual no es suficiente el otorgamiento de la licencia que autoriza la realización de obras ulteriores para conseguir esa legalización, sino que es preciso que se acredite el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Administración municipal para conseguir esa legalización, y esa prueba no se ha aportado: ni consta la licencia autorizando la puesta en funcionamiento de la actividad, ni siquiera que existan en la edificación los elementos necesarios para un destino efectivo y real al uso permisible en suelo rústico y autorizado; y hay que señalar que solo la implantación efectiva de ese uso, mediante la licencia de puesta en funcionamiento, acreditativa del completo cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de legalización, permitiría en este caso concluir transformada física y jurídicamente la realidad sobre la que se proyectaba la orden de demolición.
La recurrente reconoce que no ha implantado ese uso autorizado por la licencia municipal, aludiendo a la intención de evitar costes para el caso de que no se estimen sus recursos, y lo cierto es que, como señala la sentencia apelada, '
En el caso de que la Administración municipal ya hubiese dictado resolución declarando el ajuste de la edificación a lo autorizado en la licencia de 16.07.2012 y autorizando la puesta en funcionamiento de la actividad, ciertamente sería discutible la competencia de la APLU para entrar a valorar la cuestión del ajuste de la edificación a lo autorizado por la previa licencia municipal de 2012, y en ese caso la cuestión del ajuste de lo ejecutado a lo autorizado por licencia municipal, en cuanto ya valorado por esta última Administración, sólo podría discutirse por la APLU impugnando los actos municipales que hubieran declarado ese ajuste y autorizando la puesta en funcionamiento de la actividad de taller agrícola. Pero como este no ha sido el caso, y esos actos municipales no se han dictado, no puede considerarse que la APLU haya perdido la competencia para ordenar la ejecución forzosa de la orden de demolición, formando parte del ámbito de esa competencia valorar si concurre o no causa para declarar la inejecutabilidad de dicha orden por existir una legalización efectiva de la edificación.
La parte apelante sostiene que la sentencia vulnera el artículo 212.2º y concordantes de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, el artículo 118 del Decreto 28/1999, de Disciplina Urbanística, y el artículo 11 de la Resolución de 27 de marzo de 2014, por la que se establece el Plan de Inspección Urbanística para el año 2014; vulneración que la parte apelante sostiene por considerar que si APLU no impugnó la licencia municipal, el acto que requiere la demolición tiene un contenido imposible, pues no se trata de una obra sin licencia ni una obra ilegalizable, incurriendo además en causa de nulidad por haberse dictado esa orden prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, que obligaba según la recurrente a la APLU a instar la nulidad de esa licencia.
No se puede considerar que la impugnación de la licencia municipal fuese presupuesto necesario para la validez del acto de ejecución forzosa dictado por la APLU, por las siguientes razones:
1ª. El acto recurrido en la instancia no es la orden de demolición, sino un acto posterior que se limita a ejecutar de forma forzosa una orden firme anterior, la cual, cuando se dictó, se proyectó sobre una edificación en suelo rústico que, en el momento en que se resolvió el expediente de reposición de la legalidad, carecía de licencia municipal -y de cualquier título habilitante-.
2ª. La APLU no discrepa del contenido de la licencia de 16.07.2012, ni la considera incursa en causa de nulidad o anulabilidad, razón por la cual no se le puede reprochar que no la haya impugnado. Lo que sucede es que considera que, a pesar de dicha licencia, la obra como tal no puede considerarse legalizada, '
Por tanto, la orden de ejecución forzosa de la previa orden firme de demolición no pretende dejar sin efecto la licencia de obras y actividad otorgada por el Concello de A Estrada, ni está en contradicción con su contenido.
La controversia no estriba en la validez de esa licencia municipal otorgada el 16.07.2012 -en cuyo caso sí hubiera sido necesaria la impugnación de esa licencia-, ni tampoco gira alrededor del carácter permisible por licencia municipal, en suelo rústico, del uso de taller agrícola -que la APLU no discute- sino que la controversia gira alrededor de la virtualidad de ese acto municipal, dictado el 16.07.2012, a la hora de considerar ya legalizada la edificación, por su solo dictado. Debe tenerse en cuenta que dicha resolución municipal, como ya hemos expuesto, no es de mera legalización de una realidad existente, sin necesidad de obras y actuaciones ulteriores, -en cuyo caso la APLU sí habría tenido la carga de impugnar la licencia si pretendía sostener que la edificación, en su estado actual, no puede considerarse legalizada- sino que la licencia lo que hace es autorizar actuaciones a desarrollar en un determinado plazo, que van desde la realización de obras al desarrollo de otros trámites e imposición de condiciones a cumplir en el futuro, dirigidas a legalizar la edificación, una vez se desarrollen y cumplan, ya que la licencia se concede en relación con una edificación ejecutada solo parcialmente en el momento de otorgarse, por lo que la legalización requerirá de la realización posterior de actuaciones materiales -las obras cuya ejecución se autoriza- y de trámites futuros, incluso con otros organismos sectoriales, en orden a cumplir las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad autorizada, y solo tras la ejecución de esas obras y cumplimiento de esas condiciones se habrán cumplido las condiciones para alcanzar el efecto pretendido de la legalización.
No se discute la competencia de la Administración municipal para verificar el cumplimiento de esas condiciones de la licencia de obra y actividad por ella otorgada, a las que se subordina la efectiva legalización, pero sí es importante destacar que no se ha aportado la justificación documental de que la Administración municipal haya resuelto efectivamente la declaración del ajuste de las obras ejecutadas al proyecto autorizado y el completo cumplimiento de las condiciones para el desarrollo de la actividad autorizada -ni es esto lo que se alega-, no constando que se haya dictado resolución municipal ni autorizando la primera ocupación ni el comienzo de la actividad o puesta en funcionamiento de la misma.
Por ello, en este caso no es motivo de nulidad de la resolución de la APLU la falta de impugnación de la licencia municipal: la resolución recurrida ni es la resolución que ordena la reposición de la legalidad -esta última es un acto firme anterior-, ni cuando se dictó la orden de demolición existía ninguna licencia, ni tampoco el otorgamiento posterior de esta licencia municipal legaliza automáticamente desde su dictado la obra ejecutada, limitándose a autorizar el desarrollo de actuaciones materiales -obra- y jurídicas en un determinado plazo, fijando las condiciones para poder considerar legalizada la construcción, en cuanto destinada a un uso autorizable por licencia municipal, condiciones cuyo cumplimiento corresponderá verificar a la Administración municipal, en el correspondiente procedimiento, lo cual no consta que haya todavía realizado.
Esta conclusión no entra en contradicción con lo declarado por esta Sala en la sentencia dictada en fecha 02/11/2020, nº 577/2020, en el recurso de apelación 4163/2019 , que se pronunciaba en estos términos:
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Atendiendo a las particularidades del presente caso, tanto en cuanto a la fecha en que se otorga la licencia municipal -posterior a la orden de demolición-, como en cuanto al acto recurrido -que no es la orden de demolición, sino una multa coercitiva acompañada de requerimiento de cumplimiento de la orden firme de demolición- como en lo relativo a la ausencia de acto municipal que declare el ajuste de la obra y actividad a lo autorizado en la licencia municipal de 16.07.2016 y autorice su puesta en funcionamiento, no es motivo de nulidad del acto de la APLU la ausencia de impugnación de la licencia municipal otorgada, impugnación no necesaria porque la APLU no considera dicha licencia de obra y actividad incursa en ningún motivo de nulidad, y el juicio de incompatibilidad de la obra con el ordenamiento urbanístico no se realiza por el acto recurrido -que no es el que ordena las medidas de reposición de la legalidad, limitándose a una ejecución forzosa de un acto anterior-, sino por un acto previo, dictado cuando no había licencia, por lo que es evidente que el motivo de incompatibilidad urbanística no lo atribuye la APLU al otorgamiento de la licencia.
Por las razones expuestas, la conclusión de que la ausencia de impugnación de la licencia municipal de 16.07.2012 no es motivo de nulidad del acto recurrido tampoco entra en contradicción con la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28/06/2021, Nº de Recurso: 1625/2020, ECLI:ES:TS:2021:2857
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En este caso la APLU no sustrae a la Administración municipal ninguna competencia, ni ejercita ninguna competencia local. Antes al contrario, lo que se constata precisamente es que esa Administración local no ha declarado el completo ajuste de la obra y actividad a las condiciones de la licencia de obra y actividad otorgada, ni ha otorgado la licencia que autoriza la puesta en funcionamiento de esa actividad. En el caso de que lo hubiera hecho, sería indiscutible que habría culminado el proceso legalizador abierto por la resolución municipal que autorizó determinadas obras y fijó condiciones a cumplir para poder legalizar la edificación como taller agrícola, y en ese caso, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, tanto de esta Sala como la más reciente del Tribunal Supremo, si la APLU pretendiese discrepar sobre la legalización efectiva de la construcción, por considerar que no se ajustaba a los términos de la licencia, sí tendría la carga de impugnar esa resolución municipal. Pero este no ha sido el caso: cuando se dictó la orden de demolición -acto firme, no recurrido- no existía licencia municipal de obra y actividad, y cuando se dicta el acto de ejecución forzosa aquí recurrido no existe acto municipal que haya declarado legalizada la edificación, por cumplimiento de las condiciones impuestas en la resolución de otorgamiento de licencia de obra y actividad de 16.07.2012.
Tampoco hay ninguna contradicción entre los razonamientos expuestos y lo declarado en la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2020, recurso 4246/2020
Lo que se concluyó en aquel caso era la competencia de la APLU para ordenar la demolición de una edificación destinada a uso prohibido en suelo rústico, y que además se había ejecutado sin licencia, lo cual no se discute en este caso, en el que lo recurrido no es la orden de demolición dictada por la APLU mediante acto firme que data del año 2012 y que no se revisa en esta litis.
Por tanto, no hay vicio de nulidad de pleno derecho en la actuación administrativa recurrida por el hecho de no haberse impugnado la licencia, sin que dicha actuación se base en ninguna apreciación contradictoria con los términos de la licencia de obra y actividad previamente otorgada ni en la atribución a la misma de ningún motivo de invalidez.
No se aprecia que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, porque no pone en duda la vigencia de la licencia de obra y actividad: una cosa es que tales actos autorizatorios estén vigentes, y otra cosa es que se hayan llevado a cabo las obras autorizadas y cumplidos todos los trámites y condiciones necesarios para la puesta en marcha de la actividad; y es precisamente en el plano del cumplimiento, o mejor dicho, de la ausencia de completo cumplimiento de esas condiciones, donde la sentencia despliega su razonamiento.
La prueba practicada, en los términos en que es invocada por la parte apelante, se refiere al carácter legalizable del uso de taller agrícola, lo que no es objeto de discusión, pero en ningún momento acredita la efectiva implantación de este uso. Se alude a una terminación de las obras autorizadas por la licencia municipal, pero no es al órgano judicial ni a la APLU a quien corresponde valorar este extremo, sino a la Administración municipal, competente para su fiscalización, según la propia apelante reconoce a lo largo de su escrito de recurso de apelación. De ahí que las referencias realizadas al resultado de la prueba testifical y testifical-pericial en relación con ese extremo, o con la imposibilidad de destinar la obra a uso residencial, carezcan de la virtualidad revocatoria de la sentencia pretendida por la recurrente, ya que si la competencia para fiscalizar el cumplimiento de las condiciones de la licencia de obra y actividad corresponde a la Administración municipal, y no aporta ningún pronunciamiento de esta en este sentido, no se puede pretender que sea el órgano judicial el que, valorando la prueba practicada, se adelante al ejercicio de esa competencia municipal, y subrogándose en esa función fiscalizadora del cumplimiento de las condiciones de la licencia de obra y actividad, llegue a conclusiones ciertas sobre el ajuste de la obra a dichas licencias.
En todo caso, de las propias alegaciones de la recurrente en función el resultado de la prueba practicada no se desprende más que un ajuste parcial, ya que ni se alega que la actividad esté en funcionamiento ni en condiciones materiales para comenzar, y mucho menos en condiciones jurídicas, ya que no se alega la obtención de la autorización de puesta en funcionamiento, ni actos previos a la misma, fijados como condición en la licencia a cumplir para conseguir la legalización: acta de comprobación municipal higiénico-sanitaria, que el interesado deberá solicitar al Concello, adjuntando para esto certificación visada del remate de la obra/instalación/construcción, autorización sectorial de la Consellería de Industria y certificación acreditativa de que el inmueble cumple la normativa vigente sobre contaminación acústica, que deberá ser emitida por empresa o entidad homologada.
No constan cumplidas esas condiciones, la prueba practicada no pone de manifiesto el otorgamiento de la autorización sectorial de la consellería de Industria ni la certificación de que el inmueble cumple esa normativa sobre contaminación acústica, y por ello las consideraciones de los técnicos deponentes sobre la terminación de la obra según el proyecto no se revelan como decisivas en orden a considerar legalizada la edificación.
No es al órgano judicial que revisa la multa coercitiva impuesta por la APLU a quien corresponde valorar la virtualidad del certificado final de obra, sino a la Administración municipal, a quien se le debe presentar dicho certificado, en unión de esa autorización sectorial de la Consellería de Industria y demás documentación para que valore la procedencia de autorizar la puesta en marcha de la actividad. A falta de esas actuaciones ante la Administración municipal y la valoración de sus técnicos en el correspondiente procedimiento administrativo, cualquier pronunciamiento judicial sobre la efectiva legalización de la edificación por el cumplimiento completo de las condiciones fijadas en la licencia municipal de obra y actividad se revela prematuro, y no cabe decir que, a la fecha en que se dicta el acto ejecutivo de la APLU objeto de recurso en la instancia, se hubiera culminado de forma efectiva la legalización de la edificación para uno de los usos permisibles en suelo rústico y autorizado por la licencia municipal. Y solo en ese momento en que se culmine la legalización cabrá decir que concurre causa de inejecutabilidad de la orden firme de demolición, y por tanto, solo a partir ese momento cualquier actuación ejecutiva de la APLU estará incursa en causa de nulidad, lo cual todavía no es el caso: ni la edificación se destina de forma efectiva a taller agrícola, ni cuenta con autorización sectorial para ello, ni se ha desvirtuado que incluso carece de las condiciones materiales necesarias para el comienzo efectivo de esa actividad (no solo de las jurídicas). En este sentido, el juzgador de instancia razona, vista la prueba practicada, y en particular la evidencia fotográfica, que:
Frente a ello, la parte apelante argumenta que la tipología exterior de la edificación se corresponde con el proyecto autorizado, que la consideró válida para un taller de maquinaria agrícola, y en cuanto a las cajas y estanterías, aduce que se trata de recambios mecánicos, que se usan en talleres mecánicos. Pero lo cierto es que, con independencia de la admisibilidad de esa tipología edificatoria, y de la naturaleza del contenido y destino de cajas y estanterías, la realidad incontrovertible de la edificación es que ni se ha implantado el uso de taller agrícola, ni se acredita el cumplimiento de las previas condiciones materiales y jurídicas necesarias para la implantación de este uso autorizado, ni tampoco se ha obtenido la autorización sectorial ni la municipal para el comienzo de esa actividad, ni hay pronunciamiento municipal sobre el ajuste de las obras realizadas al proyecto y cumplimiento de las demás condiciones impuestas por las licencias, en ausencia del cual no se puede pretender que sea el juzgador de instancia el que entre a valorar directamente el grado cumplimiento de las condiciones fijadas en ese acto municipal para alcanzar la efectiva legalización, en el marco de un recurso contra una multa coercitiva impuesta por la APLU.
En el marco de este tipo de recursos, lo que se debe valorar es el mantenimiento de las condiciones para la ejecutividad del mandato administrativo que se trata de llevar a término y si se ha cumplido o no, y si la realidad física y jurídica que lo sustenta y sobre la que se proyecta se mantiene o si, por el contrario, se ha alterado, determinando el decaimiento o extinción sobrevenida de la obligación que gravitaba sobre el destinatario del mandato, y por consiguiente, la inejecutabilidad de dicha orden, en este caso de demolición.
Ni consta el cumplimiento de esas condiciones de la licencia municipal de obra y actividad, ni ese juicio sobre ese grado de cumplimiento de las licencias de obra y actividad tiene su sede propia en un recurso contencioso-administrativo contra una resolución dictada por otra Administración limitada a conminar la ejecución de una previa orden firme de demolición, conminación que es conforme a derecho en la medida en que no concurre causa de inejecución, o que prive a la orden de demolición de su ejecutividad por desaparición de las condiciones físicas y jurídicas que determinaron su dictado, en cuanto la edificación no se puede considerar todavía legalizada, a falta de las actuaciones que hemos expresado, y que cita el juzgador de instancia en su sentencia, actuaciones cuyo desarrollo representará el verdadero y completo cumplimiento de las condiciones fijadas para tal efecto por la Administración municipal.
En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmando la sentencia recurrida.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús y DÑA. Apolonia, contra la sentencia nº 111/2021, de fecha 04/05/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Pontevedra, en el procedimiento ordinario 103/2020 CONFIRMANDO la sentencia recurrida.
2º. Con imposición a la apelante de las costas procesales, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.