Sentencia Administrativo Nº 51/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2010 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 163/10

SENTENCIA NUMERO 51/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON LUIS VILLARES NAVEIRA

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia 299/2009, de 19 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso 168/2008 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de diciembre de 2007 que aprobó definitivamente la delimitación de reserva municipal de suelo a favor del patrimonio municipal del suelo, de los terrenos de Eskuzaitzeta (Zubieta), delimitados en el documento" Reserva Municipal de Suelo para su adquisición con destino a Patrimonio Público en la zona Eskuzaitzeta, Zubieta, Donosita-San Sebastián">, redactado por DIRECCION000 , C.B. en diciembre de 2007.

Son parte:

- APELANTE: CONSTRUCTORA ALDABEA S.L., representada por la Procuradora doña. MARÍA TERESA BAJO AUZ y dirigida por la Letrada don HÉCTOR M. NAGORE SORABILLA.

- APELADOS:

. AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D. IÑIGO BARANDIARÁN.

· DON Cipriano , D. Franco , D. Leoncio , D. Roque , D. Luis Carlos , D. Anibal , D. Edemiro , Dª. Delfina , Dª Luisa , Dª. Sonsoles , D. Justino , Dª. Blanca , Dª. Graciela , Dª. Rebeca , Dª. Almudena , Dª. Eulalia , Dª. Noemi , Dª. Antonieta , D. Jesús Luis Y D. Baltasar representados y dirigidos por el letrado DON RAMIRO ALVÁREZ FERNÁNDEZ.

. DON Federico , representado y dirigido por el Letrado Don JAIME ECHEVERRIA ROMERO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Constructora Aldabea S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el presente recurso, revocando la sentencia impugnada y dictando en su lugar otra por la que estime el recurso interpuesto contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donosita-San Sebastián de 27 de diciembre de 2007 por el que se aprueba definitivamente la declaración de reserva municipal a favor del Patrimonio Municipal de Suelo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en Eskuzaitzeta, declarando su nulidad o anulabilidad, con imposición de costas a la administración demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en fecha 25 de enero de 2010 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación en su integridad.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24 de enero de 2012, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

La mercantil Constructora Aldabea S.L. recurre en apelación la sentencia 299/2009, de 19 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso 168/2008 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de diciembre de 2007 que aprobó definitivamente la delimitación de reserva municipal de suelo a favor del patrimonio municipal del suelo, de los terrenos de Eskuzaitzeta (Zubieta), delimitados en el documento" Reserva Municipal de Suelo para su adquisición con destino a Patrimonio Público en la zona Eskuzaitzeta, Zubieta, Donosita-San Sebastián">, redactado por DIRECCION000 , C.B. en diciembre de 2007.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Identifica el acto administrativo recurrido, recoge el planteamiento de demanda y partes demandadas, para retomar el contenido y justificación del acto recurrido, en el ámbito de la normativa recogida en la Ley 2/2006, de 30 de junio, del suelo y urbanismo del País Vasco, con remisión a sus arts. 119 , 120 y 122 , para considerar justificada o motivada la reserva municipal del suelo, con remisión a los informes que constaban en las actuaciones, rechazando los distintos argumentos de la demanda, tanto en relación a la necesidad de que fueran en el ámbito del Plan General donde se concretaran los espacios susceptibles de reserva de patrimonio municipal del suelo, como en relación con el destino de infraestructuras supramunicipales, así en relación con la ubicación del Centro Penitenciario de Martutene.

También efectúa consideraciones desde la perspectiva presupuestaria, para señalar que en el expediente constaría tanto la justificación o finalidad inmediata en relación con la propia incorporación de terrenos reservados al patrimonio actual del suelo, como la mediata, en relación con la finalidad y destino, en concreto la previsión del traslado de la Cárcel de Martutene, por lo que se concluyó que estaba proyectada la naturaleza de equipamiento del uso previsto como el carácter público de interés social del equipamiento, considerando relevante la decisión municipal de colaborar con otras administraciones públicas, estimando que no era necesaria la previsión presupuestaria para la declaración de reserva, con remisión al plazo de ocho años del art. 119 de la Ley 2/2006 .

Con todo ello, ratificó la desestimación del recurso.

TERCERO.- El recurso de apelación de Constructora Aldabea S.L.

Interesa de la Sala que se dicte sentencia estimatoria para revocar la apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo, para declarar nulo o anulable el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de diciembre de 2007 que aprobó definitivamente la declaración de reserva municipal a favor del patrimonio municipal del suelo del Ayuntamiento en Eskuzaitzeta.

Como se está fundamentalmente ante un debate de naturaleza jurídica, la apelante precisa que insiste en los argumentos que se trasladaron en primera instancia, por considerar que la sentencia apelada ha dado una respuesta equivocada.

Tras ello pasa a hacer consideraciones sobre la potestad de delimitar reservas del suelo en el ámbito de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, para concretar los puntos en los que, desde el punto de vista de la apelante, infringirían el ordenamiento jurídico tanto el acuerdo municipal como la sentencia apelada y que son:

(i) Ilegalidad por fraude de ley y desviación procesal de la declaración de reserva;

(ii) Falta de justificación de la reserva y de sus fines;

(iii) Falta de encuadre de la reserva en los fines previstos para el patrimonio municipal del suelo.

1.- En relación con la idea de fraude de ley, precisa que la legislación urbanística vasca ha fijado dos procedimientos para la delimitación de reservas; uno general, que persigue la delimitación de reservas a través del Plan General y otro excepcional, a través de acuerdo municipal, vía excepcional que va a exigir la tramitación de un expediente administrativo y la aprobación definitiva va a llevar implícita la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios, terrenos que una vez expropiado deben incorporarse al proceso urbanizador en la siguiente revisión del planeamiento general.

Insiste en que, en este caso, el Ayuntamiento acudió a la vía excepcional de la delimitación de reservas y expropió los terrenos, cuando desde el principio de la tramitación del expediente se encontraba en redacción el Plan General, precisando que, primeramente, en fase de avance y cuando se aprobó la delimitación de reservas, aprobado inicial y posteriormente provisionalmente el Plan General, por lo que, se dice, el Ayuntamiento cuando delimita y aprueba por el procedimiento excepcional la reserva de terrenos se encontraba ya redactado el Plan General y la ordenación prevista, por lo que se ratifica que el fraude de ley sería evidente, dado que se expropian terrenos como no urbanizables, sabiendo que inmediatamente y sin solución de continuidad los incorporaba al proceso urbanizador y los clasificaba como urbanizables delimitados en el Plan General.

Por ello, se dice que el Ayuntamiento, como ya estaba trabajando en la revisión del Plan General, en estricto cumplimiento de la legalidad tenía que, o bien haber delimitado en el Plan General las reservas para constitución del patrimonio municipal, o bien delimitar sectores o unidades de ejecución fijando para ellas como sistema el de expropiación, bien conteniendo ya el planeamiento de la ordenación detallada o remitiéndose al planeamiento de desarrollo, en cuyo caso no podía expropiar hasta que se aprobara ese planeamiento necesario.

La apelante insiste que, en este caso, el fraude de ley estriba en que estando en elaboración la revisión del Plan General, en lugar de asumir tal circunstancia y delimitar en el marco de la revisión las reservas o, simplemente, delimitar sectores o unidades de ejecución de suelo urbanizable, ordenado o no, previendo el sistema de expropiación, lo que exige una justificación objetiva y razonable de la utilidad pública o interés social que justifique la ejecución de los sectores o unidades por el sistema de expropiación, se dice, que en lugar de ello el Ayuntamiento en fraude de ley delimita las reservas al margen de la revisión del planeamiento que ya se estaba elaborando, los expropia y los incorpora al proceso urbanizador a través de la propia revisión del planeamiento general.

Para la apelante con el sistema utilizado se ha vulnerado la naturaleza misma de las reservas, y se consigue liberar al Ayuntamiento de justificar para los nuevos sectores de suelo urbanizable en los que se han convertido las reservas al incorporarlas al Plan, la justificación del sistema de expropiación, cuestión que, se dice, no es nada baladí, precisando que éste es el fraude de ley e, incluso, la desviación de poder, por utilizar potestad de delimitación de reservas para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico.

Se insiste que se ha obtenido un resultado no querido por el ordenamiento jurídico, porque se ha llegado a la delimitación de sectores de suelo urbanizable sin necesidad de justificar el sistema de expropiación al amparo de unas supuestas reservas que han legitimado la expropiación.

La apelante insiste en que el Ayuntamiento ha actuado incorrectamente al haber utilizado potestades previstas en el ordenamiento jurídico para fines distintos de los previstos, configurando un claro ejemplo de desviación de poder, expropiando terrenos al amparo de un reserva que es ilegal, lo que quedaría justificado en relación con las fechas que incorpora, el 25 de mayo de 2007 cuando el Ayuntamiento aprueba inicialmente la declaración de reserva a favor del patrimonio municipal del suelo en Eskuzaitzeta, acuerdo fundamentado en el anterior de 14 de febrero de 2006, que tras el sometimiento a información pública del avance del Plan General y estudio de sugerencias se aprueban los criterios objetivos y soluciones del Plan General, remarcando que lo fue sin hacer referencia a la reserva de suelo; también se trae a colación que el 27 de diciembre de 2007 se aprueba definitivamente la declaración de reserva, fundamentando la misma en el Acuerdo de febrero de 2006, cuando el Plan General se aprobó inicialmente el 19 de mayo de 2008 y provisionalmente el 26 de junio de 2009, calificándose como suelo urbanizable delimitado los terrenos objeto de reserva, por lo que se concluye que el expediente de reserva se elabora, tramita y aprueba con posterioridad a la aprobación del avance y de los criterios objetivos y soluciones para el Plan General y cinco meses antes de la aprobación inicial del Plan General donde ya las reservas aparecen como sectores de suelo urbanizable, aunque todavía no se había concluido los expedientes expropiatorios que se aprobaron por Acuerdo del Ayuntamiento de 19 de junio de 2009.

Con ello se concluye que el Ayuntamiento expropia terrenos como suelo no urbanizable, para incorporarlos inmediatamente al proceso urbanizador a través de la reclasificación en el Plan General, conociendo desde el inicio del expediente de reserva tal incorporación, así como la ordenación y usos de los terrenos reservados, lo que el Ayuntamiento habría obtenido plusvalías urbanísticas de terrenos que, previamente y al amparo de un acuerdo de delimitación de reservas, ha expropiado como suelo no urbanizable.

Se dice que la sentencia apelada no cuestiona tal proceder, ni la ilegalidad del acuerdo impugnado, habiéndose limitado a afirmar que es uno de los procedimientos previstos para la delimitación de reservas sin entrar a un análisis más profundo.

2.- En relación con el segundo argumento, la falta de justificación de la reserva, se insiste en que el acuerdo recurrido en la instancia no existió justificación alguna de la reserva, porque el Acuerdo de 14 de febrero de 2006, que aprobó las circunstancias, objetivas y soluciones generales para el nuevo Plan General, no hacía referencia alguna a la reserva de suelo y aunque el Acuerdo de 27 de diciembre de 2007 fundamenta la reserva en el anterior de 2006, dicho acuerdo no justifica o motiva la necesidad o conveniencia de delimitar una reserva para patrimonio municipal en Eskuzaitzeta.

Se dice que el Acuerdo de 27 de diciembre de 2007 contiene una referencia vaga a problemas urbanísticos generales, que pueden ser resueltos al margen del patrimonio municipal de suelo; se señala que la justificación de la reserva que consta en el acuerdo de aprobación definitiva es de localización de dimensiones y posibilidades estratégicas para la resolución de algunas operaciones básicas sobre la ciudad, señalándose genéricamente que se persigue la incorporación de terrenos al patrimonio municipal del suelo para añadir que se pretende el traslado de la cárcel y de los cuarteles de Loiola; se dice que con la salvedad de esa pretensión de traslado no se justifica en todo el expediente de reserva cual es la finalidad perseguida, esto es, actividad perseguida y sin iniciativa en sus ejecuciones pública o privada o el tipo de actividad que se pretende.

Para la apelante es insuficiente tal finalidad genérica de obtener terrenos para patrimonio municipal del suelo y la pretendida solución de problemas urbanísticos que pueden y deben resolverse al margen.

Señala que el Tribunal Supremo, modificando una doctrina jurisprudencial previa, ha manifestado de forma reiterada que no solo es necesaria la justificación de la finalidad inmediata de la reserva, en concreto, la incorporación de terrenos reservados al patrimonio municipal del suelo, así como la inmediata, el futuro destino; en relación con ellos se trae a colación lo que se razonó en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2003 [- se refiere la apelante a la recaída en el recurso de casación 1063/1999 -].

Concluye en este ámbito que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, un expediente de reserva debe concretar los fines inmediatos y mediatos, sin ser suficiente la mera incorporación de los terrenos reservados al patrimonio municipal de suelo ni justificar la reserva con un objetivo genérico de dar solución a problemas urbanísticos, precisando que es lo que ha sucedido en este caso, sin que la sentencia apelada lo haya comprendido, señalando que faltaría en todo el expediente de reserva justificación y motivación del emplazamiento elegido y de su preferencia a otras alternativas, porque la única justificación que se contiene en el expediente es el traslado de la Cárcel de Martutene y lo Cuarteles de Loiola, precisando que, además, son aspectos no de competencia municipal.

3.- En relación con el tercero y último alegato respecto a la vulneración de los fines previstos para el patrimonio municipal de suelo en la Ley 2/2006, de Suelo del País Vasco, trae a colación la apelante que en la Memoria de la reserva se plasma como único objetivo concreto la implantación en el ámbito de los terrenos reservados de una infraestructura penitenciaria que, se dice, no entra dentro de los fines del patrimonio municipal del suelo, porque escapa a la finalidad y objeto de la Ley 2/2006, de suelo del País Vasco, en concreto, a los patrimonios municipales de suelo, porque no puede el Ayuntamiento delimitar una reserva para fines distintos a los previstos que caen en el ámbito competencial de otra administración pública.

Se reconoce que se acreditó en la instancia que el Ayuntamiento suscribió un protocolo con el Ministerio de Defensa[- ha de entenderse que se refiera a Interior, folios 202 y siguientes de los autos -] y que ha acudido a la delimitación de la reserva para dar cumplimiento a tal protocolo y obtener suelo donde ubicar la nueva cárcel, para concluir que de una lectura detenida del art. 119 de la Ley 2/2006 no incluye entre los fines de la reserva tal objetivo, por lo que el Ayuntamiento en clara manifestación del vicio de desviación de poder ha ejercitado una potestad para fines distintos de los previstos en el ordenamiento.

La apelante concluye resumiendo su planteamiento al señalar:

· Que la sentencia apelada no ha entendido las ilegalidades del acuerdo recurrido y desestimó el recurso interpretando incorrectamente la legislación urbanística, para precisar que el resultado de la prueba practicada había dejado claro, en relación con informe del Ayuntamiento remitido a preguntas de la apelante.

· Que se da en la Memoria falta de justificación de la reserva y de las finalidades perseguidas, habiendo considerado suficiente, como ha defendido el Ayuntamiento, que correspondía al planeamiento la fijación de usos, lo que, se dice, enlaza directamente con el fraude de ley que se denuncia por la apelante.

· Que una cuestión es la incorporación de unos terrenos reservados al proceso de urbanización con su clasificación y calificación y otra distinta la justificación y finalidad de la reserva cuando, además, legitima la expropiación.

· Que en un expediente de reserva no son suficientes invocaciones genéricas acerca de la finalidad perseguida, así dar solución a problemas urbanísticos o evitar la especulación o la incorporación de los terrenos al patrimonio municipal del suelo.

· Que la sentencia apelada ha dado por buena la respuesta de los técnicos del Ayuntamiento en la que, contradiciendo la doctrina jurisprudencial que antes referíamos, justifica de manera inmediata la finalidad perseguida con la incorporación al patrimonio municipal del suelo y no exige justificación mediata de los fines.

· Que se va a considerar que se cumple con lo previsto en el art. 122 de la Ley de Suelo , en cuanto a emplazamiento y preferencias sobre otras alternativas, cuando los técnicos municipales se remitieron al Acuerdo de 12 de febrero de 2006 que, se dice, únicamente aprobó los criterios objetivos y soluciones a los efectos de elaborar el nuevo Plan General de Ordenación Urbana sin mencionar la reserva.

· Que ni el acuerdo de aprobación definitiva de la reserva ni en ésa de 2006, al que se remite, se concluye en la idoneidad de los terrenos de Eskuzaitzeta para constituir una reserva.

· Que si existen, según la ley, dos vías para constituir reserva el camino que se ha seguido por el Ayuntamiento lo había sido en fraude de ley, preguntándose ¿por qué no delimita la reserva en el Plan General que ha aprobado? y ¿por qué en lugar de delimitar la reserva no delimita un sector sobre sus terrenos y fija como sistema de actuación la expropiación justificando la elección del sistema?.

· Que el Ayuntamiento fraudulentamente utilizó la potestad para delimitar reservas, apartándose de los requisitos y de la finalidad de la figura.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián.

Interesa su desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Precisa que en el recurso de apelación se vienen a repetir, casi literalmente, los motivos que se trasladaron con la demanda, para enmarcar el debate en relación con las pautas de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo; anticipa el rechazo de los argumentos o motivos que traslada la apelante, remitiéndose a los argumentos de la sentencia apelada, así como a sus escritos de contestación a la demanda y de conclusiones.

Se hacen precisiones sobre la regulación de la Ley del Suelo del País Vasco, en su art. 119 y siguientes , para precisar que en ella se van a contemplar, de manera novedosa, unos aspectos del régimen jurídico del patrimonio municipal del suelo, sin perjuicio de recoger otras previstas ya por el legislador urbanísticos desde la Ley del Suelo de 1956, así como en relación con el art. 278 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y la Ley Vasca 20/1998.

Se hacen consideraciones en relación con los antecedentes normativos e , incluso, con arrope doctrinal, para remarcar en relación a respuesta dada ya en el expediente administrativo que la figura legal de las reservas de suelo está prevista especialmente para suelo aun no clasificado y su función específica es legitimar la expropiación.

Tras ello, el Ayuntamiento pasa a responder a los alegatos de la apelante.

1.- En primer lugar, en cuanto al fraude de ley y desviación de poder, insiste en que de conformidad con el Plan General de Ordenación Urbana de 1995 la clasificación del suelo era no urbanizable, por lo que de conformidad con el art. 119 de la Ley del Suelo de 2006 era posible su delimitación en una reserva a efectos de su hipotética inclusión en el patrimonio municipal del suelo, insistiendo en que el art. 121 permite adoptar el acuerdo tanto en el marco del Plan General como en el acuerdo específico, como ocurrió en este caso, precisando que la ley no formula tal opción de forma excluyente o prioritaria a favor de alguna.

Rechaza la justificación y argumentos de la apelante para soportar la idea de fraude de ley, con remisión a lo que se razonó en la sentencia apelada, en la que se vino a dar razón y acoger el planteamiento de la Administración.

Tras ello se trae a colación la sentencia de esta Sala 719/05, de 21 de octubre , JUR2006/59219 [- se está refiriendo a la sentencia de esta Sala y Sección recaída en el Recurso 1379/2004 -]; se dice que es de directa aplicación a sensu contrario, en la que con remisión a otra previa de la Sala se analizó la norma vigente en aquel momento que era la Ley 20/1998, de patrimonios públicos del suelo de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en relación a un acuerdo que se separaba del art. 278 de la Ley del Suelo de 1992 , en aspectos que, se dice, son relevantes en este caso, porque a diferencia del anulado art. 278 del Texto Refundido de 1992 que permitía la adopción de acuerdo de delimitación de reservas al margen o en ausencia de planeamiento, la Sala entendió que la Ley 20/1998 solo permitía adoptar dicho acuerdo si previamente existía previsión de planeamiento general en dicho sentido y se cumplía la totalidad de los requisitos exigidos, trasladando lo que en ella se razonó en su FJ 3º, así:

"[...] El art. 13 de la Ley 20/98 , que hemos transcrito, no acoge, sin más, el criterio que se había mantenido en la LS/92 (art. 278), que posibilitaba incluso en defecto de previsiones en los Planes Generales o en las revisiones de sus Programas de actuación, la delimitación de superficies con ésta finalidad, por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución. El art. 13.2 reconoce la posibilidad de establecer 'nuevas' reservas o de 'ampliar' las existentes, cuando concurran las dos circunstancias que se prevén. La primera es que haya transcurrido cuando menos dos años desde la entrada en vigor del correspondiente instrumento general de planeamiento. La segunda, que se hayan ocupado, en el correspondiente procedimiento expropiatorio, las reservas de terrenos previamente declaradas con idéntico destino. Esta regulación presupone que en el instrumento de planeamiento se ha previsto la constitución de reservas municipales del suelo, puesto que, en otro caso, carecería de sentido la previsión del art. 13.2.a), que condiciona la constitución de nuevas reservas o la ampliación de las existentes, a que haya transcurrido un periodo de dos años desde la entrada en vigor del instrumento de planeamiento. El art. 13 contiene una regulación intermedia, entre el sistema previsto en la LS/76, y las previsiones del art. 278 de la LS/92. Se posibilita que el Ayuntamiento, sin control del órgano urbanístico autonómico, delimite nuevas reservas o amplíe las existentes por el procedimiento del art. 14.2; pero, presupone que el instrumento de planeamiento general ya ha establecido reservas municipales de terrenos, instrumento de planeamiento que se aprueba definitivamente por el órgano urbanístico autonómico (en nuestro caso, Diputaciones Forales), que ejercen el control de legalidad y de respeto a los intereses supramunicipales que les es propio">.

También remarca el Ayuntamiento que es importante destacar el reproche jurídico que se manifestó en la sentencia, que se encontraba ligado a las facultades reconocidas a las diferentes administraciones públicas a los efectos de aprobación definitiva del planeamiento, ya que plasmó:

" Se posibilita que el Ayuntamiento, sin control del órgano urbanístico autonómico, delimite nuevas reservas o amplíe las existentes por el procedimiento del art. 14.2; pero, presupone que el instrumento de planeamiento general ya ha establecido reservas municipales de terrenos, instrumento de planeamiento que se aprueba definitivamente por el órgano urbanístico autonómico (en nuestro caso, Diputaciones Forales), que ejercen el control de legalidad y de respeto a los intereses supramunicipales que les es propio">.

El Ayuntamiento insiste en que la Ley 2/2006, de suelo, altera dicho reparto, tanto en cuanto se refiere a los mecanismos de aprobación de la delimitación de reserva de suelo, como para la aprobación definitiva del planeamiento general, al huir de medidas de control foral o autonómico, por lo que ahora la delimitación de suelo para reservas compete al mismo órgano capaz de aprobar definitivamente el Plan General y, además, de forma alternativa bien a través de acuerdo específico de delimitación de reserva bien a través del Plan General, como se entendió por la sentencia apelada cuando afirma respecto a la forma de adopción del acuerdo que cabía la que se adoptó sin que ninguna de ellas tuviera carácter excluyente respecto de la otra.

2.- En relación con el segundo alegato, respecto a la falta de justificación de la reserva, se trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2003 referida por la apelante, la recaída en el recurso de casación 1063/1999 .

Con ella se concluye que en el expediente estaría acreditada tanto la finalidad inmediata como la mediata en relación a los criterios y objetivos aprobados por el Ayuntamiento con fecha 14 de febrero de 2006, a efectos de elaboración del nuevo Plan General y las propuestas de ordenación estructural elaboradas por la oficina del Plan General aprobadas el 27 de abril de 2007, señalándose, sin perjuicio de la conexión del acuerdo recurrido con los criterios referidos, que había aludido a la existencia de criterios de territorialización de los desarrollos de actividades económicas a ámbitos cuya calificación pudiera plantearse, entre otros, el de Eskuzaitzeta (Zubieta) con una o varias plataformas de desarrollo, alusión a problemas concretos, así , entre otros, el traslado de la Cárcel de Martutene y los Cuarteles de Loyola; asimismo con alusión a la consideración del espacio susceptible de integración en la delimitación como amplio territorio de suelo no urbanizable de más de 100ha de superficie con posibilidades de desarrollo tanto para actividades económicas como de equipamiento, posiblemente únicas en San Sebastián y su comarca, destacado por el avance del Plan Territorial Parcial de Donostialdea Bajo Bidasoa.

Se dice que así lo entiende la sentencia apelada, remitiéndose a lo que ella recordó.

Concluye en este ámbito señalando que al amparo de la Ley 2/2006 se ha de entender que se advierte el destino preferente, el mediato, de los usos en contraposición al carácter exclusivo con que se describía por el Texto Refundido de 1992, así como por justificar como requisito de motivación del acuerdo el relativo al emplazamiento elegido y su preferencia sobre otras alternativas, en relación con las previsiones del art. 120.2 de la Ley del Suelo .

3.- En el tercer y último alegato en relación a la vulneración de los fines a que se refiere el art. 119 de la Ley del Suelo , se dice que queda vinculado a alegación anterior relativa a la falta de capacidad del Ayuntamiento para delimitar suelo destinado a fines distintos de las de competencia municipal, así, en concreto, en relación con la facilitación del traslado de la Cárcel de Martutene, para el Ayuntamiento sería un objetivo no de competencia municipal.

Precisa que el acuerdo municipal era de delimitación de suelo para posible adquisición para patrimonio público municipal, siendo el señalado por la demanda como una de las hipotéticas actividades económicas o de equipamiento susceptible de ser ubicadas.

Se dice que si bien la Ley 2/2006 contempla la posibilidad de que otras administraciones, foral o autonómica, puedan efectuar la misma operación de delimitación de suelo con destino a patrimonio público de suelo, el objeto del que está en cuestión coincide con lo previsto por los ayuntamientos, trayendo a colación el contenido del art. 119 de la Ley 2/2006 , para precisar que del tenor literal de la Ley no se deduce la necesidad de vincular el acuerdo de delimitación con el ejercicio de competencias de la Administración, sino contemplar su destino preferente a construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de edificaciones e instalaciones industriales o terciarias, de fomento, interés público, así como otros usos públicos o de interés social, por lo que, se dice, que el título jurídico invocado por el Ayuntamiento para legitimar su actividad no es relativo al del ejercicio de la actividad material cuya concreción depende del planeamiento urbanístico, sino de la habilitación legal para la constitución de patrimonios públicos de suelo así como su destino preferente.

Además, con carácter subsidiario, se destaca que desde el punto de vista de la ordenación urbanística nadie impide que en ejercicio de sus funciones la Administración municipal pueda señalar hipotéticos equipamientos que puedan formar parte de la ordenación urbanística de futuro.

Se dice que así lo entendió la sentencia apelada cuando manifestó que la actuación concreta se enmarca en el ámbito de una operación urbanística que, además, entiende acreditada con la prueba practicada, y ello en relación con lo que trasladó la Administración de acometer una importante actuación de promoción de viviendas, la mayor parte de protección pública en la zona de Txomin Enea, que es donde se ubicaba el Centro Penitenciario de Martutene, considerándose una ubicación adecuada para la instalación del nuevo centro, el de la zona alta de Zubieta, donde se precisaba ocupar una parcela de 15ha, recordando, asimismo, la disponibilidad de terrenos precisos facilitando que pueda hacerlo mediante compara, permuta o , en su caso, expropiación.

Por ello, concluye el Ayuntamiento remarcando que, de forma contraria a lo que se afirma por la apelante, de una lectura detenida se debe deducir que el uso y fines citados deben ser entendidos como característicos de los previstos en el art. 109 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco .

QUINTO.- No existen defectos formales en el recurso de apelación que impidan su estudio por la Sala.

En primer lugar, daremos respuesta al reparo de carácter formal que recoge la oposición a recurso de apelación, con el que el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián refiere que la apelante en su recurso vendría a repetir casi literalmente los motivos que se trasladaron con la demanda.

Tal reparo formal, en este caso, no se puede considerar relevante, singularmente porque, con independencia de la coincidencia e identidad de puntos en discusión en relación con los argumentos que rechazó la sentencia apelada, lo relevante es que no puede desconocerse que se está ante una discusión, fundamentalmente, de naturaleza jurídica, en relación con la valoración de las circunstancias que desprende el expediente administrativo y los autos, sin que, por otra parte, pueda desconocerse que la apelante sí incorpora crítica de la sentencia apelada en el conjunto del recurso de apelación, sobre lo que, sin más, nos remitimos a nuestro FJ 3º.

SEXTO.-Regulación sobre las reservas municipales de suelo en la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.

Para responder a lo que se debate es necesario partir de la regulación sobre las reservas municipales del suelo que regía en la delimitación de la reserva municipal del suelo a favor del patrimonio municipal del suelo en los términos de Eskuzaitzea (Zubieta), acordada por el Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de diciembre de 2007, que fue el acuerdo recurrido en la instancia.

Es relevante, a los efectos de enmarcar el régimen jurídico, en primer lugar, tener en cuenta que, por un lado, la aprobación inicial lo fue en fecha 25 de mayo de 2007, con anterioridad al 1 de julio de 2007, por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Estatal 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cuya Disposición Final 1ª otorga el carácter de bases de la planificación general de la actividad económica, dictadas en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal en el art. 149.1.13ª de la Constitución , sin perjuicio de las competencias exclusiva sobre suelo y urbanismo que tengan atribuidas las comunidades autónomas, la regulación que incorpora respecto a los patrimonios públicos del suelo.

Por ello, el régimen jurídico a tener en cuenta lo es, por un lado, el previo del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, singularmente, y tras la STC 61/1997 , su art. 280.1, que al referirse al destino plasmó:

"Los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico".

Por otro lado, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco era de aplicación la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo, la que en su Título IV regula la intervención administrativa en el mercado de suelo, para regular los patrimonios públicos del suelo en su Capítulo I que, en lo que interesa, en su Sección 2ª, al regular las reservas municipales de suelo incorpora los arts. 119 a 122 del tenor siguiente:

" Artículo 119.- Finalidad de las reservas.

1.- Podrán delimitarse, en suelo no urbanizable no sujeto a especial protección y en suelo urbanizable no sectorizado, reservas municipales de suelo para su adquisición con destino al patrimonio público de suelo dentro del plazo máximo de ocho años a contar desde la delimitación. Las reservas así delimitadas se destinarán preferentemente a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de edificaciones e instalaciones industriales o terciarias, de fomento o interés público así como a otros usos públicos o de interés social.

2.- También podrán delimitarse reservas en suelo no urbanizable de especial protección con el objeto de facilitar la obtención de la propiedad pública y, en su caso, la explotación o utilización adecuada del mismo.

3.- Vencido el plazo máximo establecido en el párrafo anterior, los terrenos y construcciones, edificaciones e instalaciones que no hubieran sido adquiridos por la Administración pública en ejercicio de los derechos de tanteo y retracto previstos en este título sólo podrán ser sujetos nuevamente a reserva municipal con incoación simultánea, respecto a los mismos, de procedimiento de expropiación forzosa.

Artículo 120.- Delimitación de reservas.

1.- Las reservas municipales se delimitan por el plan general, o por acuerdo municipal de establecimiento de nuevas reservas o ampliación de las previstas en el planeamiento general, que deberá contener la relación de propietarios afectados y el plano de la superficie objeto de reserva, con identificación de las unidades rústicas, fincas o terrenos según el catastro de bienes de naturaleza rústica y con especificación en cada caso de su destino o uso actual.

2.- La delimitación de las reservas municipales de suelo deberá estar motivada en razones justificativas del emplazamiento elegido y de su preferencia sobre otras alternativas posibles.

3.- El acuerdo municipal previsto en el apartado 1 sólo podrá producirse cuando concurra una de las siguientes circunstancias:

a) La no previsión por el plan general en vigor de reserva municipal de suelo alguna.

b) El agotamiento de las reservas municipales de suelo establecidas por el plan general en vigor por haber sido objeto toda su superficie del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto regulados en este título o de procedimiento de expropiación forzosa.

c) El transcurso de dos años desde la entrada en vigor de la primera formulación o de la última revisión del plan general.

4.- La delimitación de nuevas reservas municipales de suelo o de ampliación de las existentes por acuerdo municipal requiere la instrucción del siguiente procedimiento:

a) Aprobación inicial por el ayuntamiento, con sometimiento, simultáneo y por el plazo de un mes, a trámite de información pública mediante anuncio publicado en el boletín oficial y en el diario o diarios de mayor difusión en el territorio histórico correspondiente, y de audiencia a los propietarios de suelo afectados mediante notificación personal.

b) Aprobación definitiva por acuerdo del pleno del ayuntamiento, a la vista de las alegaciones y reclamaciones formuladas en el periodo de información pública y el simultáneo trámite de audiencia.

Artículo 121.- Efectos de la delimitación.

La delimitación de una reserva municipal de suelo lleva implícita por ministerio de la ley:

a) La sujeción de los terrenos, construcciones, edificaciones e instalaciones en ella comprendidos a los derechos municipales de tanteo y retracto y regulados en este título, quedando prohibida la inscripción registral de cualquier acto de transmisión sin acreditar la comunicación al ayuntamiento prevista en el artículo 126.

b) La declaración de la utilidad pública a efectos de su expropiación forzosa.

Artículo 122.- Actuaciones en concertación interadministrativa.

Las actuaciones expropiatorias de los terrenos sometidos a la reserva de suelo regulada en los artículos anteriores podrán llevarse a cabo por el ayuntamiento que delimitó la reserva o por cualquier otra administración pública competente para la implantación de los usos de referencia, mediando, en este último supuesto, necesariamente convenio suscrito al efecto entre ambas administraciones".

Con este marco normativa es con el se ha de responder a los alegatos de la apelante.

SÉPTIMO.- No existe fraude de ley, ni desviación de poder

Aquí lo importante es que el art. 119.1 de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo, autoriza a delimitar en suelo no urbanizable, no sujeto a especial protección, reservas municipales de suelo, para su adquisición con destino al patrimonio público del suelo dentro del plazo de ocho años a contar desde la delimitación, precisando el art. 120.1, en cuanto a la delimitación de reservas, que lo pueden ser por el plan general o por acuerdo municipal de establecimiento de nuevas reservas o ampliación de las previstas en el planeamiento general, con el contenido que el precepto refiere y las exigencias que plasma además del concreto procedimiento al que se somete hasta llegar a la aprobación definitiva por el pleno del ayuntamiento.

Lo primero que ha de señalarse es que la regulación no impide que cuando está en elaboración de un nuevo plan general, en concreto ya en la fase de avance, se impida que por acuerdo municipal puedan establecerse nuevas reservas municipales del suelo.

Especial énfasis se hace en la demanda en relación con la idea que traslada de fraude de ley e, incluso, de desviación de poder, que lo es con los efectos de la delimitación de la reserva municipal del suelo, porque, según el art. 121,b), lleva implícita la declaración de utilidad pública a efectos de expropiación forzosa, lo que hoy en día no tiene la relevancia que pudo tener en tiempos pasados cuando el sistema de ejecución por expropiación forzosa era residual y exigía una singular y específica justificación, dado que el ordenamiento jurídico de aplicación ya recogía el sistema de expropiación como uno más de los posibles que podía instrumentalizar la Administración.

Por otro lado, también se ha de señalar que, incluso, desde la perspectiva de la valoración del suelo, singularmente, si tenemos en cuenta la fecha de aprobación definitiva de la delimitación de la reserva municipal del suelo que lo fue el 27 de diciembre de 2007, implicaba que fueran ya de aplicación los criterios de valoración del suelo de la Ley Estatal 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, [- posterior Texto Refundido de 2008 -], situación en la que la previa clasificación del suelo como urbanizable no incorporaba valor alguno ante un suelo que debería ser considerado, a tales efectos, como suelo rústico, en situación de suelo rural, sin incremento valorativo por carencia de actuaciones urbanizadoras previas.

Por ello, los alegatos del apelante, en los que insiste también ante la Sala, cuando alude, incluso, a que el Ayuntamiento habría obtenido plusvalías urbanísticas sobre los terrenos, como consecuencia de la previsión expropiatoria de unos suelos no urbanizables, no tiene la relevancia que traslada el recurso de apelación.

Todo ello sin necesidad de insistir en que la regulación de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo del País Vasco, atribuye plena competencia municipal para aprobar, en el caso el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, tanto el Plan General de Ordenación Urbana como la delimitación de la reserva de patrimonio municipal del suelo.

OCTAVO.- Justificación de la reserva.

El segundo ámbito del recurso de apelación gira sobre lo que se considera falta de justificación de la reserva.

Sobre ello hemos de partir, inicialmente, de lo que recoge el art. 119.1 de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo, cuando establece que las reservas delimitadas se destinarán preferentemente a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de edificaciones e instalaciones industriales o terciarias, de fomento o interés público así como a otros usos públicos o de interés social.

También en este ámbito ha de traerse a colación lo que al regular la delimitación de reservas recoge el art. 120.2, cuando exige que sea motivado en razones justificativas el emplazamiento elegido y su preferencia sobre otras alternativas posibles.

En este caso, en este último ámbito, en relación con las alternativas, la Sala no puede sino remitirse al informe de diciembre de 2007 de la Oficina del Plan General, suscrito por Miguel Ángel , Cesareo y Genaro , obrante en el expediente, cuya rectificación se interesó ante el Juzgado por el Ayuntamiento, documento en el que se valoran y analizan distintas alternativas y se extraen conclusiones justificándose los desarrollos previstos en el ámbito de Ezkuzaitzeta, que es en el que nos encontramos.

En relación con la exigencia de motivación el apelante trae a consideración la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de mayo de 2003, recaída en el recurso de casación 1063/1999 , que tiene, efectivamente, singular relevancia porque supone consolidar un cambio de criterio jurisprudencial en relación con la motivación, dado que, además de la identificada como justificación respecto de la finalidad inmediata, en relación con la incorporación de terrenos reservados al patrimonio municipal del suelo, va a exigir también, en contra del criterio previo, la justificación de la finalidad mediata en relación con el futuro destino de los suelos afectados por la delimitación.

En relación con ello la sentencia del Tribunal Supremo razonó en su FJ 5º, en lo que interesa, como sigue:

"[...] un nuevo estudio del problema lleva ahora a esta Sala a cambiar su criterio, cambio que declaramos así expresamente y que justificamos de la siguiente manera.

La expresión de los fines a que se van a destinar los suelos sujetos a reserva, es decir, de los concretos y específicos usos que se tienen previstos para ellos (v.g. qué usos concretos de interés social se persiguen, o qué magnitudes de viviendas protegidas se prevén) no es algo inocuo. Y no lo es porque el artículo 278.4 del TRLS de 1992 dispone que «la delimitación de un terreno como reserva para los expresados fines implicará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios». Esta disposición sólo tiene sentido si el acto de reserva expresa una concreta finalidad protegida por la Ley que no sea la mera adscripción al Patrimonio Municipal del Suelo. La protección del derecho de propiedad así lo exige, imponiendo, como dice la sentencia de instancia, la necesaria especificación de la «causa expropiandi», como forma de garantizar a los propietarios que su suelo será expropiado para concretos fines y también para garantizarles la tutela judicial mediante el efectivo control judicial.

La devaluación del requisito de la expresión de los fines concretos de la reserva puede propiciar abusos manifiestos, como siempre que se relaja la necesidad de la motivación. [...]. Si este requisito no se exige el PMS podría convertirse, en contra de la naturaleza y finalidad que le imponen los artículos 276 y 280-1 del Texto Refundido de 1992, en un mero procedimiento municipal de adquisición de suelo, al margen de cualquier finalidad específica.

Es cierto que la adquisición de estos terrenos por el Ayuntamiento no es obligatoria, porque el artículo 278.1 del TRLS de 1992 habla de «posible adquisición», de forma que la reserva no significa que vaya a ser seguida necesariamente de la adquisición. Pero ni siquiera esta consideración puede conducir a que se prescinda en el acto de la reserva de toda referencia seria y razonable sobre el destino hipotético concreto de los bienes, pues de otra forma podría desnaturalizarse, como decimos, la propia figura del PMS".

La Sala acoge esa necesidad singular de motivación en los términos que se desprenden de la sentencia del Tribunal Supremo, enlazando con las previsiones que recoge la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo, en concreto, en relación con el destino previsto de las reservas.

La Sala por lo que se razonará a continuación concluirá en que sí existía motivación suficiente, tanto en relación con la finalidad inmediata, que no está en cuestión, como respecto de la mediata, por lo que pasamos a razonar.

Ha de tenerse en cuenta que la ley prevé que se delimiten reservas de patrimonio municipal del suelo, en concreto en suelo no urbanizable no sujeto a especial protección, como es nuestro caso, para su adquisición con destino al patrimonio público del suelo dentro de un plazo máximo de ocho años a contar desde la delimitación, plazo, en principio, razonablemente amplio que ha de condicionar la exigencia de motivación a tales efectos, dado que cosa distinta lo sería si la necesidad de materializar las previsiones lo fueran en relación con un plazo breve e inmediato.

Además, hemos visto como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia que hemos referido, vendría a considerar suficiente a tales efectos la constatación de alguna referencia seria y razonable sobre el destino hipotético concreto de los bienes, que aquí la Sala concluye, con independencia de ciertas contradicciones que se pueden encontrar en el planteamiento del propio Ayuntamiento, que existe la motivación suficiente a estos efectos.

En primer lugar, ha de tenerse en consideración el Acuerdo de 14 de febrero de 2006 del Pleno del Ayuntamiento que aprobó los criterios objetivos y soluciones generales para la elaboración del nuevo Plan General de Ordenación Urbana, que aportó el Ayuntamiento con su contestación en CD, donde, como recoge el acuerdo recurrido, en la instanciam entre los criterios aprobados, entre los de territorialización de los desarrollos de actividades económicas, estableció los ámbitos cuya calificación se proponían y a los que había de añadirse a su vez los planteados o que pudieran plantearse, entre otros, el ámbito de Ezkuzaitzeta-Zubieta, recogiendo que, por otra parte, entre los objetivos y criterios generales aprobados para la territorialización de los equipamientos urbanos se recogía el traslado de la Cárcel de Martutene y los Cuarteles de Loiola a otros emplazamientos más adecuados para su implantación que los que ocupaban, señalándose, sin descartar otros posibles emplazamientos, que se consideraba que en el ámbito de Eskuzaitzeta-Zubieta era adecuado para la ubicación de esos emplazamientos, siempre que sus correspondientes programas de futuro requirieran su implantación en un entorno de esa naturaleza.

También se trajo a colación el documento de propuesta de ordenación estructural redactado por la Oficina de Revisión del Plan General de marzo de 2007 [- hemos de enlazar con la fecha de aprobación inicial de la delimitación de la reserva de patrimonio municipal del suelo que fue el 25 de mayo de 2007 -], que en lo que se refería a actividades económicas también fijó su atención en el ámbito de Eskuzaitzeta con un edificabilidad de 165.000m2 de techo, además de aludir a los equipamientos comunitarios, recogiéndose la previsión de traslado de la Cárcel de Martutene a los Altos de Zubieta en el citado ámbito de Eskuzaitzeta .

El acuerdo recurrido también trajo a colación que se estaba ante un amplio terreno de suelo no urbanizable de más de 100 Has de superficie con posibilidades de desarrollo, tanto para actividades económicas como de equipamiento, posiblemente únicas en San Sebastián y su comarca, como se habría destacado por el avance del Plan Territorial Parcial de Donostialdea-Bajo Bidasoa, por su capacidad de acogida para futuros desarrollos urbanísticos, que es lo que se consideró justificaba la delimitación por su conveniencia en los términos del art. 119 de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo, a los efectos de delimitar como reserva municipal del suelo para posibilitar su adquisición con destino a patrimonio público del suelo.

Esa justificación que incorporó el acuerdo recurrido lo fue asumiendo el documento que incorporó el expediente de delimitación de fecha diciembre de 2007, suscrito por las geógrafas doña Felicidad y doña Paula , de DIRECCION000 C.B.,así como por don Segundo , Jefe de la Unidad de Apoyo a la Dirección de Urbanismo del Ayuntamiento, documento que consta en el expediente que, asimismo, dio respuesta a las alegaciones presentadas en el trámite de información pública tras la aprobación inicial.

A esa justificación, a esa motivación, se refiere, como veíamos, la oposición del Ayuntamiento al recurso de apelación.

Cierto es, como traslada la apelante, que en periodo de prueba se incorporaron elementos de prueba el propio Ayuntamiento que vendrían a concluir que no era necesaria más motivación que la que hemos identificado como inmediata, en relación con las consideraciones que se hacen en la STS de 21 de mayo de 2003 , esto es, la incorporación de los terrenos reservados al patrimonio municipal del suelo, sin que fuera necesaria la mediata, el concreto destino.

Así se desprende de la contestación que en periodo de prueba dio don Segundo Ruescas, el referido Jefe de la Unidad de Apoyo de la Dirección de Urbanismo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, que en fecha 3 de junio de 2009, para dar cumplimiento a lo requerido en periodo de prueba, plasmó que en la Memoria justificativa de la reserva no figuraban las finalidades de las distintas actividades económicas que se iban a ejecutar e implantar en los terrenos objeto de reserva, al precisar que será el planeamiento urbanístico el que, al clasificar y calificar el suelo, establezca los usos y edificabilidades a implantar, la forma de gestión, etc., para recoger lo que en ella se plasmaba que por ahora la finalidad del expediente era solo establecer una reserva de suelo que evite la especulación y permita, en su caso, disponer de legitimidad para la adquisición mediante expropiación o ejercicio del derecho de tanteo y retracto; también trasladó que en el expediente de la declaración de reserva no constaba consignación presupuestaria ni para la expropiación de los terrenos, ni para la ejecución de actividades económicas, porque la declaración de reserva no implicaba la expropiación efectiva del suelo sino su mera legitimación y tampoco una necesaria iniciativa pública que implique que sea la Administración la que deba urbanizar o edificar, por lo que no conllevaba gasto ni, en consecuencia, necesidad de consignación presupuestaria, para concluir que la consignación presupuestaria para la expropiación, en el caso de Eskuziatzeta sí se había realizado pero con ocasión de la aprobación del proyecto de tasación conjunta, dentro del procedimiento expropiatorio iniciado posteriormente con base en la legitimidad que para ello otorga la declaración de reserva.

En relación con ello también incidió la prueba de ratificación del informe sobre alternativas que obraba en el expediente, suscrito por los Sres. Miguel Ángel , Cesareo e Genaro , quienes al contestar a aclaraciones de la parte demandante, en fecha 11 de junio de 2009, trasladaron que, de acuerdo con la Memoria del expediente de la reserva municipal, la finalidad era la posibilidad de adquisición de terrenos ubicados en el ámbito a los efectos de su posible incorporación al patrimonio público del suelo del Ayuntamiento y su posterior destino a los fines propios de éste, ello en relación con el contenido del art. 119.1 de la Ley del Suelo y Urbanismo de 2006 , considerando la relevancia que a tales efectos tenía que se tratara de suelos clasificados como no urbanizables al carecer de usos urbanísticos, además, de que el expediente de delimitación de reserva municipal del suelo no era el marco de ordenación del tipo de usos urbanísticos ni la fijación de intensidades de los mismos, con remisión a la propia naturaleza del expediente, por lo que a él no le correspondían tales objetivos, para señalar que el expediente de delimitación de reserva municipal del suelo no determina los usos e intensidades del uso previstos para la reserva ni las distintas actividades económicas que se van a ejecutar e implantar en los terrenos objeto de reserva, por exceder, según se reiteró, de su contenido.

También en ese trámite de aclaraciones trajeron a colación el Acuerdo de 14 de febrero de 2006 del Pleno del Ayuntamiento que aprobó los criterios objetivos y soluciones en relación con el Proyecto Nuevo Plan General, para señalar que tampoco se indicaba de forma expresa que el ámbito de Eskuzaitzeta si fuera idóneo para la delimitación de la reserva municipal del suelo, aunque precisaron que la consideración como tal reserva resultaba acorde con los criterios generales fijados por el Ayuntamiento, con remisión a los efectos de la territorialización de los desarrollos urbanísticos proyectados, trasladando cuál era uno de los criterios con remisión genérica a las reservas para su incorporación al patrimonio municipal del suelo, cuando se plasmó, como criterio, la complementación de los criterios de clasificación como suelo urbano o urbanizable de los terrenos necesarios para dar respuesta a los desarrollos urbanísticos que de un modo u otro deban ofertarse y programarse con aquellas otras medidas que bien para la intervención en el mercado del suelo, en concreto, las reservas para su incorporación al patrimonio municipal del suelo o de otra naturaleza, se estimen necesarias y sean acordes con los criterios establecidos en la legislación vigente y/o futura.

A las actuaciones también se acompañó copia del identificado como Protocolo de intenciones entre el Ministerio del Interior, a través de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, y el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, en relación al traslado, construcción y financiación de un nuevo centro penitenciario, de fecha 15 de julio de 2005, documento que en su punto 6 ya plasmó que el Ayuntamiento tramitaría de inmediato los documentos urbanísticos precisos para el desarrollo residencial de Txomin Enea, documentos que establecerán una ordenación que permita un desarrollo por fases, de forma que la actuación, en lo que afectaba al centro penitenciario, pueda ejecutarse una vez sea posible el traslado de las actuales instalaciones al nuevo centro; y en el punto 7 que el Ayuntamiento en los documentos de gestión para la ejecución del planeamiento en la zona de Txomin Enea reconocerá los derechos urbanísticos correspondientes a las propiedades del Estado y las indemnizaciones procedentes por el traslado de las instalaciones penitenciarias y, en concreto, en los puntos 8 y 9, en el 8 que el Gobierno Local propondría que en la revisión del Plan General en tramitación se facilitaría la instalación de un nuevo centro en la zona Alta de Zubieta, mediante la formulación y aprobación del planeamiento que resulte preciso, de forma que a través de su adecuada gestión se asegure la urbanización de los terrenos, así como la dotación de todas aquellas infraestructuras que resulten necesarias para el perfecto funcionamiento en este ámbito de un establecimiento de este tipo, y en el punto 9 que el Gobierno Local prestará también su más diligente colaboración con la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, para que se haga con la disponibilidad de los terrenos precisos, facilitando que pueda hacerlo mediante su compra, permuta o, en su caso, expropiación.

Con esos antecedentes, superando la posición mantenida por el Ayuntamiento en los documentos, que hemos referido, en relación a la no necesidad de justificación mediata, dado que hemos concluido, siguiendo al Tribunal Supremo, que sí es necesaria expresar a qué se van a destinar los suelos sujetos a reserva, desde la perspectiva de una previsión en relación con el marco temporal de ocho años según recoge el art. 119.1 de la Ley de Suelo y Urbanismo , hemos de concluir que a tales efectos se cumple la exigencia en el documento recurrido, singularmente por la remisión que en él se hace en su justificación, en concreto al traslado de infraestructuras con singular relevancia, así el Centro Penitenciario de Martutene y los Cuarteles de Loiola, con la finalidad de sacarles del entorno urbano en el que se encuentran, además de hacerse referencia a destino para actividades económicas, enlazando con el destino amplio para las reservas que recoge el art. 119.1 de la Ley de Suelo y Urbanismo , dado que, se refiere a que el destino será preferentemente la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de edificaciones o instalaciones industriales o terciarias de fermento o interés público, así como a otros usos públicos o de interés social, superando o precisando lo que plasmaba el art. 280.1 del Texto Refundido del Suelo de 1992 , al que nos hemos referido, cuando aludía en exclusiva a la"construcción de viviendas sujetas a un régimen de protección pública o a otros usos de interés social", sin perjuicio de que de la referencia final a otros usos de interés social se concluyera en una aplicación amplia en relación, incluso, a cualquier tipo de operación que se encaminara razonablemente a la satisfacción de necesidades colectivas.

Todo ello, sin perjuicio de que, efectivamente, al estar incidiendo en suelo no urbanizable ninguna previsión de determinaciones pormenorizadas se debe exigir al expediente de delimitación de reserva de suelo para el patrimonio público del suelo.

Por tanto, en este caso, en los términos en los que se debe exigir la identificada como justificación mediata, ha de considerarse que concurriría, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

NOVENO.- Finalidad amparada en la de la reserva municipal de suelo según la Ley 2/2006, se Suelo y Urbanismo.

Pasamos al estudio del tercer y último argumento del recurso de apelación en el que se defiende la vulneración de los fines previstos para el patrimonio municipal de suelo en la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo del País Vasco, incidiendo sobremanera en relación con el centro penitenciario de Martutene, por considerar que es una infraestructura vinculada a fines distintos a los que recaen en el ámbito de la competencia municipal, siendo de otra administración pública, en este caso, de la Administración del Estado.

Este es un alegato que no puede ser acogido por la Sala, incidiendo la argumentación que se va a dar no solo en relación con las previsiones que hemos ido refiriendo respecto al centro penitenciario de Martutene, sino también en relación con los Cuarteles de Loiola, en este caso, en el ámbito del Ministerio de Defensa.

Ello porque ya hemos visto como el destino de las reservas de patrimonio público del suelo está previsto, además de a los que inicialmente se refiere el art. 119, a"otros usos públicos o de interés social", debiéndose insistir que esta previsión ha de entenderse de forma amplia, abarcando cualquier operación encaminada a la satisfacción de necesidades colectivas, no pudiéndose considerar, por otra parte, sino de relevante interés municipal el articular pautas para favorecer el traslado de las infraestructuras que hemos referido, un centro penitenciario y los Cuarteles de Loiola, para sacarlas del entorno urbano en el que se encuentran, que se enmarca en un ámbito de amplia y relevante reordenación urbana, con singular interés del municipio, sin perjuicio de que, asimismo, se desprende de la propia Ley 2/2006, de suelo y urbanismo, como se ha de concluir del art. 122 cuando regula las actuaciones en concertación interadministrativa, en relación con las actuaciones expropiatorias derivadas y justificadas en la declaración de utilidad pública que implica la reserva municipal del suelo, por estar implícita por ministerio de la ley, donde se va a señalar que tales actuaciones expropiatorias de los terrenos sometidos a la reserva del suelo, regulada en los artículos anteriores [- entre ellos el 119 y 120 referidos a la finalidad de las reservas y a delimitación de reservas -] podrán llevarse a cabo por el ayuntamiento que delimitó la reserva o"por cualquier otra administración pública competente para la implantación de los usos de referencia"mediando, en ese último supuesto, necesariamente, convenio suscrito al efecto entre ambas administraciones.

El convenio al que se refiere lo es en exclusiva para llevar a cabo las actuaciones expropiatorias, pero lo relevante aquí es que, expresamente, se está refiriendo a que en relación con reservas municipales de suelo, de patrimonio público de suelo, pueden actuar como gestoras del expediente expropiatorio cualquier otra administración pública competente para la implantación de los usos de referencia, por lo que se está refiriendo a otros distintos a los específicamente municipales, donde han de incardinarse, entre otros, las infraestructuras penitenciarias y también las instalaciones militares, en este caso en cuanto a la previsión de suelo para asentar un nuevo centro penitenciario que permita que desaparezca el actual de Martutene e, igualmente, en relación con suelo para asentamiento de nuevos cuarteles militares en sustitución de los actuales de Loiola.

Por todo ello, también el tercero de los motivos del recurso de apelación ha de ser desestimado, lo que lleva a confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada.

DÉCIMO.- Costas y Depósito.-

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la imposición de costas a la apelante al no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, estableciéndose, en relación con las pautas del art. 139.3, la cuantía de 1.500 euros como máxima en concepto de honorarios del Letrado del Ayuntamiento apelado.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , al desestimarse el recurso de apelación, procede disponer la pérdida del depósito constituido.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 163/2010, interpuesto por Constructora Adabea, S.L. contra la sentencia 299/2009, de 19 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso 168/2008 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de diciembre de 2007 que aprobó definitivamente la delimitación de reserva municipal de suelo a favor del patrimonio municipal del suelo, de los terrenos de Eskuzaitzeta (Zubieta), delimitados en el documento" Reserva Municipal de Suelo para su adquisición con destino a Patrimonio Público en la zona Eskuzaitzeta, Zubieta, Donosita-San Sebastián">, redactado por DIRECCION000 , C.B. en diciembre de 2007, DEBEMOS:

1º.- Declarar la conformidad a derecho de la sentencia apelada que, por ello, ratificamos, con desestimación de las pretensiones del apelante.

2º.- Imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, fijándose en la de 1.500 euros el límite máximo en concepto de honorarios del Letrado del Ayuntamiento apelado.

3º.- La pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido al Ministerio de Justicia por el Juzgado de origen.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.