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29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 51/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 235/2012 de 08 de Febrero de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Febrero de 2013
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: ALONSO MILLAN, JOSE MATIAS
Nº de sentencia: 51/2013
Núm. Cendoj: 09059330012013100085
Encabezamiento
SENTENCIA
En Burgos a ocho de febrero de dos mil trece.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo número 235/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 21/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 17 de noviembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 8 (15) de septiembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión de la ciudadana boliviana doña Laura , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, doña Laura , y, como parte apelada, la Administración del Estado.
Antecedentes
PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, en Procedimiento Abreviado número 21/12, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo nº 333/2011' (21/2012) 'interpuesto por la representación de doña Laura contra la resolución dictada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia debiendo, no obstante, establecerse la prohibición de entrada en territorio español en un período de cinco años'.
SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que solicitaba se dicte sentencia estimando el recurso planteado, estimando la demanda y, en consecuencia, declare no conforme a derecho la resolución recurrida por la que se acuerda la expulsión de la recurrente, acordando anular dicha resolución y dejándola sin efecto, declarando la caducidad del procedimiento administrativo sancionador preferente de referencia, decretando su archivo, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración, y con carácter subsidiario, en el caso de no ser estimada la caducidad, se imponga la sanción de multa atendiendo al criterio de proporcionalidad por la indebida graduación de la sanción impuesta.
Dado traslado del mismo a la Administración demandada, no formuló alegaciones.
Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de los 1012.
TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
1.-La sentencia no viene a determinar cuál es la causa de proceder a desestimar el acto administrativo, dictado por parte de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, que en este caso no sería competente, ya que la actora tiene su domicilio en Ciudad Real. La Ley 7/85 establece que el padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio, y sus datos son los que constituyen prueba de residencia en el municipio y el domicilio habitual del mismo, por lo que la competencia sería de la Subdelegación en Ciudad Real, que sería la única que podría determinar la competencia territorial, para proceder a la expulsión; procede considerar lo recogido en los artículos 7.2 de la Ley 30/1992 y 50 de la Ley 1/2000 .
2.-La actora tiene tarjeta de residencia por reagrupación familiar, así como una situación laboral con una empresa de la que se mantiene su familia y que se aportó en la demanda rectora, y que desde el año 2007 se viene desempeñando en la localidad de Ciudad Real, y que sigue realizando, y tiene una nieta nacida el 8 de septiembre de 2008. La sentencia de instancia infringe gravemente el derecho a circular libremente por territorio español, así como el principio de proporcionalidad, toda vez que la Ley Orgánica 4/2000 prevé la imposición de sanción de multa, y sólo cuando concurren circunstancias de gravedad la sanción de expulsión.
3.-Se acredita una situación de especial arraigo familiar, económico o social y la propuesta de resolución obvia que la recurrente lleva más de nueve años viviendo en España, que tiene una oferta de trabajo y, además, numerosas amistades que se encargan de todos sus gastos.
4.-Este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el artículo 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el artículo 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo. Debería quedar reservada la sanción de expulsión para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denota una especial trasgresión de la norma. A este respecto la doctrina sentada por recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 y 28 de febrero de 2007 . La sentencia apelada se aparta de la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por todas, la sentencia de 9 de marzo de 2006 .
5.-Procede examinar las circunstancias concurrentes en el caso de autos, que dieron lugar a una resolución suficientemente motivada de conformidad con el art. 54 de la Ley 30/1992 . Se han formulado cuantos recursos y solicitudes tendentes a regularizar su situación, concurriendo además las circunstancias de contar con arraigo legal acreditado y encontrarse en situación prevista legalmente que le dé derecho a obtener permiso de residencia. La aquí recurrente cuenta con una empresa familiar en Ciudad Real adecuada a derecho y que mantiene a la familia de la misma. Ha alcanzado un grado de arraigo suficiente en España como para entender absolutamente perjudicial para su esfera personal y laboral abandonar el país con destino a Bolivia. Dicho arraigo, junto con la empresa descrita, le hace acreedor a una autorización de trabajo y residencia conforme a la legislación vigente. Tiene dos hijos con autorización de residencia permanente en España. Tiene dos nietos españoles, y si se cumpliese la sanción se prohibiría a éstos el poder disfrutar durante su infancia de su abuela. Nunca, hasta la fecha de la sentencia por drogas, se había visto inmersa en ningún ilícito, civil o penal, que haga suponer del mismo una amenaza para el orden público.
6.-No le queda ningún familiar ni nadie al que recurrir en su país de origen, no existiendo nadie que pueda ocuparse de su sustento y educación. Supondría dejarle en asunto desamparo, ya que no tiene ningún arraigo en su país. Tiene más de 13 años de residencia en España.
7.-La expulsión no puede ser automática. La conducta delictual aquí expuesta no constituye un peligro para la sociedad, y en el presente caso entra en conflicto y colisión con el derecho a la integridad moral, en cuanto que obliga a los poderes públicos a proteger la familia y a los niños. Se produce la imposibilidad de asistencia de los hijos y el dejar sin protección a los hijos al privarles de sustento, así como se vulnera el art. 18 de la Constitución y el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .
Por su parte, el Abogado del Estado no formuló alegaciones.
SEGUNDO.-Para determinar la competencia del órgano administrativo para resolver el expediente administrativo no se debe atender a los criterios de competencia establecidos en la Ley 1/2000, ni a los establecidos en la Ley 29/98; estas normas establecen la competencia de los órganos jurisdiccionales, no de los órganos administrativos. La competencia territorial del órgano administrativo vendrá determinada por el lugar donde se han producido los hechos originadores del expediente administrativo, o donde se ha tenido primeramente conocimiento de la concurrencia de estos hechos. Estos hechos tuvieron lugar como consecuencia de una condena penal y fueron conocidos por la Administración estando la aquí recurrente-apelante ingresada en prisión, por lo que la competencia viene determinada por la autoridad administrativa del lugar en que se tuvo constancia de esta circunstancia, que, si observamos el folio 1 del expediente administrativo, se tuvo constancia como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería de la provincia de Ávila, al ponerle en conocimiento que en el centro penitenciario se encontraba esta ciudadana cumpliendo una pena privativa de libertad de seis años. Por otra parte, el padrón presupone la residencia legal en el lugar que figura en el mismo, pero puede estar contrarrestado con otras pruebas que acreditan que la real y efectiva residencia es distinta de la que figura en el padrón. Y este es el caso en el que la aquí apelante se encontraba residiendo realmente en el centro penitenciario.
La autoridad, por razón del territorio, competente para dictar la resolución es la de Ávila, por lo que no procede estimar esta causa alegada por la recurrente-apelante.
TERCERO.-Se alega que debe fundamentarse adecuadamente la imposición de la expulsión, procediendo la imposición de multa en vez de la expulsión. Este criterio de fundamentación adecuada ha sido exigido reiteradamente por nuestro Tribunal Supremo y recogido por esta Sala. Así tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han tratado las cuestiones relativas a la determinación de la proporcionalidad entre la aplicación de la expulsión frente a la aplicación de la sanción de multa, así como la extensión que procede dar a las mismas. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia, dictada por la Sala Primera, 140/2009, de 15 de junio de 2009 , recurso de amparo 3520-2005, recoge:
'3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3).
Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7).
Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4).
5. En atención a lo expuesto, y tal como también ha destacado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la resolución administrativa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente por no haberse motivado la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la imposición de la multa.
En efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por el art. 24.1 CE , de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, que se limita a constatar la mera existencia de la conducta infractora, no contiene fundamentación alguna a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión. Incluso considerando que existiera una remisión al contenido del propio expediente, tampoco aparece en el mismo ninguna argumentación tendente a justificar por qué ante la conducta de estancia irregular en España del recurrente, que está sancionada con una pena de multa de 301 a 6000 euros en el art. 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 , se opta por sustituirla por la sanción de expulsión del art. 57.
6. La ausencia de motivación resulta especialmente evidente en el presente caso, toda vez que el recurrente alegó insistentemente el hecho de tener una pareja estable y cuatro hijos menores de edad escolarizados en Pamplona en favor de la aplicación del principio de proporcionalidad para que no se sustituyera la pena de multa por la de expulsión, recibiendo como única respuesta que las circunstancias personales son absolutamente irrelevantes en este tipo de expedientes. Pues bien, habida cuenta de que el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé expresamente que para la graduación de las sanciones en materia de extranjería el órgano competente se ajustara a criterios de proporcionalidad, la negativa a valorar dichas circunstancias debe ser considerada una decisión arbitraria, máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada.
En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003 , de la que ha sido Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:
'Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',
3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.
Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Mari Luz no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.'
E igualmente ha indicando en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 del mismo Ponente y dictada en el recurso de casación 5450/2003 , donde se precisa en su Fundamento de Derecho Sexto que:
'Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .
Este motivo debe ser estimado.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.
De esta regulación se deduce:
1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',
3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:
'Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Isidoro , nacido en Santiago de Chile, el NUM001 .50, hijo de Clemencia y Mario, le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:
Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.
En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:
Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.
Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto'
Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.
Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.
(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03 ).'
Pero no nos encontramos en este supuesto, puesto que no nos encontramos ante la posibilidad de elegir entre una expulsión y una multa, puesto que la base jurídica para adoptar la medida de expulsión adoptada por la resolución es en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que no permite elegir entre expulsión o multa, sino que impone a la Administración la obligación de adoptar la medida de expulsión.
CUARTO.-Por lo que se refiere, y de mayor trascendencia para la resolución de este pleito, respecto de si procede aplicar o no procede aplicar lo recogido en el
art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , teniendo en cuenta que se trata de una extranjera con autorización de residencia permanente, esta Sala ha venido recogiendo en las últimas sentencias la influencia que ha tenido, en la interpretación de este precepto en relación con el
art. 57.2, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la
'Y para clarificar los términos en que se ha planteado el presente debate, además de dar por reproducidos los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de instancia y sobre todo el reiterado criterio que sobre la interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha venido haciendo esta Sala (y que es sobradamente conocido por las partes) es preciso igualmente recordar que sobre una cuestión similar, aunque no totalmente idéntica, por cuanto que se refiere a la expulsión de residentes de larga duración por aplicación del citado art. 57.2 (situación de residencia de larga duración que al menos formalmente no se da en el caso de autos), se ha pronunciado tanto esta Sala en sus sentencias de fecha 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación 222/2011 y de fecha 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/20121 como también la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid , de este mismo TSJCyL de fecha 20.4.2012, dictada en el recurso de apelación núm. 703/2011, la cual en su fundamentación jurídica recoge diferentes pronunciamientos realizados sobre esta cuestión y lo expone y desarrolla con el siguiente tenor, que a continuación trascribimos pese a su extensión por resultar de interés:
"Por otro lado, el
artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, 'Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente', y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 -y dada la condena al Reino de España a la que seguidamente haremos referencia- a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la
En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión:
'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la
En lo que ahora interesa conviene significar que tras señalar el artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:
'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.
Asimismo, es muy expresivo, por contradictorio, el alegato de la Abogacía del Estado en defensa de su pretensión de que se desestimara el recurso promovido por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el sentido, según relato de los antecedentes de la STJ, de que '9. Sin embargo, el Reino de España subraya que en el ordenamiento jurídico español está regulada ya la figura de la residencia permanente de los nacionales de terceros países. 10. Por una parte, el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que el estatuto de residencia permanente, que se obtiene cuando se haya gozado de una autorización de residencia temporal continuada por un período de cinco años, autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Por otra parte, el artículo 57, apartado 5, de la misma Ley prevé que los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'. O sea, la Abogacía del Estado quiso hacer valer ante el Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 57.5 que aparentemente beneficiaba a todos los residentes permanentes y según la cual la expulsión se les aplicaría 'solamente... cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana', obviando, sin embargo, la automaticidad en la aplicación de la expulsión que la Administración viene sosteniendo ante la previa condena penal a que se refiere el artículo 57.2 .
Así las cosas, la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos, Sección 1, de 16 de Diciembre del 2011 , trata la cuestión litigiosa señalando que:
'La redacción dada a este
artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la
Por otro lado, la
STSJ de Cantabria, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2011 , señala que: 'En este marco, el
artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la
Cierto es que una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública'. Pero no lo es menos que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, «la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999 , Calfa, C- 348/96, Rec. p . I- 11, apartado 24 , y de 7 de junio de 2007 , Comisión/Países Bajos, C-50/06 , Rec. p. I-0000, apartado 41). El Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27 ; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27 de abril de 2006 , Comisión/Alemania, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/02 , Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35)». Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10- 2007, num. C-349/2006, Murat Polat).
En este supuesto, no es que las circunstancias personales del recurrente se hayan obviado, como así han sido. Es que siquiera constan las de la propia condena, por lo que difícilmente se han podido valorar por la Administración.
Conforme a esta jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, de la que la citada es sólo una muestra, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109 . Normativa que, se aduce por el legislador, es transpuesta con la última reforma de la Ley de extranjería. Y si con la redacción anterior, conforme a la cual «los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad EDL1992/14544 Ciudadana», el Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente nuestra legislación a la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que el artículo 57.5.b ) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera. Es más. Se produce expresamente respecto del supuesto de expulsión como consecuencia de una condena y, sin entrar en cuestiones de naturaleza jurídica en que pretende escudarse la abogacía del Estado, concluye la necesidad de ese análisis personalizado que aquí se ha obviado.
Conclusión que conlleva la estimación parcial del recurso. Apreciando causa de anulabilidad por ausencia de la valoración de las circunstancias personales y de los hechos por los que fue condenado el recurrente, necesaria para motivar la decisión de expulsión en cuanto residente de larga duración, este defecto resulta subsanable. Y en consecuencia, procede retrotraer las actuaciones para que por la Administración se valoren éstas de conformidad con el precepto invocado y la jurisprudencia comunitaria y resuelva en consecuencia'.
Compartiendo en lo esencial las consideraciones contenidas en ambas sentencias -discrepamos del sentido subsanador del fallo- la interpretación sistemática y teleológica de la normativa aplicable a los extranjeros que tienen reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, nos conduce a lo siguiente:
a) El supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LOEx ('Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados') puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.
b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la Resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003 , 193/2003 )".
Igualmente hemos de reseñar que esta Sala en su sentencia de 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/2012 , y también en relación con un residente de larga duración, se ha pronunciado con el siguiente tenor (aunque al final con un pronunciamiento distinto al dictado en la sentencia de 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación núm. 222/2011 ):
'Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.
Si bien es cierto que, a pesar de la extraña redacción dada por esta Ley Orgánica 4/2000, debe considerarse la comisión de un delito como más grave que la comisión de una infracción administrativa, como son las previstas en la Ley Orgánica 1/92, pero, en este caso concreto, no puede considerarse que estemos ante un supuesto de amenaza real y efectiva, puesto que se le ha concedido la remisión condicional y ha trascurrido (a esta fecha) el plazo impuesto, por lo que denota una ausencia de peligrosidad. Además, no es razonable que proceda la expulsión de persona que goza de residencia de larga duración por la comisión de un delito cuando se encuentra en situación de remisión condicional de la pena, y sin embargo se le pueda conceder la renovación de la residencia temporal, como establece el artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena').
Ello sin perjuicio del tiempo que lleva el aquí recurrente-apelante en España, de que en España residen su hija y su madre, de que ha comprado una vivienda, de su informe de vida laboral y de que consta que actualmente se encuentra dado de alta como autónomo en la actividad de 'comercio al por menor en establecimiento.
Ante todas estas circunstancias, y, sobre todo, ante la existencia de un delito por el que se le ha impuesto la pena mínima, habiéndose acordado la suspensión del cumplimiento de la condena y habiendo obtenido la remisión definitiva de la misma (así consta al folio 69 de las actuaciones), no procede imponer la expulsión al aquí recurrente apelante".
A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley , debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 que modifica la L.O. 4/2000, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987 , en la sentencia Francovich, de 19.11.1991 , en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978 , en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989 .
Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000 , introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos y consideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010 , y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados.
En el supuesto presente, nos encontramos con una persona de ha sido condenada por sentencia de fecha 18 de mayo de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real , por un delito contra la salud pública a la pena de seis años de privación de libertad, pena que fue rebajada por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 a la de cuatro años y seis meses de privación de libertad. Los hechos por los que fue condenada la aquí apelante ocurrieron el día 7 de diciembre de 2005, según se recoge en la propia sentencia penal. No constan otros motivos de trascendencia por los que se haya acordado la expulsión, y la aquí apelante acredita que reside en España debe hace mucho tiempo, dice que 13 años, además de que dice que tiene a dos hijos en España con residencia permanente, y que tiene dos nietos en España que son españoles y dice que la empresa es la que da de comer a toda la familia.
Ninguna de estas circunstancias se han tenido en cuenta, ni considerado por la resolución administrativa impugnada, que simplemente aplica el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . Es indudable que la resolución administrativa debería haber motivado muy adecuadamente si concurren las circunstancias del art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , por cuanto que la aquí apelante era titular de una autorización de residencia permanente; ahora bien, no es preciso acordar la retroacción de actuaciones si de las pruebas que constan en las actuaciones se pueden tener en cuenta y analizar todas estas circunstancias a las que se refiere el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , así como a tener en cuenta y fundamentar adecuadamente la peligrosidad de esta persona en atención a su comportamiento, como exige la Directiva traspuesta por la Ley Orgánica 2/2009.
Sin duda el grave delito cometido evidencia una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública; y el hecho de que se trate de un único delito, no supone que no se trate de una amenaza real, sino que no ha podido delinquir por encontrarse en prisión, sin que conste ni se acredite un comportamiento adecuado en el centro penitenciario. En cuanto a suficientemente grave para el orden público, no precisa mayor fundamentación sino simplemente apreciar el tipo de delito por el que ha sido condenada, al tratarse de un delito contra la salud pública, que además, por las concretas circunstancias parece haberse realizado con integración en una red dedicada a este tipo de delitos, como se denota por los hechos probados recogidos en la sentencia condenatoria, en la que se expresa que ' sobre las 22 horas del día 7 de diciembre de 2005, fueron detenidos..., nacido en..., y Laura , nacida en Bolivia, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el punto kilométrico 139 de la N-IV, cuando circulaban en el vehículo BMW, matrícula..., propiedad y conducido por el primero, portando en un hueco del faro izquierdo 336,7 g de cocaína con una riqueza del 40,8%, y con un precio de 16.429,88 €, que estaba destinada a ser distribuida a terceras personas. La procesada Laura recibió el encargo de realizar ese transporte de persona no juzgada en este momento, teniendo conocimiento la Guardia Civil de tal operación a través de la intervención de los teléfonos..., para lo que se desplazó al Puerto de Santa María, donde ambos procesados, de persona no identificada, recibieron la droga'. A lo que se debe añadir que en estos mismos hechos se encontraban involucradas más personas, hasta el punto de que eran juzgadas un total de 11 personas en el proceso penal que dio lugar a esta sentencia de fecha 19 de mayo de 2009 . Se acredita una gravedad inusitada en los hechos, denotando una gravedad actual y suficiente como para considerar que procede la expulsión.
En cuanto al tiempo que reside en España, no puede ser considerado como de especial trascendencia, pues ni siquiera acredita un empadronamiento, a pesar de lo que dice al alegar la falta de competencia de la autoridad administrativa, aportando solo contrato de arrendamiento de vivienda, siendo el más antiguo de enero del 2005. Tampoco aporta una adecuada relación de vida laboral, no acreditando haber cotizado a la seguridad social, ni como trabajadora, ni por autónomo. Tampoco aporta una adecuada documentación de la empresa de la que al parecer es titular, presentando ésta una antigüedad como máximo, según se desprende del folio 53 del expediente administrativo, de 18 de octubre de 2007.
Indudablemente, no sabemos el arraigo que tiene en su país, pero si observamos la sentencia penal por la que fue condenada por un delito contra la salud pública, podemos darnos cuenta de que le fue intervenida diversa moneda entre la que se encontraban 380 bolivianos, por lo que la relación con su país de origen resulta evidente.
En cuanto a los efectos que la expulsión pueda tener respecto de otros miembros de la familia, parece que son nulos, pues no residen con la aquí recurrente, o al menos no se aporta ninguna prueba que acredite algún tipo de relación que puedan tener con ella. El hecho de que se encuentren en este país 2 hijos y 2 nietos, no implica la existencia de relación con ellos, y bien pudo aportar los contratos de trabajo que tuviese con ellos si ella es la titular de la empresa en la que los mismos trabajan. Tampoco es admisible la alegación de la vulneración de los derechos de los menores, pues no se trata de la madre de los mismos, sino de su abuela, por lo que no tiene obligación de atención respecto de los mismos directamente, al tener padres, ni tampoco se acredita que dependan los mismos de ella, ni económicamente ni sentimentalmente o afectivamente. Por otra parte, antes de realizar los hechos debió cerciorarse de esta circunstancia de dejar de ver a sus hijos y nietos.
Por último, la edad de la expulsada (nacida en 1966) no supone una dificultad añadida a la dificultad que implica toda expulsión.
La resolución de expulsión se encuentra ajustada a derecho.
QUINTO.-Todas las alegaciones formuladas en relación con la proporcionalidad de la medida adoptada se refieren a que se debió acordar la sanción de multa, en lugar de la expulsión. Respecto a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión; es cierto que la sanción principal prevista en la Ley Orgánica 4/2000 para imponer por las infracciones que considera es la sanción de multa, pero en el presente supuesto esta misma Ley Orgánica no prevé otra medida distinta que la de expulsión para aquellos supuestos comprendidos dentro del art. 57.2, sin que proceda sustituirla por una multa, al no preverlo. No obstante procede precisar que en cuanto a la extensión de la medida acordada (cinco años de prohibición de entrada en España) se encuentra ajustada a la normativa prevista en el art. 55,3 y en el art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000 , comprendiéndose lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , y ello teniendo en cuenta que ya la resolución de fecha 17 de noviembre de 2011 disminuye la duración de la medida de expulsión, pasando de imponer un periodo de 10 años a imponer un periodo de 5 años, y que si bien es cierto que no se hace una muy específica motivación en la resolución sancionadora, lo cierto es que la gravedad de los hechos y la falta de una adecuada acreditación de los medios de vida de la misma en España, así como también la falta de una adecuada acreditación de un arraigo, tanto laboral, como familiar, determinan que se ajuste a derecho la imposición de la medida de expulsión por un periodo de cinco años.
ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente
Fallo
Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 235/2012, interpuesto por la ciudadana boliviana doña Laura , con NIE: NUM000 , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 21/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 17 de noviembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 8 (15) de septiembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión de la ciudadana boliviana doña Laura , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia apelada.
Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.
Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.
Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.
Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.