Sentencia Administrativo Nº 51/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1656/2009 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 1656/2009

SENTENCIA Nº 51/2013

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADOS:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a 23 de enero de 2013.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso de apelación número 1656/2009, interpuesto por VÍAS Y CONSTRUCCIONES, SA, representada por el Procurador DON ANTONIO ANZIZU FUREST y dirigida por el Letrado DON ALBERTO PUCHE GARRIDO, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SANT PERE DE RIBES, representado por el Procurador DON JORGE ENRIQUE RIBAS FERRÉ y dirigido por el Letrado DON ESTEVE RADRESA MIRACLE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo nº 313/2007, tramitado ante el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, se dictó sentencia, el 1 de septiembre de 2009 , en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes, de 20 de marzo de 2007, que deniega la petición de revisión de precios de las obras de urbanización del Plan de Mejora Urbana de Vilanoveta.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso por Vías y Construcciones, SA, recurso de apelación que fue admitido a trámite, al que se opuso el Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

TERCERO.-Turnado a la Sección 5ª de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO, y tras los trámites procesales pertinentes se señaló para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes, de 20 de marzo de 2007, que deniega la petición de revisión de precios de las obras de urbanización del Plan de Mejora Urbana de Vilanoveta, considerando, básicamente, que la demora en el cumplimiento del contrato que excede de las prórrogas no puede traducirse en revisión de precios, que la revisión de precios solo procede, en cuanto a las prórrogas, en lo que exceda del primer año de ejecución, y que, en todo caso, las modificaciones de los precios por razón de las prórrogas comprende su actualización.

SEGUNDO.-El recurso de apelación de Vías y Construcciones, SA, se inicia criticando a la sentencia dictada el no haberse pronunciado sobre lo que denomina desviación procesal de la Administración al introducir en el escrito de contestación a la demanda un nuevo argumento de fondo, no tratado en sede administrativa, como es la doctrina de los actos propios aplicable a la conducta de la empresa recurrente al haber consentido los modificados del contrato suscrito en el año 2004, así como las modificaciones de los precios que en ellos se contemplaban, no impugnando los acuerdos municipales que los aprobaron, y suscribir un anexo al contrato inicial en el que se contemplaba un nuevo precio por la ejecución de las obras. Es evidente que tal razonamiento no puede prosperar porque lo que está vedado a la parte es introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las resueltas en sede administrativa, pero nada impide a las partes alegar cuantos fundamentos o motivos jurídicos tengan por conveniente, tal como afirma una consolidada jurisprudencia, pudiendo citarse como relevante la STS de 18 de junio de 2008 , que en su FD 5º dice:

'En este sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos «no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada» (F. 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe «discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos»; y que «el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA » y «por la doctrina del Tribunal Supremo», pues la demandante no trajo «al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación» del acto impugnado (F. 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que «el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa» (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, «no se ha[bía] producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso Contencioso-Administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA » (FD 4).

También constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso Contencioso-Administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige «la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa» (FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 FD Segundo). En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 señalamos que la circunstancia de que la «ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una 'cuestión nueva' respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa», dado que «[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria» (FD Quinto b). Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 , con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una 'cuestión nueva' y estimamos el recurso porque «manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT», «en vía jurisdiccional se ha(bían) añadido 'otros motivos diferentes' en que fundar la misma pretensión» (FD 4 A). Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 , recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, «la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada» (FD Sexto).'

TERCERO.-A continuación el recurso de apelación se centra en que es incorrecto el razonamiento de la sentencia de que el retraso en la ejecución de las obras excluye la revisión de precios. Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta que: 1) En la memoria del proyecto de urbanización del sector de Vilanoveta ya se dice que 'en cumplimiento del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, completado por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto y por el artículo 103 del Real Decreto 2/2000 de 16 de junio de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE 20/6/2000), y por tratarse de un contrato que no excede de doce (12) meses, no se incluye fórmula de revisión de precios'(folio 153), y en el contrato suscrito el 24 de junio de 2004, se concreta, copiando el tenor literal de la cláusula 19ª del pliego de cláusulas administrativas particulares (folios 5 a 13 expediente administrativo), que ' se aplicará la revisión de precios en los términos y condiciones previstos en el Título IV del Texto Refundido 2/2000, de 16 de junio, de la Ley de Contratos. El índice de precios que se tomará para su aplicación será el publicado en el Boletín Oficial del Estado', tras haberse afirmado previamente, en el pacto 3º, que 'las obras deberán ser entregadas en el término de 6,5 meses, a contar desde la firma de este contrato'; por consiguiente con un plazo de ejecución inferior a un año, siendo así que el artículo 103.1 del Real Decreto 2/2000 de 16 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), establece que la revisión de precios tiene lugar cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por ciento de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación; 2) Vías y Construcciones, SA, solicitó, en fecha 20 de diciembre de 2004, una primera prórroga del plazo de ejecución de las obras de urbanización que le fue concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 30 de diciembre de 2004, hasta el día 16 de marzo de 2005 (folios 19 y 20 expediente administrativo), y una segunda hasta el 3 de junio de 2005, que le fue otorgada por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 23 de mayo de 2005 (folio 21 expediente administrativo).

CUARTO.-Pues bien, con tales antecedentes conviene traer a colación la doctrina contenida en la STS de 22 de noviembre de 2011 , que da respuesta a la cuestión de si las prórrogas del plazo de ejecución del contrato de obras de urbanización previstas en el Plan de Mejora Urbana de Vilanoveta a petición de la recurrente pueden dar lugar a la revisión de precios prevista en el artículo 103. 1 TRLCAP, toda vez que, como consecuencia de aquéllas, el plazo efectivo de ejecución de las obras superó el de un un año previsto en el citado artículo, y ello, a pesar de que tal posibilidad resultó en su día expresamente excluida en la memoria del proyecto de urbanización del sector de Vilanoveta, y se desprende, en razón del plazo de ejecución -6,5 meses-, de la cláusula 19ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, y del pacto 8º del contrato suscrito.

En tal sentido, la STS afirma que:

'La respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa, tal como hemos decidido en otro recurso de casación interpuesto por la ahora recurrente en relación con un motivo idéntico ( Sentencia de 21 de julio de 2011 ), cuyo criterio ha de seguirse aquí en virtud de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ).

En primer lugar, porque la calificación de los motivos de concesión de la prórroga como no imputables al contratista lo es a los exclusivos efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, en cuya aplicación se concede, esto es, para permitir a aquél que cumpla sus compromisos, porque en otro caso, si la demora en la ejecución obedeciera a causa imputable a aquél, de acuerdo con el artículo 95.3 del TRLCAP, la regla general es que la Administración puede optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que en él se establecen.

Y evidentemente que esas causas se califiquen como no imputables al contratista, lo que aquí no es objeto de discusión, no implica que la demora en el plazo de ejecución resulte por ello imputable a la Administración, supuesto éste (el de la imputabilidad a la Administración) contemplado en las Sentencias de esta Sala de 21 de julio de 1986 y 14 de febrero de 1989 , citadas por la recurrente, para afirmar que las prórrogas por causas no imputables al contratista no privan a éste del derecho de revisión de precios, pues en los casos citados obedecían, bien a la modificación por la Administración del contenido inicial de las obras o a la demora en la entrega de permisos para explosivos, circunstancias completamente distintas a las del caso que nos ocupa, por lo que la jurisprudencia en ellas contenida no resulta de aplicación al presente caso.

En segundo lugar porque la prórroga del plazo de ejecución del contrato concedida al contratista no supone la alteración del principio general contenido en el artículo 98 de la TRLCAP, según el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144, que significa que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor (supuesto previsto en el citado articulo 144 del TRLCAP). Y tampoco en este caso puede entenderse, constitutiva de una modificación del plazo de ejecución inicialmente estipulado en el contrato, pues faltan para ello los requisitos sustantivos y procedimentales exigidos a tal fin por el artículo 101 y 146 del TRLCAP y 158 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de octubre , como explica con acierto la sentencia impugnada.

Y en tercer lugar porque la revisión de precios, según resulta del precedente fundamento, al que nos remitimos a fin de evitar innecesarias reiteraciones, quedó clara y tajantemente excluida - sin atisbo alguno de la oscuridad que a través de la invocación del artículo 1288 del Código Civil y de la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2003 , denuncia la recurrente- en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obra que aquí nos ocupa, de conformidad con el principio de libertad de pactos contenido en el artículo 4 del TRLCAP en relación con el artículo 103.3 del mismo texto legal , cuyos términos y motivación fueron aceptados voluntariamente por la mercantil hoy recurrente, tanto al concurrir al concurso regido por tales pliegos de cláusulas administrativas particulares, como al suscribir el propio contrato de adjudicación de las obras, siendo estos los elementos sobre los que, en su caso, debe aplicarse la idea de claridad u obscuridad, y en los que en el caso actual no apreciamos obscuridad alguna, que exija interpretación, y no actos ulteriores, como la certificación final de obra. Por ello el hecho de que la certificación final de obra contenga una mención a una fórmula de revisión de precios no tiene incidencia alguna en la conclusión expuesta. Por lo demás la validez de una cláusula como la cuestionada en este proceso está admitida en la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 30 de junio de 2009 , cuya doctrina es plenamente aplicable al caso actual.'

QUINTO.-En orden a la conducta seguida por la recurrente en relación a los modificados debe tenerse en cuenta que: 1) Durante el transcurso de ejecución de las obras, se formuló un primer modificado al que Vías y Construcciones, SA, dio su conformidad, que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes el 21 de junio de 2005, siendo el total importe del presupuesto del proyecto modificado de 4.801.972,91 euros (folio 15 expediente administrativo), que fue notificado a la recurrente que no lo impugnó; 2) Posteriormente se formuló un segundo modificado otorgándose a Vías y Construcciones, SA, un plazo de diez días para realizar alegaciones que dejó transcurrir sin hacer manifestación alguna, que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes el 20 de marzo de 2007, siendo el total importe del presupuesto del proyecto modificado de 4.837.717,20 euros (folio 17 expediente administrativo), que le fue notificado a la recurrente que no lo impugnó: 3) En fecha 30 de abril de 2007, el Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes y Vías y Construcciones, SA, suscribieron una anexo de ampliación del contrato en el que acordaban modificar el contrato suscrito el 24 de junio de 2004, ya variado con la aprobación de una primera modificación, con la finalidad de ajustarlo a las determinaciones del segundo modificado, acordando un incremento de 35.744,29 euros (IVA incluido), quedando un presupuesto total para la ejecución de la obra de 4.837.717,20 euros (IVA incluido), y depositar el importe de 1.429,77 euros como garantía por el incremento del presupuesto de obra, obligándose las partes al cumplimiento de las obligaciones contraídas con la firma del contrato administrativo de 24 de junio de 2004, así como las de este anexo (folios 183 y 184).

SEXTO.-Resulta que Vías y Construcciones, SA, dio su conformidad, una de manera expresa y otra tácita, a dos modificados, y suscribió un anexo de ampliación del contrato en el que se acordaba la modificación del suscrito el 24 de junio de 2004, en el que consta el precio del mismo, por lo que, si estaba disconforme, debió impugnarlos o al menos hacer constar su disconformidad, pero lo que no puede es consentir unos determinados precios, sin objeción ni reserva alguna, ni tampoco recurrirlos y, en cambio, plantear una revisión de precios, en fecha 24 de enero de 2007 (folio 25 expediente administrativo), cuando posteriormente suscribe, el 30 de abril de 2007, un anexo de ampliación del contrato en el que se acuerda modificar el contrato suscrito el 24 de junio de 2004, ya variado con la aprobación de una primera modificación, con la finalidad de ajustarlo a las determinaciones del segundo modificado, en el que se acuerda un incremento de 35.744,29 euros (IVA incluido), quedando un presupuesto total para la ejecución de la obra de 4.837.717,20 euros (IVA incluido).

Procede, pues, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-No se aprecian circunstancias que determinen una no expresa imposición de las costas causadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , si bien limitada a 600 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), ha decidido:

1º.- Desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada, el 1 de septiembre de 2009, por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona .

2º.- Imponer el pago de las costas causadas a la parte apelante con el límite de 600 euros.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevenida por la Ley y llévese testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.