Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA
GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I
08075 BARCELONA
Procedimiento abreviado: 301/2013 Y
Part actora : SABADELL OCI I NOVES ACTIVITATS S.L.,
Fermina y
Cornelio
Part demandada : AYUNTAMIENTO DE SABADELL
SENTENCIA 51/2015
En Barcelona, a 17 de febrero de 2015
Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente
Procedimiento Abreviado número 301/2013 yen el que han sido partes, como demandante SABADELL OCI I NOVES ACTIVITATS, SL; Dª
Fermina y D.
Cornelio , (representados y defendidos por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y por el Letrado D. Juan C. Revilla, respectivamente), siendo demandado el ILTRE. AYUNTAMIENTO DE SABADELL, (representado por D. Angel Quemada, Procurador de los Tribunales, y defendido por Letrado de sus servicios jurídicos), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.
SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, citándose a las partes a la oportuna vista.
En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.
TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.
CUARTO.La cuantía del presente procedimiento es de 4.000 euros.
En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.Es objeto del presente recurso el Decreto 4509/2013, de fecha 9 de mayo de 2013, por el que se impone a la entidad Sabadell Oci i Noves Activitats, SL y de forma solidaria como administradores de esta entidad a Doña.
Fermina y
Cornelio , responsables del establecimiento ubicado en la calle de Advocat Cirera núm. 20-22, y en relación a los hechos ocurridos el 12 de febrero de 2012 la sanción de multa de 2000 euros por infracción grave del
art. 48.f) de la Ley 11/2009, de 6 de julio , de regulación de los Espectáculos públicos y las actividades recreativas, por exceso del aforo permitido, si no comporta un riesgo para la seguridad de las personas, así como otra multa por el mismo importe -otros 2.000 euros- por realizar una actividad -discoteca- distinta a la autorizada (bar), infracción tipificada en el
artículo 48 c) del mismo texto legal , así como la resolución posterior por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por los actores.
SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que no está acreditado que se llevara a cabo una actividad distinta de la permitida; que tampoco puede imputarse la infracción de exceso de aforo, dados los términos vagos en los que se redactó el acta; que las sanciones impuestas son desproporcionadas y que no procede la responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad.
En el acto de la vista el Letrado de la actora añadió una nueva alegación consistente en que el procedimiento había caducado ya que desde el acta de infracción -el 12 de febrero de 2012-, hasta la incoación del procedimiento había trascurrido más de seis meses, todo ello en aplicación del
artículo 143 del Decreto 112/2010 .
TERCERO.Con carácter previo debe analizarse la caducidad alegada por la actora.
El
artículo 143 del Decreto 112/2010 dispone:
'Si el acta de inspección acredita la existencia de eventuales incumplimientos de la licencia, autorización o comunicación previa ante la Administración, o presuntas infracciones del ordenamiento jurídico vigente, el órgano competente para ejercer las competencias sancionadoras, dentro del mes siguiente a la recepción del acta, puede requerir a la persona titular o a la organizadora para que lleve a cabo las modificaciones necesarias en su establecimiento, espectáculo o actividad con el fin de adecuarlo plenamente a la licencia, autorización o comunicación previa ante la Administración, en su caso, o a la normativa vigente, dándole un plazo adecuado para realizarlas. Estos requerimientos deben ajustarse a lo siguiente:
Que el órgano competente considere que los incumplimientos o las infracciones acreditados por la inspección no comportan riesgo para la seguridad de las personas o bienes, ni para la convivencia ciudadana, y así debe reflejarlo el requerimiento.
En el escrito se debe efectuar una advertencia a la persona titular o a la organizadora informándole de que si no atiende el requerimiento dentro del plazo dado se abrirá el correspondiente procedimiento sancionador.
Que la persona titular o la persona organizadora comunique y acredite a la Administración las modificaciones señaladas en el requerimiento, dentro del plazo dado. Debe requerirse una nueva inspección por parte de la persona instructora del expediente. Si en ésta se comprueba el cumplimiento, no procede la apertura de procedimiento sancionador.
Si la persona titular o la organizadora no atiende el requerimiento dentro del plazo dado, el órgano competente debe abrir el correspondiente procedimiento sancionador o cualquier otro procedimiento de exigencia de responsabilidades administrativas.
Si dentro de los seis meses siguientes a la recepción del acta de inspección el órgano competente no adopta la medida indicada, ni concurren motivos que permitan ampliar el plazo ni inicia un expediente informativo, caduca el procedimiento de inspección y sus posibles efectos.'
Esto es, en el citado precepto se establece la posibilidad de que una vez se ha constatado el incumplimiento de la licencia, la Administración requiera al su titular para que proceda a subsanar los defectos observados, con la advertencia de que si no lo hace se podrá iniciar un procedimiento sancionador. Así, ese precepto permite advertir al titular de una licencia de los incumplimientos en los que incurre, de forma que si son subsanados, se evita la incoación de un procedimiento sancionador. En el caso de que la Administración haya optado por ese procedimiento (advertencia previa del incumplimiento con aviso de que en caso de incumplimiento se incoará un procedimiento), el citado precepto establece que trascurridos seis meses
caducaese procedimiento de inspección.
Sin perjuicio de la incorrección técnica de ese precepto -mal puede caducar un procedimiento que no se ha iniciado-, lo cierto es que en el caso que nos ocupa la Administración no advirtió de unos posibles defectos en el ejercicio de la actividad autorizada, ni requirió a la actora para que los subsanara, sino que optó por iniciar directamente el procedimiento sancionador, por lo que no se vulnera el artículo 143 citado. Además, no se trata de que la actora incumpliera la licencia concedida para la actividad de bar, sino que ejercía una actividad distinta a la autorizada. De ahí que no resulte de aplicación ese precepto.
CUARTO.De acuerdo con los datos que constan en el acta
NUM000 (folios 1 y 2 del expediente administrativo) los agentes denunciantes constataron que el local en cuestión, que tiene licencia para bar, desarrollaba la actividad de bar musical en la planta superior (con mesas y sillas, barra de bar, cuatro altavoces y tres pantallas de televisión activadas), y de discoteca en la inferior, constando en el acta la existencia de un equipo musical profesional con altavoces y amplificador, y la presencia en la planta inferior de un disc jockey y una cabina de sonido, una pista de baile y otra barra de bar.
Al piso subterráneo se accede a través de la planta baja mediante unas escaleras y en él se observó la presencia de más de 100 personas, cuando el aforo permitido es de unos 50 (el aforo máximo del local es de 92 personas). Uno de los Agentes intervinientes, concretamente el Caporal TIP
NUM001 , testificó el día de la vista y declaró que la superficie de ambas plantas es similar, y que en la primera había entre 30 y 40 personas, pero que las escaleras de acceso a la planta inferior estaban colapsadas y llenas de clientes que no permitían llegar hasta esa planta que estaba llena de gente, por lo que calcula que en la planta sótano habría entre 250 y 300 personas. En el acta también se hizo constar que el titular fue requerido para el cese de la actividad -lo que sn duda hubiera permitido el recuento de todos los clientes que en ese momento se hallaban en el local- y éste se negó. También se hizo constar que el local no disponía de un sistema de control de aforo.
En el acto del juicio se tomó declaración como testigo a instancia de la parte actora al Sr.
Carlos Alberto , que reconoció mantener una relación laboral con la sociedad actora en calidad de encargado del local, y manifestó que el día de los hechos él se encontraba sirviendo copas en la planta de abajo pero que el Sr.
Cornelio estaba en ese momento en la entrada controlando el aforo. Manifestó que para ello tienen un contador y que en la puerta está el Sr.
Cornelio o bien él mismo para controlar las personas que entran y salen.
Pues bien, si se admite que existía un sistema de control de acceso no se entiende que en el acta se manifestara que no era así, a menos que ese control arrojara un número de clientes por encima del aforo máximo permitido, lo que justificaría que se negara la existencia de ese sistema de control.
Además, ante la posición del encargado en ese momento -el Sr.
Cornelio - relativa a que no existía un sistema de control de aforo, el único sistema para saber cuántas personas se encontraban en el local era que se hubiera accedido al desalojo y que en ese momento se contaran todas las personas que iban saliendo. Si la actora se negó a ello no puede luego mantener que el acta no refleja el número de personas que se encontraban en el interior.
No hay duda de que los hechos constituyen una falta grave del
art. 48.f) de la ley 11/2009, de 6 de julio , consistente en exceder el aforo permitido, si no supone un riesgo para la seguridad de las personas, por lo que la infracción debe considerarse correctamente tipificada.
QUINTO.Tampoco puede admitirse que no esté acreditado en el procedimiento que en el local se realizaba una actividad (la de discoteca) distinta a la autorizada, a la vista de la descripción que se contiene en el acta de infracción que goza de presunción de veracidad, sin que la declaración del testigo propuesto por la actora -uno de sus trabajadores- sirva para desvirtuar esa presunción, máxime cuando declaró que como estaba sirviendo copas y concentrado en su trabajo no veía si la gente bailaba o no, aunque en algún momento de su declaración reconoció que sí se bailaba.
De ahí que también deba confirmarse la otra sanción impuesta.
SEXTO.Por último, en cuanto a la alegada infracción del principio de proporcionalidad, al entender que no se han tenido en cuenta en la resolución impugnada las circunstancias atenuantes del
art. 55 de la Ley 11/2009 , que entiende que se dan en su totalidad, también debe de ser desestimada a la vista del contenido del expediente administrativo y de las manifestaciones de los testigos en el acto de la vista. Así, aun cuando la propia resolución contemple la no puesta en peligro de personas en el momento en concreto, es lo cierto que el respeto de las normas sobre aforo afectan directamente a la seguridad de las personas que concurren en un local, y aun cuando no existan antecedentes de reincidencia, de la
Sentencia 128/2014, de 27 de mayo, dictada por el Juzgado Contencioso 4 de los de Barcelona seguido por las mismas partes, se deduce que días antes de la vista de inspección que ahora nos ocupa -realizada el 12 de febrero-, concretamente el día 4 de febrero, se había levantado acta también por exceso de aforo, y también el encargado del local se había negado al desalojo del local, por todo ello la falta de intencionalidad alegada no puede acogerse, toda vez que la propia recurrente reconoce que está tramitando el cambio de actividad del local, de lo que se deduce claramente que teniendo licencia de bar está llevando a cabo una actividad distinta de aquella para la que tiene licencia sin haber pasado los correspondientes controles administrativos para ello.
En definitiva, no puede por ello entenderse vulnerado el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, ya que el
art. 51.1.a) de la Ley 11/2009 contempla en un abanico que va desde la cantidad de 1001 Euros a la de 10.000 Euros, habiéndose impuesto dos sanciones por igual importe de 2.000 euros.
SÉPTIMO.Se discute también en la demanda la imposición de la sanción de forma solidaria a los administradores de la sociedad. Llegados a este punto debe recordarse que el
artículo 56.2 de la Ley 11/2009 , establece que en el caso de que la infracción sea imputada a una persona jurídica, son responsables solidarias las personas físicas que ocupan cargos de administración o dirección que hayan cometido la infracción o que hayan colaborado activamente a la misma, que no acrediten haber hecho todo lo posible, en el marco de sus competencias, para evitarla, que la hayan consentido o que hayan adoptado acuerdos que la posibiliten, hayan cesado o no en su actividad.
En el caso que nos ocupa la participación del Sr.
Cornelio es clara, ya que fue él quien atendió a los agentes en calidad de encargado del establecimiento, pero no así en el caso de la Sra.
Fermina , por lo que procede estimar el recurso únicamente en cuanto en las resoluciones recurridas se considera responsable solidaria a la Sra.
Fermina .
DÉCIMO.En cuanto a las costas, como quiera que el recurso se estima parcialmente no procede hacer imposición a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por SABADELL OCI I NOVES ACTIVITATS, SL; Dª
Fermina y D.
Cornelio contra el Decreto 4509/2013, de fecha 9 de mayo de 2013, por el que se impone a la entidad Sabadell Oci i Noves Activitats, SL y de forma solidaria como administradores de esta entidad a Doña.
Fermina y
Cornelio , responsables del establecimiento ubicado en la calle de Advocat Cirera núm. 20-22, y en relación a los hechos ocurridos el 12 de febrero de 2012 la sanción de multa de 2000 Euros por infracción grave del
art. 48.f) de la Ley 11/2009, de 6 de julio , de regulación de los Espectáculos públicos y las actividades recreativas, por exceso del aforo permitido, si no comporta un riesgo para la seguridad de las personas, así como otra multa por el mismo importe -otros 2.000 euros- por realizar una actividad -discoteca- distinta a la autorizada (bar), infracción tipificada en el
artículo 48 c) del mismo texto legal , así como la resolución posterior por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por los actores, declarando la nulidad del acto únicamente en cuanto en las resoluciones recurridas se considera responsable solidaria a la Sra.
Fermina , desestimando el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Juez
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.
