Sentencia Administrativo Nº 51/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 20/2013 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 20/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 51 / 2.015

Ilmos. Sres/as.

Presidenta

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

D. Rafael S. Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de enero de dos mil quince.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 20/13, interpuesto por Dª. Lina , contra la Sentencia num. 441/2011, de 11/noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en el recurso número 833/09 ; y habiendo sido partes en el recurso, la referida apelante y como apelada, la GENERALITAT; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: ' Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Lina contra la Conselleria de Sanidad, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de la presente Sentencua, declarando la conformidad a derecho de la misma '.

SEGUNDO.- Por Dª. Lina , se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el Juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día trece de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A la recurrente, auxiliar de clínica adscrita al CS Hospital provincial, Dpto.17, se le incoó expediente disciplinario mediante resolución de 8/septiembre/2008 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad. Tramitado éste, concluyó mediante la Resolución objeto de la presente revisión jurisdiccional, por la que se le imponían sendas sanciones de seis meses de suspensión de funciones cada una de ellas, como responsable de dos faltas graves tipificadas por el Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, en su art. 72.3, letras c) y d) (' grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios' y ' el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave'.

Recurrida dicha resolución en sede jurisdiccional, es rechazado su recurso por el juzgado de instancia, que confirma la adecuación a derecho de la actuación disciplinaria llevada a cabo por la Administración, tanto en su vertiente procedimental como sustantiva, y frente a la misma se alza nuevamente la recurrente a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En lo esencial, este Tribunal comparte los razonamientos que realiza el Juez a quo para desestimar la pretensión impugnatoria sostenida por la actora.

Efectivamente, en el aspecto procedimental, la actora fue citada por el instructor para tomarle declaración, sin que ésta recogiera los correos certificados lo que determinó que se prescindiera de ese trámite; pero, en cualquier caso, una vez comparecida con letrado, se le tomó declaración y se formuló nuevamente pliego de cargos, subsanando así cualquier hipotética irregularidad anterior; respecto a los restantes trámites, se formularon alegaciones frente al pliego de cargos, se propuso prueba y se practicó aquella prueba que el instructor estimó pertinente y a los testigos se les realizaron las preguntas que mediante pliego aparte presentó la propia actora, aunque no estuviera presente en dicho acto su letrado, sin que se justifique en que medida tal inasistencia le generó una efectiva indefensión material para sus intereses; por último, pudo igualmente formular alegaciones frente a la propuesta de resolución, por lo que no se constata ningún vicio procedimental de entidad suficiente como para generar los pretendidos efectos invalidantes que aduce la recurrente.

Y en el campo de los argumentos de fondo, la resolución administrativa refleja punto por punto, en relación con cada una de las imputaciones que pesan sobre la apelante, el material probatorio que las avala, con absoluta minuciosidad y detalle; y la Sentencia de instancia resalta la existencia de esa motivación, que califica de 'más que suficiente' y que justifica, a su juicio, la comisión de las infracciones disciplinarias imputadas, así como las sanciones impuestas, que respetan el principio de proporcionalidad. Es sabido que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, siempre que se trate de una infracción de la regulación específica de las mismas fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. Y ello porque en la valoración de la prueba practicada en el proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida ( SAN 12/septiembre/2012 ). La valoración por el órgano judicial de instancia sólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( SSTS de 3/julio , 26/septiembre y 3/octubre/2007 , 22/enero , 5/febrero , 20/marzo , 3/abril , 5/mayo , 3/octubre y 20/noviembre/2000 , 3/diciembre/2001 o 23/marzo/2004 ). En definitiva, no cabe sustituir, sin más, el resultado de la valoración probatoria judicial, por el criterio discrepante sostenido por la parte apelante, tras el análisis del mismo material probatorio que tuvo ante sí la Juez a quo, y cuyas conclusiones al respecto no se muestran como manifiestamente desacertadas o erróneas, únicos supuestos en los que cabría su revisión.

TERCERO.- Ahora bien, existe otra cuestión que sí que debe merecer acogida por parte de este Tribunal; la resolución administrativa sancionadora eleva las sanciones de dos meses de suspensión contempladas en la propuesta de resolución para cada una de las infracciones disciplinarias imputadas, por sendas sanciones de seis meses de suspensión cada una; y lo hace aplicando los criterios de graduación de las sanciones contenidos en el art. 73.3 EBEP , concretamente el grado de intencionalidad, descuido o negligencia y el daño para el interés público. Tal incremento de la sanción respecto del previsto en la propuesta del instructor, se ha efectuado sin conferir previo trámite de audiencia a la expedientada.

Es cierto que ésta no ha planteado de modo expreso y formal esta cuestión, pero también lo es que la misma ha sido introducida implícitamente en el debate, al combatir la actora la concurrencia de los factores que se han tomado en consideración por la Administración para desvincularse de la propuesta del instructor del expediente (que como dijimos, fueron la intencionalidad y el daño al interés público).

Llegados a este punto, debe hacerse mención a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/octubre/2014 (rec. 336/2013 ), en la que se analiza el problema de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución, y advierte que sobre esta cuestión se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, ' apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general'.

A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6/febrero ; 98/1989, de 1/junio ; 145/1993, de 26/abril ; 160/1994, de 23/mayo ; 117/2002, de 20/mayo ; 356/2003, de 10/noviembre ( auto); 55/2006, de 27/febrero y 169/2012, de 1/de octubre .

' (.....) se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador'.

B) También el Tribunal Supremo ha estudiado el tema en sentencias, entre otras, de 19/junio/1993 (rec. 2702/1988 ); 21/abril/1997 (rec. 191/1994 ); 19/noviembre/1997 (rec. 536/1994 ); 3/marzo/1998 (rec. 606/1994 ); 23/septiembre/1998 (rec.467/1994 ); 30/diciembre/2002 (rec. 595/2000 ); 3/noviembre/2003 (rec. 4896/2000 ); 2/marzo/2009 (rec. 564/2007 ); 2/noviembre/2009 (rec.611/2007 ); 14/diciembre/2011 (rec. 232/2011 ); 18/junio/2013 (rec. 380/2012 ); 30/octubre/2013 (rec.2184/2012 ) y 21/mayo/2014 (rec. 492/2013 ).

' De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

1ª.- La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

2ª.- Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30/octubre/2013 -rec.2184/2012 - y 21/mayo/2014 -rec.492/2013 -, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el artículo 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

3ª.- La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición de la trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia'.

En el caso analizado por el Alto Tribunal, la agravación de la sanción es producto de un dato nuevo, a saber, ' la repercusión de la no abstención de la interesada en la imagen del cargo público'; y afirma el Tribunal Supremo que: ' Este, pues, es un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones. (.....) El no haber dado a la interesada oportunidad de defenderse de esa circunstancia de agravación fue tanto más relevante cuanto ésta podría haber hecho consideraciones muy serias sobre la imposibilidad de aplicar al caso ese motivo (.....). La falta de audiencia sobre esta causa de agravación (por más que fuera uno de los que el órgano decisor pudo manejar, según el artículo 18.5 párrafo segundo de la Ley 5/2006 , pero no prescindiendo de la audiencia) originó una indefensión material de la interesada al resultar la audiencia que se dio en el expediente parcial e incompleta, con violación del artículo 135 de la Ley 30/1992 . No se trata, en consecuencia, de que la agravación de la pena no pueda hacerse sin motivarla, sino de que no puede hacerse sin previa audiencia, aunque se motive.

En conclusión, la necesidad de dar audiencia al interesado si el órgano decisor pretende imponer una sanción más grave que la contenida en la propuesta de resolución, tiene a su favor las siguientes razones:

1ª.- En primer lugar, es más favorable para la efectividad del derecho fundamental de defensa.

2ª.- En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trámite de audiencia no retrasa irrazonablemente la conclusión del procedimiento sancionador.

3ª.- En tercer lugar, si, como sabemos, el artículo 135 de la Ley 30/1992 exige la notificación al presunto responsable de los hechos, de su calificación jurídica y de las sanciones que, en su caso se le pudieran imponer, no parece lógico que siendo estas últimas las que realmente más interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varían los hechos, o se varía la calificación jurídica, pero no se exija cuando se varía 'in pejus' la sanción anunciada.

4ª.- Finalmente, esta es la solución más adecuada para una defensa efectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, según el artículo 20 del Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto , para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolución ha de contener necesariamente la concreta y específica sanción que el Instructor considera adecuada a los hechos apreciados y a su calificación jurídica, y ninguna duda cabe de que será sólo a la vista de esa concreta propuesta de sanción cuando el expedientado pueda alegar sobre su necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sanción se agrave por la autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que afectaba a la proporcionalidad de la sanción quedaría reducida a una pura entelequia; resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificación jurídica, la sanción puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer abanicos muy amplios en la previsión de las sanciones'.

Y a la vista de las citadas razones, el Tribunal Supremo estima en parte el recurso contencioso administrativo, pero no ordena la retroacción de las actuaciones administrativas para hacer efectivo el trámite de audiencia omitido, sino que señala ' como sanción conforme a Derecho la contenida en la propuesta de resolución, que coincide, por lo demás, con la mínima que se solicita en el segundo suplico subsidiario de la demanda'.

La aplicación de la citada doctrina al caso que analizamos, determina la estimación parcial del presente recurso y la correlativa revocación de la Sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se estime parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Lina , y anulando las dos sanciones impuestas, se sustituyan por las de dos meses de suspensión de funciones por cada una de ellas, contenidas en la propuesta de resolución, al ser contraria a derecho la elevación llevada a cabo en la resolución que puso fin al procedimiento disciplinario.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lina , contra la Sentencia num. 441/2011, de 11/noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en el recurso número 833/09 , cuyo pronunciamiento se revoca, dictando otra en su lugar por la que, con estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Lina , se anulan las dos sanciones disciplinarias impuestas, sustituyéndolas por las de DOS MESES de suspensión de funciones para cada una de ellas, tal como se contenía en la propuesta de resolución, condenando a la Administración a estar y pasar por este pronunciamiento, con las consecuencias económicas y administrativas que del mismo deriven.

No procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Procede la devolución a la parte apelante del depósito que en su momento constituyó en el Juzgado para interponer el presente recurso de apelación.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.