Sentencia Administrativo Nº 51/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 381/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000051/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

DÑA. Mª JESUS AZCONA LABIANO

En Pamplona a Veinte de Febrero de Dos Mil Quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 381/2014contra la Sentencia nº 97/2014 de fecha 2-6-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 136/2013, y siendo partes como apelante D. Bernabe y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 97/2014 de fecha 2-6-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 136/2013 en su fallo desestima, sin costas, el recurso contencioso relativo a expulsión en materia de extranjería.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 20-2-2015.

Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO.- Sobre la Sentencia apelada y el acto administrativo impugnado.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 97/2014 de fecha 2-6-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 136/2013 en su fallo desestima, sin costas, el recurso contencioso relativo a expulsión en materia de extranjería.

El ato administrativo impugnado en la instancia la resolución del Delegado del Gobierno de fecha 27--12-2012 que impuso al apelante la expulsión con prohibicion de entrada en España por el periodo de 5 años en base al artíuclo 57.2 LOEX.

SEGUNDO.- De la extensión y límites del artículo 57.2 LOEX.

El recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado por las siguientes razones:

1.- El recurso de apelación gira en torno a la alegación de la naturaleza de la expulsión decretada y del arraigo que tiene el apelante. Debe reiterarse que la causa de expulsión es con fundamento en el artículo 57.2 LOEX.

2.- Sobre el error en la valoración de la prueba. Más allá de imprecisiones y errores materiales que contiene la Sentencia de instancia sobre la condena por la Audiencia Provincial de Santander, en lugar de por el Juzgado de lo Penal de Pamplona; de las referencias a la testifical que fue denegada en la instancia etc. lo cierto es que consta (y así se refiere en el Hecho primero de la resolución administrativa detallando y reseñando precisamente tales hechos) el presupuesto de hecho que hace aplicable el artículo 57.2 LOEX.

3.-Es doctrina reiterada de esta Sala que la alegación de arraigo, en cuanto tal, es irrelevante al resolver el fondo del asunto principal, cuando nos encontramos ante una expulsión ex artículo 57.2 LOEX. Como ha señalado nuestra Sentencia de fecha 29- 6-2010 , entre otras, en relación al arraigo: ' 4.- En cuanto al fondo de la conducta ex artículo 57.2 LOEX, debemos declarar, conforme a lo acreditado en autos, que procede la expulsión con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de 5 años, con todas las consecuencias jurídicas inherentes.

La alegación de arraigo es absolutamente irrelevante, en sí misma, cuando del artículo 57.2 se trata...'. O nuestra STJNavarra de fecha 23-7-2009 (Ap 198/2009): ' SEGUNDO .- Circunstancias como las de salud alegadas por el apelante o de otra naturaleza como las de arraigo o humanitarias pueden motivar, en su caso, la concesión de la autorización de residencia temporal ( artículo 31.1 LO 4/2000 ; artículo 45 del Real Decreto 2393/2004 ) pero no son obstáculo a la expulsión del extranjero producido el supuesto legal de esa medida.'...

La existencia de hermanos, mayores de edad, en nada enerva la conclusión que aquí se llega pues tal circunstancia es jurídicamente irrelevante en la aplicación de la consecuencia jurídica individual que al apelante se aplica.

Como ya señalaba esta Sala en STSJNavarra de 20-3-2003 (Ap 140/2002):

'...Pero es que en cualquier caso, y estos es lo determinante, la residencia legal de su hermana no implica per se arraigo determinante de la apreciación del arraigo necesario para la estimación de la demanda. Y es que para poder apreciar arraigo familiar que determine el arraigo debe sustentarse tal alegación en el núcleo familiar en sentido estricto y no en otros parientes de cualquier otro grado; en el presente caso el recurrente es persona independiente y mayor de edad y asimismo su hermana que conforman, cada uno de ellos, núcleo familiar independiente (por mucho que sean hermanos cada uno de ellos es mayor de edad e independiente conformándose así un núcleo familiar propio).

Como ya señaló este Tribunal en Auto de fecha 15-1-2003 para poderse apreciar arraigo familiar que determine la apreciación de arraigo debe sustentarse en el núcleo familiar dependiente y no en cualesquiera parientes de cualquier grado respecto de los cuales no haya ninguna dependencia de cualquier tipo sino que configuren, conforme a la conciencia social vigente, un núcleo familiar propio independiente (por ejemplo: por mucho que sean hermanos si cada uno de ellos es mayor de edad y sin dependencia de cualquier tipo conformándose así un núcleo familiar propio, no procedería su apreciación).'.

Asimismo la alegación de la residencia de larga duración como acreditación de arraigo es irrelevante en sí misma considerada, por cuanto que no constituye arraigo cualificado en relación la causa de expulsión (ext artículo 57.2 LOEX), como expondremos, y ello porque no se trata de una sanción (e incluso en el caso de sanción tampoco su consideración es automática: expulsión de extranjeros de larga duración ex 57.5 LOEX sino que deben ponderarse todas las circunstancias existentes como hemos hecho ut supra) sino que parte de la causación del supuesto de hecho que prevé la Ley (y a salvo la equidad y proporcionalidad lo que no se infringe en este caso, como se ha expuesto ut supra).

4.- Distinta cuestión es la relativa a la existencia de un hijo español (que atiende a una naturaleza teleológica y un bien susceptible de protección distinto) y su incidencia jurídica en la expulsión de un extranjero en situación irregular, como retiradamente tiene establecido esta Sala STJNavarra 20-9-2007, 3-10-2007, 18-3-2009, 24-11-2010... (con base en la propia Constitución Española, en el Código Civil, y en la Ley de Protección del menor).

Desestimamos las alegaciones TERCERA y CUARTA del recurso de apelación.

a) Como ha señalado la reciente STSJNavarra de fecha 29-7-2011, haciéndose eco de la doctrina uniforme de esta Sala, no basta el hecho biológico de tener un hijo español, sino que es necesario la existencia de lazos afectivos, efectiva convivencia afectiva de cualquier tipo, sustento material/económico etc que puedan fundamentar la no expulsión en atención a la naturaleza del bien jurídica que se pretende proteger derivada de la existencia de un hijo español.

Así nuestra Sentencia de fecha 29-7-2011 , 12-11-2009 , entre otras muchas, señala: '...Pero es que además, como ha señalado esta Sala (STJNavarra -Pleno de la Sala- de fecha 14-12-2007 ) el fundamento de la no expulsión del extranjero con hijo español (claro está debidamente acreditado-lo que no es el caso-) se fundamenta no en el mero hecho biológico desconectado de cualquier otra consideración, sino en el hecho biológico unido a la existencia de efectivos y actuales lazos familiares, de convivencia, afecto y contacto paterno filial, que determina la defensa de la unidad familiar a la que pertenece el menor español y evitando así el quebrantamiento del radical derecho del menor a estar, crecer, criarse y educarse con sus progenitores. Y en este caso tampoco se han acreditado la existencia de tales lazos familiares que pudieran determinar su relevancia en el aspecto que nos ocupa...'.

b) Pero es que en este caso en primer lugar los hijos son mayores de edad en la actualidad (la teoría evolutiva de los hechos también es de aplicación al caso por lo que hay que estar a las circunstancias actuales y no a las pasadas) y por otro lado, además, no consta esa existencia de lazos, esa afectio que es necesaria y exigida por la jurisprudencia.

c) Y en este punto debemos rechazar la existencia de indefensión por la denegación de la prueba testifical puesto que la misma es manifiestamente inútil a los efectos pretendidos. La parte demandante tiene a su disposición distintos medios de prueba que son los idóneos (y así se realiza de manera habitual ante los Tribunales) para acreditar tal afectio: en particular documental de todo tipo (que evidencie esos lazos actuales y esa dependencia económica exigible dada su mayoría de edad-y que el mismo apelante alega en su apelación) y no la testifical de la propia hija (que tiene un manifiesto interés y que en todo caso su declaración estaría subjetivamente influenciada).

La parte demandante tienen a su disposición medios de prueba eficaces e idóneos para acreditar lo alegado y no lo ha hecho pues la testifical propuesta es manifiestamente inútil.

5.- Respecto a la causa de expulsión ex artículo 57.2 (y la aplicabilidad del artículo 57.5 b)), esta Sala ya en su STJNavarra de fecha 10-5-2006 (Ap 81/2006) señala como doctrina de plena aplicación al caso mutatis mutandi:

'SEGUNDO .- En primer lugar ésta Sala debe hacer notar la distinta redacción de los dos apartados primeros del art. 57 de la L.O. 4/2000 . En el primero de ellos se establece que cuando los infractores de las normas sean extranjeros y hayan realizado alguna de las conductas tipificadas y en dicho art. Especificados podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión. Es decir en el supuesto del apartado 1º del art. 57 es claro que el extranjero ha realizado una conducta tipificada como falta y además de las previstas en el art. 57 y por ello se le va a sancionar dejándose a la Administración la facultad de imponerle la sanción de multa o la sanción de expulsión. Por el contrario en el párrafo 2º de dicho artículo no se configura la expulsión como sanción por la realización de una infracción que lleva aparejada la expulsión. Claramente en este caso la ley no habla de 'sanción' sino de causa de expulsión. La sanción que se le impone en estos casos al extranjero por los hechos cometidos es la pena de privación de libertad por tiempo superior a un año. A su vez este hecho de la condena privativa de libertad superior a un año la ley lo considera causa de expulsión que no sanción de expulsión.'.

Tal doctrina ha sido reiteradamente expuesta en nuestras STSJNavarra de fecha 28-7-2011 (Ap 173/2011) o la más reciente de 8- 9-2011 (Ap 190/2011) que señala al respecto:

'... SEGUNDO .- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 señala que:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'. Por su parte, el apartado 5º de este precepto, señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, entre otros supuestos, a los extranjeros 'residentes de larga duración'. Añade este apartado que: 'antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'. Por lo tanto, estamos ante una expulsión fundada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que, como se ha transcrito, establece la procedencia de acordar la expulsión de un extranjero que hubiese sido condenado por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En el presente caso, consta una condena de esta persona, y una condena por delito a una pena superior a un año de prisión. Tanto el Tribunal Supremo como esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra han señalado recientemente que la expulsión que regula el Artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no es una sanción, sino una consecuencia de una situación concreta y determinada, como es la condena a una pena de prisión superior a un año. A consecuencia de lo anterior es por lo que no tiene aplicación a un supuesto como el que nos ocupa el Artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , cuando señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, a un extranjero residente de larga duración y no es aplicable, porque no estamos ante una sanción. En todo caso, basta una lectura de dicho precepto, el Artículo 57.5 apartado B.), para comprobar que no se trata de una regla absoluta, sin excepciones, dado que establece que no se puede expulsar a un residente de larga duración, y acto seguido señala: 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración...' Es decir, que cabe dicha expulsión. En todo caso, debe reiterarse que no estamos ante dicho supuesto, sino ante la aplicación del Articulo 57.2, habiendo señalado esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 28 de Julio de 2011 (Rollo de Apelación 173/2011) que 'la expulsión acordada por la causa del Apartado 2 no puede ser considerada sanción. Y ello porque en el Derecho Administrativo sancionador rigen, inconcusamente, los principios de tipicidad y legalidad según los cuales las infracciones han de estar recogidas en norma con rango formal de Ley (no viene al caso las posibilidades de desarrollo reglamentario), concretamente en la Ley 4/2000. Pues bien, basta con repasar los artículos 51 y siguientes que recogen el catalogo de infracciones (leves, graves y muy graves) para comprobar que la comisión de un delito sancionado con pena privativa superior a un año, que es la causa de expulsión a la que se refiere el Apartado 2 , no aparece recogida en tal catálogo. Consiguientemente, si como venimos repitiendo este apartado solo se refiere literalmente - y el literal es el primero de los criterios interpretativos en el Artículo 3.1 del Código Civil - a las sanciones, ha de entenderse que no se debe de aplicar, cuando la expulsión no se puede configurar como sanción.'.'.

TERCERO.- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 97/2014 de fecha 2-6-2014 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 136/2013.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.