Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 51/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 445/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 12 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 445/14 SECCIÓN 2C

Parte actora: Ismael

Procurador: Francesca Bordell Sarro

Letrado: Natividad de Pablos Domínguez

Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT

Letrado: María Rosa Cemoli Plensa

Objeto del juicio: resolución de 31 de julio de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de junio de 2014, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones por un periodo de seis meses, con pérdida de retribuciones; resolución de 31 de julio de 2014 por la que se comunican las fechas en las que se hará efectiva la sanción y resolución de 7 de agosto inadmitiendo el recurso interpuesto el 6 de agosto de 2014.

SENTENCIA Nº 51/16

En Barcelona, a 22 de febrero de 2016

Magistrada: IRENE URBÓN REIG

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de octubre de 2014 se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo que ha sido tramitado conforme a las disposiciones de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 13 de julio de 1998, por las normas previstas para el procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- La cuantía del presente recurso ha sido fijada en indeterminada.

TERCERO.- Habiéndose celebrado la vista, con el resultado que obra en la grabación unida a las actuaciones, quedaron éstas conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra la resolución de 31 de julio de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de junio de 2014, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones por un periodo de seis meses, con pérdida de retribuciones; contra la resolución de 31 de julio de 2014 por la que se comunican las fechas en las que se hará efectiva la sanción y contra la resolución de 7 de agosto inadmitiendo el recurso interpuesto el 6 de agosto de 2014. La segunda resolución, en la que se comunican las fechas en las que se iba a hacer efectiva la sanción quedó sin efecto al acordarse la suspensión de la ejecución hasta la resolución por el Juzgado de la medida cautelar solicitada. En cuanto a la mencionada resolución de 7 de agosto de 2014, no se trata de ninguna resolución sino de una mera comunicación informativa emitida por el Servicio de Recursos Humanos, por lo que no procede la admisión del recurso respecto de dicho acto.

El objeto del presente recurso se circunscribe por tanto a la resolución de 31 de julio de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de junio de 2014, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones por un periodo de seis meses, con pérdida de retribuciones, por la comisión de una infracción disciplinaria grave, tipificada en el artículo 116 u) del Decreto Legislativo 1/1997 , por la realización de actos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo tipificados en el artículo 5º 3º de la Ley del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual que no sean constitutivos de falta muy grave.

La parte actora alega prescripción de la falta, al entender que los hechos debieron ser calificados como falta leve, más acorde con la tipificación dada por el Juzgado de Instrucción que conoció inicialmente del procedimiento penal. Considera además que el procedimiento se ha tramitado como sumario, cuando debió haberse tramitado como ordinario, y alega vulneración del principio de legalidad, por haberse aplicado el artículo 116 u) del Decreto Legislativo 1/1997 , que no es aplicable en base a los principios de jerarquía y rango de ley, especificidad y posterioridad. Alega también vulneración del principio de irretroactividad, falta de legitimación del instructor y secretario del expediente, nulidad por error en la valoración de la prueba y vulneración de los principios de responsabilidad y de tipicidad. Considera que existe falta de legitimación pasiva por ausencia de relación laboral. Expone que se le han aplicado unas medidas cautelares de facto y sin la observancia de procedimiento y que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Alega que, dado que la sanción penal y la disciplinaria obedecen a la protección de bienes jurídicos distintos, no puede establecerse un juicio de proporcionalidad comparando infracciones correspondientes a distintos órdenes (penal y administrativo), y que la resolución motiva suficientemente la graduación de la sanción. Entiende que se ha realizado una adecuada tipificación de la infracción, prevista en un precepto legal aplicable, y que la norma no exige relación orgánica o funcional entre quien ejerce la violencia (en este caso verbal) y la víctima. Alega que se han respetado todos los preceptos legales que regulan el procedimiento administrativo sancionador ordinario en sus distintas fases y que no se ha aplicado ninguna norma con carácter retroactivo. Alega que no se ha adoptado ninguna medida cautelar en el marco del procedimiento disciplinario, y que además no ha sido recurrida la actuación de la administración consistente en un cambio de turno. Niega por último que se haya producido prescripción de la falta.

SEGUNDO. En relación a la prueba sobre los hechos, alega el recurrente que es insuficiente, pues no se aporta el atestado de la policía, en el que aparece que los correos se enviaron desde 10 IPs diferentes procedentes de compañías de telefonía también diferentes. La prueba practicada en el expediente se considera suficiente: el recurrente reconoció como propia la cuenta de correo electrónico 'el.ojoquetodolove@hotmail.com', cuenta que es accesible desde cualquier dispositivo, siendo sólo necesario escribir la contraseña. El recurrente en ningún momento ha manifestado que otras personas tuvieran su contraseña y pudieran mandar mensajes desde su cuenta de correo electrónico. Además, las investigaciones policiales pusieron de manifiesto que se accedió a esta cuenta de correo electrónico desde una IP titularidad del recurrente, lo que éste no ha negado, y constituye prueba suficiente de la autoría.

TERCERO. El recurrente fue sancionado por la comisión de una infracción disciplinaria grave, tipificada en el artículo 116 u) del Decreto Legislativo 1/1997 , por la realización de actos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo tipificados en el artículo 5º 3º de la Ley del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual que no sean constitutivos de falta muy grave.

Entiende el recurrente que el Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública no es de aplicación, por estar sujeto el recurrente, en su condición de Policía Local, al régimen disciplinario regulado en la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Alega que, dado que los artículos 27 y 28 de dicha ley fueron derogados por la Ley 4/2010 del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, resultan de aplicación los artículos 6 a 10 de la LO 4/2010 . Afirma que, según la disposición final quinta, todo aquello que no tenga disposición de ley orgánica no será de aplicación obligatoria a los cuerpos de Policía Local.

Como ha puesto de manifiesto la demandada, ya antes de la entrada en vigor de la Ley 4/2010, la Ley 2/1986 establecía en su artículo 52.1 que '1. Los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, de naturaleza civil con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los capítulos II y III del título I y por la sección cuarta del capítulo IV del título II de la presente Ley, con adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos'.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2010 quedan derogados los artículos 27 y 28 , comprendidos en la sección cuarta del capítulo IV del título II de la Ley, pero no el resto del artículo 52, según el cual, el régimen disciplinario se aplicará 'con adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos'.

La disposición adicional quinta de la LO 4/2010 establece que la Ley se aplicará a los Cuerpos de Policía Local de acuerdo con lo previsto en la legislación orgánica reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La Ley 16/1991, de los Policías Locales de Cataluña, conforme al artículo 52 de la LO 2/1986 , resulta de aplicación, como reconoce la actora. El artículo 28 de esta Ley establece que 'Los Policías Locales son funcionarios de carrera de los Ayuntamientos respectivos y se rigen por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; por la presente Ley y las disposiciones que la desplieguen; por los Reglamentos específicos y las demás normas dictadas por los Ayuntamientos, y por la legislación vigente del Régimen Local y de la Función Pública de Cataluña.

El Decreto Legislativo 1/1997, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública resulta por tanto de aplicación. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de junio de 2006 , ( resolución 512/2006, recurso 95/2005) , cita otra del mismo tribunal (2 de mayo de 2003 (Rollo de apelación 136/2002), que en un supuesto análogo al de autos, declara aplicable un precepto del Decreto Legislativo 1/1997 que sancionaba una infracción disciplinaria no tipificada en la Ley 10/1994, de la Policía de la Generalidad de Cataluña «Mossos d'Esquadra», dado que el artículo 17 la Leu 10/1994 establece la supletoriedad de la normativa en materia de función pública de la Generalidad, como es el caso también de la Ley 16/1991.

El precepto legal en el que se subsumen los hechos es el artículo 116 u) del citado Decreto Legislativo 1/1997 . Según este artículo, se considera falta grave, 'La realización de actos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, tipificados por el artículo 5.tercero de la Ley del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual y que no sean constitutivos de falta muy grave.'

Según el citado art. 5 tercero de la Ley Ley 5/2008, de 24 de abril , del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista 'La violencia machista puede manifestarse en algunos de los siguientes ámbitos:

Tercero.-Violencia en el ámbito laboral: consiste en la violencia física, sexual o psicológica que puede producirse en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, o fuera del centro de trabajo y del horario laboral si tiene relación con el trabajo, y que puede adoptar dos tipologías:

a) Acoso por razón de sexo: lo constituye un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona en ocasión del acceso al trabajo remunerado, la promoción en el puesto de trabajo, el empleo o la formación, que tenga como propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de las mujeres y crearles un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

b) Acoso sexual: lo constituye cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una mujer o crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto.

En concreto, según la resolución sancionadora, los hechos que se imputan al recurrente se encuadran en el apartado b) del citado artículo.

El actor entiende que no es correcta la tipificación, pues la intención de los mensajes es criticar la actuación de la Sra. Hernández como delegada sindical. Sin embargo, fuera cual fuera la intencionalidad última del recurrente, se cumple el requisito previsto en la norma, y es que los correos electrónicos que obran en los folios 147 a 152 del expediente son de índole sexual y tienen virtualidad para producir 'el efecto de atentar contra la dignidad de una mujer o crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto'.

El actor alega además que no se cumple el requisito de la existencia de una relación laboral, pues infractor y víctima no pertenecen al mismo cuerpo ni comparten relación orgánica ni funcional, ni están sujetos a la misma normativa estatutaria ni disciplinaria. Sin embargo, el artículo no exige la existencia de una relación orgánica ni funcional, sino tan solo que tenga relación con el trabajo. El actor y la perjudicada comparten centro de trabajo, en los mensajes se hacen continuas alusiones a su función como delegada sindical y a su relación con compañeros de trabajo, por lo que sin duda la violencia verbal ejercida guarda relación con el trabajo.

La calificación que se diera a los hechos en el orden penal no vincula al orden administrativo.

Siendo correcta la subsunción de la conducta en el precepto que tipifica la infracción, calificada como grave, no puede considerarse prescrita la falta, pues ésta tiene consideración de grave, y no prescribe hasta los dos años.

No se vulnera el principio de irretroactividad, al no aplicarse para determinar la infracción y su sanción, normativa que no estuviera vigente en la fecha de comisión de los hechos.

CUARTO. En cuanto a las infracciones procedimentales denunciadas, no se aprecia que concurran. El procedimiento se tramitó como ordinario, y se siguieron los trámites previstos en los artículos 37 ss del Decreto 243/1995 de 27 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de la función pública de la Administración de la Generalitat de Catalunya. En cuanto al nombramiento de instructor y secretario, se realizó el mismo día en que se reaperturó el expediente disciplinario, conforme al artículo 40 del Reglamento, siendo aceptados los nombramientos los días 13 y 14 de febrero por instructor y secretario, respectivamente.

En cuanto a las denominadas 'medidas cautelares de facto', como pone de manifiesto la demandada, no es un actuación administrativa contra la que se haya interpuesto el recurso.

QUINTO. El recurrente alega por último vulneración del principio de proporcionalidad. Conforme al artículo 120 del Decreto Legislativo 1/1997 : 'Para graduar las faltas y las sanciones, además de lo que objetivamente se haya cometido u omitido, actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrá en cuenta:

a) La intencionalidad.

b) La perturbación en los servicios.

c) Los daños producidos a la Administración o a los administrados.

d) La reincidencia.

e) La participación en la comisión u omisión.'

En el presente caso, la resolución fundamenta la sanción impuesta en el mayor reproche que merece la conducta por el hecho de ser el inculpado policía local, criterio que se considera adecuado tener en consideración, dado que un policía, como se expone en la resolución, es una persona que ostenta autoridad y que ha firmado un compromiso de defensa de la ley, previendo expresamente su estatuto su deber de impedir cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que comporte violencia física o moral.

Además, concurre intencionalidad, perturbación en los servicios (pues la perjudicada estuvo de baja por estos hechos), producción de daños tanto a la Administración como a la perjudicada, habiendo participado el recurrente en la infracción en calidad de autor. Se considera en consecuencia correcta la graduación de la sanción efectuada en la resolución recurrida.

TERCERO. El artículo 139 de la LJCA , en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Dado que el caso ha suscitado dudas de derecho, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

CUARTO. Finalmente, cabe destacar que en el enjuiciamiento de resoluciones disciplinarias como la presente, en donde además de la cuantía de las retribuciones dejadas de percibir coexisten consecuencias de índole moral y desprestigio profesional no evaluables económicamente, nuestra Sala Territorial las considera de cuantía indeterminada, siendo susceptibles de apelación ex artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 las sentencias de los Juzgados (al respecto, entre otras, la sentencia número 942/2007, de 28 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ).

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

DESESTIMO el recurso presentado por la representación procesal de Ismael contra la resolución de 31 de julio de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de junio de 2014, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones por un periodo de seis meses, reduciendo la sanción impuesta a cuatro meses de suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones.

Respecto a la resolución de 7 de agosto de 2014, procede la inadmisión del recurso, por no ser un acto susceptible de ser recurrido.

En cuanto a la resolución de 31 de julio de 2014, por la que se comunican las fechas en las que se hará efectiva la sanción, se considera que se ha producido una satisfacción extraprocesal de las pretensiones del demandante, por lo que no procede ningún pronunciamiento al respecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.