Sentencia Administrativo Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 108/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00051/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª)

-Rollo de apelación nº 108 del año 2015-

S E N T E N C I A Nº 51 de 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE :

D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

D. Fernando García Mata

D. Emilio Molíns García Atance -------------------------------

Zaragoza, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Constancio , representado por la procuradora doña Elisa Borobia Lorente y asistido por la abogada doña Carolina López Urriés, contra la sentencia 37/2015, de 3 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Abreviado 154/14, en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 37/2015, de 3 de marzo, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.

TERCERO.- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 3 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia en cuanto desestima el recurso interpuesto. La sentencia apelada, tras reseñar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pone de manifiesto que el recurrente, a pesar del tiempo que lleva en España no ha intentado regularizar su situación, carece de medios de vida conocidos, no habiendo acreditado ningún arraigo familiar, añadiendo que se siguen contra el mismo diligencias previas por delito de estaba, falsedad documental, delito de receptación y delito de pertenencia a asociación ilícita, habiéndose dictado auto de continuación de procedimiento abreviado en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona. En base a todo ello estima que está justificada la sanción de expulsión, sin que el hecho de que tenga una prohibición de salida del territorio nacional impuesta por dicho Juzgado obste a la decisión recurrida.

SEGUNDO .- La parte apelante en su recurso sostiene que el apelante tiene arraigo social derivado de su permanencia en España desde el 2008 en que entró por puesto fronterizo debidamente habilitado, estando pendiente de regularizar su situación. Asimismo señala que ha cursado estudios de francés y catalán, lo que acredita su intención de integración, y añade, con relación al procedimiento en curso, que es de aplicación el principio de presunción de inocencia. Igualmente afirma que la resolución administrativa carece de la debida motivación, y que en todo caso debería ser sancionado con multa.

TERCERO .- La sentencia apelada estima que no se vulnera el principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión, aplicando la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en la materia -dicho Tribunal ha venido sosteniendo que cuando la infracción se fundamenta pura y simplemente en la permanencia ilegal en España, y del expediente administrativo no se desprenden otros datos negativos sobre la conducta de la apelante o sus circunstancias de entidad suficiente para justificar la expulsión, no resulta procedente la imposición de la sanción de expulsión, sino la de multa-, y ello por estimar que concurren elementos negativos que justifican la referida sanción de expulsión, no obstante, debe señalarse que la solución, en el mismo sentido desestimatorio que contiene la sentencia apelada, viene determinada por la aplicación al supuesto enjuiciado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , sentencia que responde a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?».

En la referida sentencia el TJUE indica que 'el concepto de «expulsión» contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución' (27); razona que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo [art. 6 de la Directiva], adoptar una decisión de retorno' (32), indicando que 'resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales (29)', para señalarse a continuación que '(...) cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35) (33)', así como que '(...) una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 ' (35); que 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión' (36) y que '(...) ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' (37), declarando en base a todo ello que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La aplicación al caso de la expresada doctrina obliga a estimar el recurso de apelación interpuesto, porque comprobada la situación de irregularidad de la recurrente, y teniendo en cuenta que se siguió el procedimiento preferente, la autoridad nacional competente ha de adoptar, como de hecho adoptó en el presente caso, si bien con razonamientos diversos, una medida de expulsión -que incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución-, sin que la misma pueda ser sustituida por multa y sin que concurran las posibles excepciones a que alude la sentencia del TJUE ya citada.

CUARTO .- Por último señalar que, la aplicación de la doctrina sentada en la anterior sentencia no conlleva, frente a lo que se sostiene, una aplicación retroactiva prohibida de la misma, ni va en contra del principio de seguridad jurídica, ya que como viene razonando esta Sala, la sentencia antedicha del Alto Tribunal Comunitario introduce un mero cambio de criterio jurisprudencial y la Sala Tercera viene diciendo que el principio de irretroactividad de disposiciones no favorables, proclamado en el artículo 9.3 de la C.E . no se extiende a cambios de criterio o a nueva doctrina jurisprudencial. Es el caso del auto de la sección 1ª de la Sala Tercera de 29 de septiembre de 2011, rec. 638/2011 cuando dice que «el Tribunal Supremo puede aplicar la nueva doctrina jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, tanto las surgidas en el pasado como las que son objeto actual del proceso, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso». Y sigue diciendo: «Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el 'mínimo efecto retroactivo'. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del 'anuncio' del cambio de criterio, 'anuncio' a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, convirtiendo al Tribunal en legislador, amén de que se frustraría la finalidad el proceso porque la sentencia no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguarda de la tutela judicial efectiva, proclamada en el artículo 24 de la C.E .».

En el mismo sentido el auto de la Sección 1ª, también de la Sala Tercera, de 16 de octubre de 2014 (rec. 3634/2013 ), en el que se mantiene la viabilidad de las mutaciones jurisprudenciales 'in peius' respecto del criterio modificado «siempre que no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático», pues no cabe pretender de la jurisprudencia, continúa diciendo, «un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora», sosteniéndose en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como es, el caso de la sentencia 76/2005, de 4 de abril .

Por consiguiente, el alegato de la apelante en torno a la inaplicabilidad del nuevo criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al presente supuesto, por el hecho de ser de fecha posterior, no puede acogido.

QUINTO .- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación 108 del año 2015 interpuesto por DON Constancio , contra la sentencia 37/2015, de 3 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Abreviado 154/14.

SEGUNDO.- Imponemos las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.