Sentencia Administrativo Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 454/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2014/0012827

Apelación nº 454/2.015

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Parte apelante: 'Intor Concesiones, S.A.' (Proc. Dª. Inés Tascón Herrero)

Parte apelada: Ayuntamiento de Guadarrama (Proc. Dª. Consuelo Rodríguez

Chacón)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 51 .

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Dª. Margarita Pazos Pita

En Madrid, a diez de Febrero del año dos mil dieciséis.

Visto el recurso de apelación núm. 454/15 interpuesto por la Procuradora Dª. Inés Tascón Herrero en nombre y representación de 'INTOR CONCESIONES, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de Madrid de fecha 31 de Marzo de 2.015 que desestima el recurso contencioso nº 284/15 sobre desestimación respecto de restablecimiento de equilibrio económico financiero de contrato de concesión de obra pública; habiendo sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE GUADARRAMA representado por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.

SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 31 de Marzo de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 23 de Madrid que desestima el recurso contencioso nº 284/14 de la mercantil 'Intor Concesiones, S.A.' contra la desestimación presunta y luego expresa de 30/06/2.014 del Ayuntamiento de Guadarrama respecto de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión de obra pública para construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo mixto de rotación y de propiedad en la 'Calleja del Potro' de aquel municipio.

En su demanda la mercantil actora solicitaba:

- que se le abonase la cantidad de 193.741'76 ? por sobrecostes derivados de la modificación de la obra, como consecuencia del exceso de gasto en la construcción;

- que se le abonase la cantidad de 281.137'5 ? por la pérdida de ingresos en relación con la actividad de aparcamiento de rotación, como consecuencia de la no construcción del nuevo centro de salud;

- que se le abonase la cantidad de 29.383'07 ? del incremento del gasto financiero en relación con la actividad de venta de aparcamiento;

- que se le abonasen los intereses legales devengados por los importes anteriores;

- y que hasta que se enajenasen todas plazas de aparcamiento que quedaban por vender, no se exigieran a la adjudicataria los gastos derivados de las plazas explotadas en rotación y, en particular, el canon y el impuesto sobre bienes inmuebles respecto a dichas plazas, ofreciendo la adjudicataria como contraprestación ceder al Ayuntamiento la parte correspondiente de los ingresos que obtuviere por la venta de plazas hasta amortizar la deuda que se acumulase por el no pago del canon y del impuesto referido relativos a las plazas explotadas en rotación.

El Juzgador de instancia desestima el recurso contencioso sobre la base de los siguientes argumentos sustanciales:

- en relación con los sobrecostes derivados de la modificación de la obra el Juzgador entiende que dicho sobrecoste fue fruto de la decisión de la recurrente, con remisión a informe técnico municipal, e interpreta que las modificaciones no son incluibles en el ámbito del reequilibrio de la concesión porque son consecuencia de una decisión-propuesta de la propia concesionaria;

- en relación con las pérdidas de ingresos de la actividad de aparcamiento de rotación el Juzgador considera que tampoco procede la compensación interpretando que la construcción del centro de salud no forma parte de las condiciones del pliego y demás documentos contractuales de la concesión de obra pública de referencia, y entendiendo que la no construcción del centro de salud no es causa de reequilibrio porque no constituye una condición contractual sino únicamente una previsión cuyo incumplimiento es ajeno al propio Ayuntamiento contratante; concluye que la jurisprudencia impide entender que cualquier situación o medida sea, en sí misma, la causa que justifica la utilización del mecanismo del reequilibrio, sino que debe provenir de la Administración o ser una causa de fuera mayor que no puede encuadrarse en un supuesto como el planteado, y remite a criterios sobre expectativas de tráfico aplicables a las autopistas de peaje;

- en relación con las pérdidas de ingresos de la actividad de venta de plazas de aparcamiento, el Juzgador entiende, asimismo, que no se debe sino a la propia dinámica y expectativas del contrato que no ha tenido el desarrollo que las partes contratantes preveían, y que es éste el ámbito natural del principio de riesgo y ventura aplicable a la contratación administrativa, que impide la adopción de cualquier medida de reequilibrio.

SEGUNDO .- En su recurso de apelación la mercantil actora formula las alegaciones que se sintetizan en los términos siguientes:

- que incurrió en un total de 3.893.741'46 ? en la construcción del aparcamiento, con un exceso de 193.741'76 ? sobre el presupuesto ofertado; dichos gastos fueron consecuencia de actuaciones adicionales y mejoras de calidades que fueron requeridas por el Ayuntamiento durante el transcurso de la obra a través de correos electrónicos, reconociendo el propio Ayuntamiento aquel exceso mediante la aprobación del presupuesto final de liquidación de la obra;

- que las modificaciones contractuales pueden dar lugar al reequilibrio de la concesión, siguiendo el criterio de Sentencia de esta Sección de 12 de Septiembre de 2.013 , ya invocada en la demanda y obviada en la sentencia apelada, por lo que cabe el derecho de la contratista al reequilibrio aun cuando no haya tramitado formalmente un expediente de modificación del contrato para amparar las actuaciones adicionales que fueron requeridas por la Administración;

- que el estudio de viabilidad de la concesión preveía expresamente la construcción y apertura de un centro de salud - si bien luego el Ayuntamiento pretendió calificarlo como equipamiento - en las inmediaciones del aparcamiento, que generaría nueva demanda de plazas, lo que se tuvo en cuenta por la adjudicataria para la elaboración de su oferta, pero tal centro de salud, u otro equipamiento equivalente, no ha sido construido suponiendo un perjuicio económico para la adjudicataria, justificado y cuantificado por informe técnico en 281.137'5 ? como pérdida de ingresos en relación con la actividad del aparcamiento de rotación como consecuencia de la no construcción del centro de salud; y que en el precio del contrato valorado en el pliego se fijaba una cantidad correspondiente a la explotación de la actividad de aparcamiento en rotación muy similar a la que se recogía en el estudio de viabilidad;

- que la jurisprudencia ha confirmado la procedencia de restablecer el reequilibrio de la concesión en supuestos similares, sin que quepa aplicar el criterio de expectativas de tráfico que el Juzgador de instancia extrae de pronunciamientos judiciales relativos a concesiones de autopistas, lo que sí sería ajeno al Ayuntamiento, sino que estamos ante la no materialización de una condición contractual como es la construcción de un centro de salud que estaba recogida y cuantificada en la documentación puesta a disposición de los licitadores y que no era ajena al Ayuntamiento;

- que el Ayuntamiento puso a disposición de los licitadores información sobre una demanda real de compra de plazas de aparcamiento, que fue tenida en cuenta por la adjudicataria para su oferta con unas previsiones de venta determinadas, que fue aceptada por el Ayuntamiento, pero tales previsiones no se han cumplido, tanto por la situación de crisis económica como por la no construcción del centro de salud, generando un perjuicio económico a la adjudicataria por el incremento de costes financieros derivados de la necesidad de financiarse como consecuencia de la notoria pérdida de ingresos por venta de plazas, que según informe técnico se cuantifican en 29.383'07 ?, y cuyas circunstancias deben dar lugar al restablecimiento del reequilibrio económico de la concesión;

- que además, consecuencia de lo anterior, en atención a la pérdida de ingresos respecto a los inicialmente previstos por la venta de plazas, se justifica que el Ayuntamiento no exija a la concesionaria, hasta que se enajenen las plazas que quedan por vender, los gastos derivados de la plazas explotadas en rotación y, en particular, acuerde no exigir el canon y el impuesto sobre bienes inmuebles respecto a dichas plazas, y como contraprestación, durante el periodo referido, la concesionaria se compromete a ceder al Ayuntamiento la parte correspondiente de los ingresos que obtenga por la venta de plazas hasta amortizar la deuda que se acumule por el no pago del canon y del impuesto antedichos, siendo esta medida necesaria, no solo a efectos de restablecer el equilibrio económico financiero en la concesión, sino también para garantizar la viabilidad de la compañía y del propio negocio concesional atendida la dramática situación financiera de aquélla derivada del drástico descenso de la demanda de plazas de aparcamiento en venta;

- que la sentencia impugnada ha ignorado determinadas actuaciones del Ayuntamiento que están perjudicando gravemente la explotación del aparcamiento de que se trata, como son de un lado la conclusión reciente en las inmediaciones del mismo de una urbanización de varias manzanas, no habiéndose edificado aún los solares pero creándose nuevas plazas de aparcamiento en los viales que sin incrementar correlativamente el número de vecinos perjudica la demanda de aparcamiento de la concesionaria, y de otro lado la implantación por el Ayuntamiento de varias señales viales en las inmediaciones del aparcamiento de la concesionaria con indicaciones para acceder a un aparcamiento municipal, todo lo cual debería dar lugar a una compensación, sin perjuicio de solicitar que se ordene al Ayuntamiento retirar toda señal vial en las inmediaciones del aparcamiento de la concesionaria que haga referencia a otros aparcamientos y abstenerse de adoptar nuevas medidas que puedan perjudicar a la explotación del aparcamiento de la concesionaria.

Sobre la base de lo expuesto la mercantil apelante solicita la revocación de la sentencia de instancia, la anulación del Acuerdo del Ayuntamiento de Guadarrama de 30/06/2.014 y la adopción de las medidas oportunas que permitan restablecer el equilibrio dela concesión cuya ruptura se ha producido por los siguientes conceptos y cantidades:

1.- Importe de sobrecostes derivados de la modificación de la obra: 193.741'76 ?.

2.- Importe total de la pérdida de ingresos en relación con la actividad de aparcamiento de rotación: 281.137'5 ?.

3.- Importe total del incremento del gasto financiero en relación con la actividad de venta de aparcamiento: 29.383'07 ?.

4.- Interés legal del dinero de las partidas anteriores devengado según el cómputo siguiente:

- en el caso de la partida 1, desde la fecha de 15/07/2.011 en que los sobrecostes fueron aprobados formalmente por el Ayuntamiento;

- en el caso de la partida 2, los intereses por las pérdidas de cada anualidad comenzaron a computar desde el punto medio (30 de Junio) de la correspondiente anualidad;

- y en el caso de la partida 3, el exceso del coste financiero de cada mes comenzó a devengar intereses desde el punto medio de la correspondiente anualidad.

Y todos los intereses deben computarse hasta la fecha en la que se produzca el pago completo de todas las cantidades.

5.- En atención a la pérdida de ingresos respecto a los inicialmente previstos por la venta de plazas, se solicita que se ordene al Ayuntamiento no exigir a la concesionaria, desde el momento de la sentencia y hasta que se enajenen las 57 plazas que quedan por vender, los gastos derivados de la plazas explotadas en rotación y, en particular, acuerde no exigir el canon y el impuesto sobre bienes inmuebles respecto a dichas plazas, y como contraprestación, durante el periodo referido, la concesionaria se compromete a ceder al Ayuntamiento la parte correspondiente de los ingresos que obtenga por la venta de plazas hasta amortizar la deuda que se acumule por el no pago, en los términos referidos, del canon y del impuesto antedichos relativos a las plazas explotadas en rotación.

El Ayuntamiento demandado se opone a la apelación por los argumentos de su escrito de contestación a la misma que se dan ahora por reproducidos, en sintonía con los contenidos en la sentencia apelada.

TERCERO .- Procede estimar en parte el recurso de apelación planteado por las razones y en los términos que a continuación se exponen.

Siguiendo el orden de las pretensiones actoras, debe analizarse en primer término la referida a los sobrecostes derivados de la modificación de la obra, que se cuantifican en 193.741'76 ?. Esta cuestión ha de resolverse bajo el prisma de la doctrina jurisprudencial que proscribe el enriquecimiento injusto de la Administración, reconociendo el derecho de la parte contratista a cobrar trabajos realmente ejecutados aunque se haya prescindido de las formalidades contractuales establecidas, no conste oposición administrativa a su ejecución y fueran finalmente entregados sin reparo alguno por parte de la Administración. Los vigentes criterios de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto a la contratación administrativa, de la que son fieles exponentes sus Sentencias de 27 de Abril y 12 de Mayo de 2.008 , la primera dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, se sintetizan en los términos siguientes:

'En la STS de 21 de Marzo de 1.991 se afirma que 'el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara'.

Y recordábamos en nuestras sentencias de 18 de Diciembre de 2.007 , 2 de Octubre de 2.006 y 20 de Julio de 2.005 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de Febrero de 1.991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de Diciembre de 1.983 y 2 de Abril de 1.986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.

O en términos de la Sentencia de 18 de Julio de 2.003 , el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración Pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la Administración afectada ( Sentencias de 20 de Diciembre de 1.983 , 2 de Abril de 1.986 , 11 de Mayo de 1.995 , 8 de Abril de 1.998 ), o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( Sentencias de 12 de Febrero de 1.979 , 12 de Marzo de 1.991 , 4 de Marzo de 1.997 ), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( Sentencia de 22 de Noviembre de 2.004 ).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la Administración ( Sentencia de 13 de Julio de 1.984 ), así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la Administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes. Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe ( Sentencia de 11 de Julio de 2.003 ).

Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado que deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (STS de 24 de Julio de 1.992 )'.

En el caso que hoy nos ocupa se reclama el pago administrativo de la suma de 193.741'76 ? en concepto de actuaciones adicionales y mejoras de calidades en la ejecución del contrato de referencia, alegándose que fueron requeridas por el Ayuntamiento durante el transcurso de la obra a través de correos electrónicos y que el Ayuntamiento reconoció aquel exceso mediante la aprobación del presupuesto final de liquidación de la obra. En la sentencia apelada se admite la realidad de dicho sobrecoste pero manifestando que fue fruto de la decisión exclusiva de la contratista. Sin embargo, el Juzgador de instancia obvia la existencia de diversos correos electrónicos por los que el Ayuntamiento requirió efectivamente a la contratista la ejecución de los trabajos fuera de contrato cuantificados en la suma reclamada, por lo que en aplicación de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto, esta primera pretensión actora ha de ser estimada en los términos demandados, debiéndose condenar al Ayuntamiento al pago a la recurrente de la cantidad de 193.741'76 ? más los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de 15/07/2.011 en que el Ayuntamiento aprobó el exceso sobre el presupuesto inicial de la obra.

Asimismo procede estimar la pretensión actora referida a la pérdida de ingresos en relación con la actividad de aparcamiento de rotación, que resultan cuantificados en 281.137'5 ?. Y ello sobre la base de que esta Sala no alberga dudas sobre que la prevista construcción y apertura de un centro de salud, luego frustrado, en las inmediaciones del aparcamiento subterráneo mixto de rotación y de propiedad objeto de la concesión de obra pública del caso de autos, que inicialmente se incluía en el estudio de viabilidad de la concesión, debe considerarse cuanto menos como un dato de especial relevancia con relación a la construcción y explotación del aparcamiento de referencia, que incluía plazas de aparcamiento de rotación cuya justificación no podía ser otra que el movimiento de público usuario del centro de salud, de manera que la no construcción del mismo ha generado razonablemente un elemento de ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión que debe restablecerse mediante el pago a la contratista del importe de los ingresos dejados de percibir en relación con la actividad de aparcamiento de rotación, y cuya cuantificación en la suma de 281.137'5 ? reclamada resulta suficientemente avalada por la actuaciones obrantes en los autos. Sin embargo, esta Sala no entiende justificado el inicio pretendido respecto del devengo de los intereses legales correspondientes a esta cantidad, que deberán computarse desde la fecha de la presente sentencia en cuanto que es la que reconoce el derecho a la percepción de aquel importe principal.

CUARTO .- Por el contrario debe rechazarse el resto de las pretensiones actoras. De un lado la referida al importe de 29.383'07 ? en concepto de incremento del gasto financiero en relación con la actividad de venta de plazas de aparcamiento, porque el incumplimiento de las previsiones al respecto encaja perfectamente en el ámbito del principio de riesgo y ventura de la contratación, sin que en el caso enjuiciado quepa apreciar suficientemente la concurrencia de circunstancias imprevisibles que pudieran dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por no haberse vendido la totalidad de las plazas de aparcamiento ofertadas; así la proyectada y frustrada construcción del centro de salud no afecta decisivamente a la venta de plazas de aparcamiento, dirigida a vecinos residentes de la zona y no a los usuarios ocasionales del centro de salud.

Y de otro lado, el razonamiento anterior deja sin base la propuesta actora sobre 'compensación' de la pérdida de ingresos respecto a los inicialmente previstos por la venta de plazas de aparcamiento -mediante la no exigencia por el Ayuntamiento a la concesionaria, hasta la enajenación de la totalidad de las plazas, de los gastos derivados de las plazas explotadas en rotación, y particularmente del canon e impuesto sobre bienes inmuebles respecto a dichas plazas, a cambio del compromiso de la concesionaria de ceder al Ayuntamiento la parte correspondiente de los ingresos que obtenga por la venta de plazas hasta amortizar la deuda que se acumule por el impago de los conceptos anteriores -, sin perjuicio de advertir que tal cuestión queda fuera del ámbito del presente enjuiciamiento dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de una previa actuación administrativa.

Finalmente, tampoco procede efectuar pronunciamiento alguno con relación a las invocadas actuaciones municipales que perjudican la explotación del aparcamiento de que se trata, en cuanto que las mismas tampoco forman parte del acto administrativo impugnado.

QUINTO .- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en primera ni en segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN de 'Intor Concesiones, S.A.' y revocamos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, y con ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO a que remite, anulamos las resoluciones impugnadas del Ayuntamiento de Guadarrama, primero presunta y luego expresa de 30/06/2.014, y ordenamos a este Ayuntamiento a que abone a la recurrente las cantidades de 193.741'76 ? más los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de 15/07/2.011, y de 281.137'5 ? con intereses legales a partir de la fecha de esta sentencia, todo ello con relación al contrato de concesión de obra pública de referencia, con desestimación del resto de las pretensiones actoras, y sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.