Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 51/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 282/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 282/2020

SENTENCIA NÚMERO 51/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.PAULA PLATAS GARCIA

En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13/01/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 307/2019.

Son parte:

- APELANTE: Nazario, representado por la procuradora DÑA.VERONICA BLANCO CUENDE y dirigido por el letrado D.JAVIER CANIVELL FRADUA.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Nazario recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrada Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9/12/2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 7/2020, dictada el 13 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo nº 307/2019, seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado. Desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por Don Nazario, nacional de Albania, nacido en fecha NUM000/1996, contra Resolución de 4 de octubre de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en BIZKAIA , por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por dos años.

SEGUNDO.-El Juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia expone el objeto del recurso, la legalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por dos años y señala la fundamentación que viene en la comisión de la infracción grave tipificadas en el Art. 53.1.a) LOEX. Y la pretensión de la parte actora, la funda en la falta de proporcionalidad en el ámbito sancionador, inadecuación del procedimiento preferente y la vulneración de lo dispuesto en el Art. 16 de la LOEX .

Y una vez fundamentada la Resolución Judicial apelada en os Fundamentos de Derecho 2º 'infracción', 3º 'proporcionalidad de la sanción', 4º 'de la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado', se desestima la pretensión en los fundamentos de derecho 5º, 'de la aplicación al caso concreto', 6º 'sobre inadecuación del procedimiento' y7º 'sobre la indebida detención alegada' de la la Sentencia al considerar que:

' QUINTO.-De la aplicación al caso concreto.-

En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso.

El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expresamente determina que ' Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su artículo 6dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el artículo 6 de la Directiva, por lo que procede decretar la expulsión del recurrente, confirmando la resolución recurrida.

Conviene precisar que el criterio establecido en la Sentencia ha sido confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 28 enero de 2019 , al disponer que ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.> >'

Recientemente, el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 17-07-217 de julio de 2019, nº 1092/2019, rec. 4564/2018 (Pte.: Tolosa Tribiño, César), ha reiterado que cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves del artículo 53.1.a LO 4/2000, considera más acertada que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción del artículo 6. 2 a 5 Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Asi, dice (FJ 4), que '[...] tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.

Tampoco existe circunstancia alguna que permite considerar que el recurrente se encuentra incurso en alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva.

SEXTO.- Sobre la inadecuación del procedimiento.-

Es preciso considerar la alegación de inadecuación del procedimiento, causante de nulidad radical por indefensión. Discute la parte recurrente que haya sido procedente la aplicación del procedimiento preferente que regulan el artículo 63 de la LO 4/2000 y los artículos 234 y siguientes el Real Decreto 557/2011, 20 de abril, y aduce que su elección ha causado indefensión al recurrente.

Basta decir que la aplicación del trámite preferente que contempla el artículo 63.1 de las Ley Orgánica 4/2000 para infracciones como la recogida en el artículo 53.1.a) que nos ocupa, se muestra absolutamente viable en el caso enjuiciado ante el manifiesto y grave peligro de incomparecencia por parte del ciudadano extranjero, que carece de domicilio conocido en España; en todo caso, tal circunstancia ningún tipo de indefensión le produjo, por lo que la alegación debe ser desestimada.

Cabe citar, en este sentido, lo dispuesto por el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-01-2019, nº 60/2019, rec. 3964/2017 (Pte.: Herrero Pina, Octavio Juan), al decir ' que la falta de indicación, insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante', siendo evidente que en este caso resulta de aplicación el art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que establece la posibilidad de aplicar el procedimiento preferente cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

SÉPTIMO.-Sobre la indebida detención alegada.-

Entiende el recurrente que el expediente es nulo de pleno derecho, toda vez que su detención se produjo sin que constara ninguna razón para que el mismo fuera parado como sospechoso de encontrarse en situación de irregularidad.

La alegación debe ser desestimada. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª 24-7-2017, nº 665/2017, rec. 188/2017 , pte.: fonseca gonzález, rafael, dispone que 'ninguna infracción puede ser apreciada cuando se le exige por los agentes la exhibición de dicha documentación y no la tiene en su poder' y es que la diligencia de identificación está amparada legalmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la ley de extranjería, 205 del r.d. 557/2011, de 20 de abril (edl2011/36564 ), y 13 de la l.o. 4/2015, de 30 de marzo (edl2015/323 73) '.

Por lo tanto, si la petición de la documentación se encuentra amparada legalmente, el argumento expuesto en el recurso no pasa de ser una alegación efectuada con carácter defensivo, pero carente de sustento ya que la intervención policial ninguna indefensión real le causó.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso'.

TERCERO.-El apelante se alza contra la Sentencia de instancia.

Señala que en la demanda se baso en los siguientes motivos: 1.-Ausencia legal para proceder a la detención y traslado a dependencias policiales con vulneración Art. 16LOEX; 2º.- Tramitación del procedimiento como preferente; 3º Ausencia de motivación en la resolución de expulsión por cuanto que no determina motivadamente la causa de imponerse la sanción de expulsión en vez de la de multa, y sobre la aplicación de una prohibición de entrada de dos años impuesta, omisión que condujo a la minoración de las posibilidades de defensa; 4º Aplicación de sanción expulsión en lugar de multa. Principio de proporcionalidad; 5º Vulneración del principio non bis in idem, Principios de tipicidad y legalidad de las infracciones y sanciones recogido principalmente en el art. 25.1 CE

Y que la apelación se basa en que:

1º.- Opone incongruencia omisiva de la Sentencia al no contener pronunciamiento alguno en relación a la pretensión relativa a la vulneración del principio non bis in idem y que lesiona la Sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva .

2º.- Tramitación del expediente administrativo por los cauces del procedimiento preferente y alega la nulidad y la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del acuerdo del expediente administrativo.

3º.- Pretensión de la nulidad de la sanción impuesta por la falta de legalidad del control de identidad por el que el recurrente fue conducido a dependencias policiales.

4º.- Alegaciones que se formulan en relacion a la aplicabilidad al recurrente del supuesto del Art. 53.1.a) LOEX. Que las previsiones de la Directiva 2008/115/CE de retorno para reaccionar frente a la inmigración irregular resultan perfectamente compatibles con el sistema español en el que recuerda que se establece en primer lugar una sanción pecuniaria para la mera permanencia irregular siempre que a esa sanción de multa se le añadiera ñ arden de salida voluntaria.

5º.-Nulidad de la resolución recurrida por ausencia de motivación suficiente que justifique la aplicación de una prohibición de entrada por 2 años impuesta (vulneración de la aplicación del Art. 55 .3 en relación al art. 53 de la LOEX. Señala que se le debió imponer de efectuarlo el mínimo de 1 año y no se motivó la causa de mas, esto es, 2 años.

Y en el SUPLICO del recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia de instancia y que se dicte Sentencia por lo que estimando el recurso se anule la sanción de expulsivo y prohibición de entrada acordada y subsidiariamente la multa en grado mínimo.

CUARTO.-Que la primera cuestión que se plantea en la presente apelación se refiere a que el apelante considera que no había base legal para la detención del apelante.

Lo cierto es que la base de la actuación policial viene determinada por elArt. 16 de la L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.

En realidad, inicialmente, no se procedió a detener al apelante sino a solicitarle su identificación.

Al no acreditarse debidamente, el Art. 16.2 de la ley antes citada da posibilidad a los agentes, si pudiera producirse una sanción por una infracción, cabe trasladar al interesado a dependencias policiales cara a su identificación. Ello es lo que ha ocurrido en este caso, pues la falta de identificación por el interesado pudiera llevar a los agentes a considerar, razonablemente, que no tuviese tal identificación, como así fue, con lo que la actuación policial debe considerarse correcta. Máxime cuando consultada la base de datos de antecedentes Policiales, le consta la prohibición de entrada en territorio Schengen, con fecha de entrada en vigor el 19/03/2019 hasta el 19/03/2022, diamante del país Alemania. y consultada la base de datos de extranjeros no figura trámite alguno tendente a la regularización de estancia en el País.

QUINTO.- Y se debe resolver sobre lo que el recurrente afirma de que la Resolución impugnada sería nula de pleno derecho por vulneración de sus garantías procesales, dado que se habría seguido el procedimiento preferente, en vez del ordinario.

Y plantea en la apelación que la tramitación del apelante por vía de procedimiento preferente es incorrecta.

Al respecto, hemos de indicar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 hace referencia a que el defecto de motivación en la elección del procedimiento preferente es una irregularidad no invalidante que, por sí misma, no produce indefensión.

En este caso, el apelante aparece como indocumentado, y no presento documento de identificación alguno en ningún momento y se le requirió por los Agentes, y no lo hizo y es al interesado a quien corresponde acreditar su identidad y, sin domicilio conocido en el momento del inicio del procedimiento, y además, le constaba una prohibición de entrada territorio Schegen con fecha de entrada en vigor el 19/03/2019 hasta el 19/03/2022, dimanante del país Alemania, y se encontraba en situación de estancia irregular, lo que son elementos suficientes como para justificar el haber acudido al procedimiento preferente y además no se le causo indefensión alguna.

SEXTO.-Que, el otro motivo de la apelación es la alegación del apelante relativa a que la Sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad

Al respecto, se ha pronunciado elTribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2018, en cuyo fundamento de derecho 4º se sostiene:

'....Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro.

En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución. '

Aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, se ha de concluir que este motivo de la apelación tampoco puede prosperar.

SEPTIMO. -Y es que, en el Fundamento de Derecho 5º de la Sentencia de instancia, el Sr. Magistrado razona que tras una valoración proporcionada de las circunstancias del caso, en el supuesto merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país, y precisa que la resolución aduce como motivo para la imposición de la sanción, la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación. Y añade que no cabe duda que la Resolución parte de un hecho acreditado que es la situación irregular del recurrente al encontrarse indocumentado. Y procede a la desestimación por cuanto no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el Art. 6 de la Directiva y por lo cual procede decretar la expulsión del recurrente confirmando la Resolución recurrida.

OCTAVO.-Y la parte apelante prosigue alegando en el recurso de apelación, respecto a lo detallado antes en el F.D. CUARTO, de la presente en relación a a la constancias en la base de datos de antecedentes Policiales de la prohibición de entrada en territorio Schengen, con fecha de entrada en vigor el 19/03/2019 hasta el 19/03/2022, dimanante del país Alemania, que opone la incongruencia omisiva sobre la alegación en la demanda de infracción del principio non bis in idem y principios de tipicidad y de legalidad de las infracciones y sanciones recogido principalmente en el Art. 25 CE, y asimismo, acerca de la alegada nulidad de la resolución recurrida por ausencia de motivación suficiente que justifique la aplicación de una prohibición de entrada por dos años (vulneración en la aplicación de. Art. 55.3 y 53 de la LOEX

Pues, bien, también hemos de rechazar la alegación de que la Sentencia habría incurrido en incongruencia omisiva. A este respecto, hemos de decir que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de ocho de junio de 2015 , nos recuerda la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre incongruencia omisiva, expuesta en la sentencia 30/2007, de doce de febrero . Pues bien, el Tribunal Constitucional señala que este vicio 'se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquella sin respuesta'.

Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009, de veintitrés de noviembre, determina el alcance del principio de congruencia. Para ello, diferencia entre pretensiones y alegaciones de carácter sustancial planteadas por las partes y argumentos no relevantes. Así, se entiende que 'el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

A partir de esta doctrina del Tribunal Constitucional, hemos de negar la existencia del vicio de incongruencia omisiva en la Sentencia de instancia. Ello por cuanto en ella se resuelven todas las pretensiones planteadas en la demanda. Es cierto que en esta se introduce la alegación de la existencia del principio non bis in idem y principios de tipicidad y de legalidad de las infracciones y sanciones recogido principalmente en el Art. 25 CE, y se debe partir de que ello, la existencia de este dato que determina una sanción antes, indica un elemento negativo, que incide en la situación del expediente administrativo del acto (orden de expulsión) recurrido en el presente recurso contencioso-administrativo, cuya conformidad entrando en el fondo del asunto ya la Sentencia de instancia razona que es conforme a derecho por reunir los requisitos de la legislación y jurisprudencia aplicable.

Y en lo relativo a la omisión de la motivación en la Resolución impugnada que justifique la aplicación de una prohibición de entrada por dos años, que si bien, introduce una crítica a la duración de la prohibición de entrada impuesta en la resolución administrativa. Ahora bien, el suplico de la demanda se limita a solicitar que se anule la resolución impugnada y, subsidiariamente, que se imponga una sanción de multa y en términos similares en el Suplico del recurso de apelación, y no se contiene, por tanto, ninguna pretensión relativa a la duración de la prohibición de entrada. De tal modo que las alegaciones contenidas en la demanda sobre este aspecto no tienen ninguna trascendencia práctica. Y en la medida en que la sentencia ha respondido a todas las pretensiones de la parte actora, hemos de rechazar que haya existido incongruencia omisiva.

Conforme a lo razonado, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de don Carlos y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

NOVENO.Conforme a lo previsto en el Artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación nº 110/2020 interpuesto por la representación procesal de Don Nazario, contra la sentencia nº 7/2020 de fecha 13 de enero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Bilbao, dictado, en el Procedimiento Abreviado nº 307/2019 que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0282 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Dña. Paula Platas García votó en Sala pero no pudo firmar por encontrarse de Baja por Enfermedad y firma el Presidente.

Recurso apelación 282/2020