Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00051/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11610
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G:30016 45 3 2020 0000155
Procedimiento: DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000001 /2021
DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000228 /2020
Sobre:DERECHOS FUNDAMENTALES
De D./ña. Andrés
ABOGADOJOSE MANUEL MUÑOZ ORTIN
PROCURADORD./Dª. MANUEL CABALLERO SEVILLA
ContraD./Dª. CONSEJERIA DE EMPLEO, UNIVERSIDADES Y EMPRESA, MINISTERIO FISCAL
ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADORD./Dª. ,
RECURSO DERECHOS FUNDAMENTALES núm. 1/2021
SENTENCIA núm. 51/2022
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 51/22
En Murcia, a ocho de febrero de dos mil veintidós.
En el recurso contencioso administrativo nº. 1/21, tramitado por las normas del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, en cuantía indeterminada y referido a vulneración del derecho a la protección a la vida e integridad física y a la inviolabilidad de su domicilio y con intervención del Ministerio Fiscal.
Parte demandante:D. Andrés, en su propio nombre y en el de su hijo menor Modesto, representado por la Procuradora Sra. Caballero Sevilla y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Ortín.
Parte demandada:La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia,representada y defendida por el Letrado de su servicio jurídico.
Acto administrativo impugnado: La desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 5 de mayo de 2020 a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por vulneración de derechos fundamentales y compensación de los daños sufridos.
Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte sentencia por la que por la que, estimando la demanda por vulneración de derechos fundamentales interpuesta contra la desestimación de la solicitud presentada por esta representación en nombre mi poderdante, para la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales de mi representado y su hijo Modesto que están resultando vulnerados por no actuación de la administración demandada, y contra la desestimación de la solicitud de la vinculada indemnización de los daños que están sufriendo mi representado y su hijo menor, al objeto de que tras la tramitación correspondiente, dicte sentencia por la que:
a) Se declare la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 15 (derecho a la vida), 10 (derecho al libre desarrollo de la personalidad), 18 (derecho a la inviolabilidad del domicilio) y 14 (derecho a la igualdad) de la Constitución Española.
b) Se declare que la vulneración expuesta de los derechos fundamentales es consecuencia de anormal funcionamiento de la administración que por su omisión no ha adoptado las medidas de protección establecidas en la legislación vigente, en concreto ha habido un incumplimiento lo dispuesto en el Anexo I del Real Decreto 1481/2001 Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, de trasposición de la Directiva 1999/31/CE del Consejo de 26 de abril de 1999 relativa al vertido de residuos; igualmente se está incumpliendo el art. 4, Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, establece unas distancias mínimas que han resultado incumplidas Por todo ello, debe de declararse que la causa de la vulneración de los derechos fundamentales se encuentra en el incumplimiento de la normativa existente, tanto de la normativa europea como la normativa interna del Estado Español.
c) Se reconozca el derecho de mi mandante D. Andrés y de su hijo a vivir en un medio ambiente no contaminado por plomo y otras sustancias peligrosas y a que no se produzcan inmisiones en su vivienda de tales sustancias, por lo que deben de adoptarse por parte de la administración demandada las medidas solicitadas en nuestro escrito de reclamación previa, que se concretan en las siguientes medidas:
1.- Que haga entrega a mi representado, por parte de la Administración Regional, de una vivienda para el realojo de mi representado y su familia alejada de los focos de emisión en tanto que esta Administración no acometa las acciones conducentes a la reparación del daño ambiental originado por los terrenos de su propiedad (Balsa Jenny) y exija a las mercantiles propietarias de los suelos contaminados, residuos mineros peligrosos y vertederos de residuos peligrosos la reparación y restauración de los espacios afectados por tales actividades.
2.- Para el caso de no ser viable la propuesta anterior, entréguese a mi representado la cantidad de 600€ mensuales para satisfacer el alquiler de una vivienda alejada de los focos de emisión.
3.- Para compensar el retraso que el hijo de mi representado presenta, deberá de atribuirse un profesor de apoyo y refuerzo según las necesidades que presente el menor.
4.- Por parte de la Dirección General de Salud Pública deberá de realizarse al menor un seguimiento de su desarrollo neurocognitivo.
5.- Deberá de procederse a la adopción de medidas inmediatas para evitar las emisiones que se generan desde los distintos focos de emisión, como son en el Llano del Beal, el solar donde se ubicaba la Balsa Jenny, y en la Unión, el sellado de los dos depósitos de residuos colindantes al IES Sierra Minera en el que el hijo de mi representado acude a las clases habitualmente, el de 'El Descargador' y el de la Antigua Fundición de Plomo 'El Porvenir'.
6.- Se condene a la administración demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados por la vulneración de sus derechos fundamentales, compensación que esta representación fija en la cuantía total seiscientos mil euros (600.000 €), que se distribuyen de la siguiente forma:
Como compensación al daño sufrido por el menor Modesto, establecemos la cantidad de 450.000€.
Como compensación al daño directo sufrido por Andrés, establecemos el daño en 100.000€.
Como compensación del daño moral sufrido por D. Luis María a consecuencia del daño causado a su hijo, lo fijamos en 50.000€.
Y, todo ello con expresa condena en costas de quien se opusiere a la pretensión ejercitada en esta demanda.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá,quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. -El presente recurso contencioso administrativo se presentó ante el Juzgado de lo Contencioso de Cartagena, en el que, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO. -Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación.
El Ministerio Fiscal formuló alegaciones.
TERCERO. -Recibido el procedimiento a prueba se practicó la declarada pertinente, con el resultado que es de ver en autos, si bien, en aquel trámite se acordó remitir las actuaciones ante esta Sala.
CUARTO. - Concluido el periodo probatorio en esta Sala, por las partes se procedió a formular conclusiones, para a continuación proceder, a señalarse para la votación y fallo el día veintiocho de enero del dos mil veintidós, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.
Fundamentos
PRIMERO. - Dirige el recurrente el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 5 de mayo de 2020 a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por vulneración de derechos fundamentales y compensación de los daños sufridos.
Alega, de forma resumida, que reside en el Estrecho de San Ginés Cartagena en unión de su esposa e hijo el cual ha realizado estudios de infantil y primaria en el Colegio Público de Educación Infantil y Primaria San Ginés de la Jara de la Diputación del Beal y, en la actualidad, desde el curso 2018/2019 en el IES Sierra Minera de la Unión.
Refiere que el rendimiento escolar de su hijo ha sido bajo, habiendo tenido que repetir 6ª y necesitado habitualmente de clases de apoyo y refuerzo escolar, lo cual está vinculado con la tenencia de plomo en el cuerpo, lo que le ha originado una afección neurológica.
Destaca que la Comunidad Autónoma y siguiendo instrucciones de la Dirección General de Salud y Adicciones de la Consejería de Salud, en ejecución del Proyecto Centinela, en el mes de abril de 2019, se realizó su hijo análisis de sangre, detectándose 4,85 ug/dl de plomo y, al repetirse esta en agosto fue de 2,35 ug/dl, si bien, con anterioridad, había participado en un estudio de Daños ambientales de la minería metálica en el Distrito Minero de Cartagena-La Unión, seguimiento de los procesos de transferencia metales pesados/metaloides, evaluación del riesgo para la población y biomonitorización de la población escolar de los núcleos urbanos de El Llano del Beal, El Beal y el Estrecho de San Ginés de la Jara' llevado a cabo por el grupo de investigación D012-04, Ingeniería de la Tierra y de Recursos Geomineros de la Universidad Politécnica de Cartagena y el resultado de la concentración de plomo era de 8,146 mg/kg, frente al valor de referencia fijado que era menor de 0,60.
Menciona otro estudio epidemiológico desarrollado por la Dirección General de Salud Pública denominado Emblema, donde se establecieron los valores medios de plomo en sangre obtenidos en otras zonas designadas como de control que arrojaron unos valores medios de 0,98 ug/del para el Albujón y 0,83 ug/del para la Puebla. En agosto de 2019 obtuvo el hijo del recurrente uno resultado de 3,35 ug/del de plomo.
Estos valores medios son superiores a los obtenidos en otro estudio realizado en el 2007, en una zona industrializada como Tarragona.
Mantiene que la tenencia de plomo en sangre no es inocua, como destacaron distintos especialistas en las sesiones informativas celebradas en la sede de la Asamblea Regional el 14 de octubre de 2018 mencionando, entre otros efectos y, respecto a los niños en particular una disminución de su capacidad de concentración y aumento de conductas antisociales, al igual que son causa directa de problemas coronarios.
Sobre el origen de aquel plomo sostiene que este es exógeno y siendo las fuentes de contaminación lo relaciona con los distintos lugares y espacios donde desarrolla su vida, como es la población donde reside -Estrecho de San Ginés- los colegios donde ha cursado estudios -Colegio San Ginés de la Jara e IES Sierra Minera-, lugares donde se encuentran metales pesados y metaloides procedentes de focos exteriores.
Así, en cuanto a la contaminación del pueblo del Estrecho de San Ginés, como foco contaminante, refiere: Vertedero de residuos de Los Blancos, los caminos por los que fueron trasladados los residuos hasta este vertedero, el solar resultante de la eliminación de la antigua Balsa Jenny y las escombreras de los descubiertos de los Blancos I, II y III.
En cuanto al del Colegio Público San Ginés de la Jara, el depósito de residuos San Agustín y a consecuencia de escorrentías y contaminación eólica.
En cuanto al Instituto de Educación Secundaria Sierra Minera de la Unión este se ve afectado por el conjunto de depósitos de residuos peligrosos conocido como el Descargador y los residuos de la termo-metalurgia del plomo de las antiguas fundiciones de Roma y el Porvenir.
Y, finalmente, cita los que pudieran afectar a su vivienda, destacando los depósitos de lodos provenientes de la flotación diferencial identificados en el Inventario Nacional de Balsas elaborado en el año 2002 por el Instituto Geológico Minero de España, los cuales han sido clasificados como peligrosos por Orden MAM/304/2002 por la que se publican las operaciones de valorización y eliminación de residuos y la lista europea de residuos, dictada en conformidad con la Decisión 2001/573/CE, de 23 de julio (Ref. DOUE-L-200181856) y la Decisión 2000/532/CE, de 3 de mayo (Ref.DOUE-L-2000-81670), así como los residuos peligrosos que fueron roturados y mezclados por la mercantil Portman Golf SA correspondientes a las concesiones mineras Segunda Paz nº 90, Zurbano nº 283, Esperanza nº 994, Nuestra Señora del Buen Consejo nº 4.564, Buena Esperanza nº 95, Lucrecia 7.660 y otras.
A continuación, pasa a analizar los distintos focos de emisión y así, en cuanto al Vertedero Los Blancos sostiene que alberga los residuos de la balsa Yenny y fue sellado en fraude de ley en el 2017 y, en la actualidad, dado el incumplimiento lo dispuesto en el Anexo I del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, de trasposición de la Directiva 1999/31/CE del Consejo de 26 de abril de 1999 relativa al vertido de residuos esta superficie, sigue contribuyendo a la emisión de sustancias químicas peligrosas que alcanzan la vivienda de los recurrentes por la acción del viento. Y mantiene que tenía que haberse denegado al no cumplir la distancia mínima de 2.000 metros respecto a núcleo de población incumpliendo el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas, constando el riesgo para la salud que ofrecen estas instalaciones como se desprende del dictamen pericial que se emitió en las Diligencias Previas 1754/2014 del juzgado de instrucción número cuatro de Cartagena .
En cuanto a los caminos por los que fueron trasladados los residuos, sostiene que se incumplió la declaración de impacto ambiental de las referidas obras, lo cual también es objeto de investigación en aquellas diligencias previas.
El solar resultante de la eliminación de la Balsa Yenny que adquirió la Comunidad Autónoma el cual continúa siendo foco de toxicidad, tal y como constan en los informes de la Dirección General del Medio Ambiente de la CARM.
Las escombreras de los descubiertos de los Blancos I, II y III vinculadas al laboreo de industria extractiva de plomo, plata y zinc que la mercantil Portman Golf S.A. mantuvo en actividad sobre la realidad física del terreno hasta el año 1991 contienen residuos tóxicos y peligrosos los cuales superan los niveles genéricos de referencia establecidos por la CARM.
Y, continúa desgranando a continuación los otros focos de emisión relacionados con los centros de enseñanza, donde se ha constatado que los suelos y polvo sedimentados en las instalaciones constituyen un foco de contaminación y con la población en la que reside.
Destaca que se realizaron respecto de las Balsas labores de restauración que quedaron inconclusas en el año 2005 y que las ramblas son focos de dispersión de metales pesados y metaloides.
Sostiene que la existencia de aquellos elementos contaminantes no constituye un fenómeno natural, sino que es consecuencia de múltiples incumplimientos de los sujetos intervinientes. Así, por un lado, el titular de la explotación que, en el momento del cese no solicitó la cancelación de licencias suspensión de actividad, evitando de este modo la obligación de restaurar. Por otro lado, la Administración ha consentido que se concediera la suspensión de la actividad sin que se adoptaran medidas de protección y no se ha adoptado medidas para evitar el perjuicio de los focos de contaminación.
Asimismo, por parte del Servicio Murciano de Salud no se ha realizado un seguimiento de la evolución neurológica del menor.
Lo anterior entiende que ha supuesto una vulneración a los siguientes derechos fundamentales:
a) El derecho a la vida contemplado en el artículo 15 de la CEen consonancia con los artículos 43 y 45 del mismo texto, en su componente de salud, como elemento esencial para que la vida se desarrolle.
b) El principio fundamental del orden constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad, contemplado en el artículo 10, situación que se produce cuando la capacidad mental del hijo de mi representado resulta mermada por el efecto que le produce la presencia de plomo en su organismo.
c) Igualmente se está vulnerando el artículo 18 en su apartado 2º que contempla la inviolabilidad del domicilio, situación que acontece cuando los contaminantes se introducen en la vivienda en la que reside mi representado.
d) Y ya, por último, también se produce una vulneración del derecho de igualdad en la medida que el residir en el Estrecho supone un mayor riesgo para sufrir enfermedades que vivir en otros lugares de la región.
A continuación, desgrana las medidas que solicita para evitar la continuación de la vulneración de derechos como son el que se le facilite una vivienda alejada de los focos de emisión y, en su defecto, la suma mensual de 600 € para su alquiler, atribuir al menor un profesor de apoyo y un seguimiento de su desarrollo neuro-cognoscitivo, adoptar medidas para evitar las emisiones.
La responsabilidad en aquella vulneración la basa en que la Dirección General de Energía y Actividad Minera tiene como órgano gestor de la actividad minera, la obligación de exigir a los sujetos titulares de las distintas explotaciones mineras, que la desarrollen en condiciones óptimas para evitar los perjuicios a terceros y, para el caso de suspensión o cese de la actividad minera, deben de exigir la adopción de las medidas de restauración necesarias para evitar perjuicios en medio ambiente y salud de las personas. Hay, por tanto, un incumplimiento de la obligación 'in vigilando' de la propia administración; la Dirección General de Medio Ambiente cuya misión consiste en la protección del medio ambiente por lo que debe exigir la adopción de medidas que eviten los perjuicios y riesgos sobre la base de la Directiva de Responsabilidad Ambiental; La Dirección General de Salud, que garante de la salud de los ciudadanos debe fomentar la adopción de medidas para que no resulte afectada la salud de las personas y la Dirección General de Educación que está obligada a evitar cualquier riesgo o peligro que exista en los colegios para los menores de edad, puesto que las dependencias del colegio siguen siendo contaminadas por la inmisión de material particulado por la existencia de estos depósitos de residuos peligrosos y potencialmente radiactivos a pesar de las medidas que se adoptaron.
Y, mantiene que existe un evidente nexo causal entre la falta de actuación administrativa, como consecuencia anormal de un servicio público y el daño causado a las personas, con la no aplicación de medidas correctoras.
Y, finalmente entiende que se le originan unos perjuicios que deben ser resarcidos por la presencia de aquel elemento tóxico y sus consecuencias las cuales cifra en las cuantías que fija en el suplico de la demanda.
SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma alegó, la improcedencia de la reclamación a través de la vía del procedimiento para la protección de derechos fundamentales, en tanto que sostiene no se formula actuación alguna por parte de la Administración para la protección de derechos fundamentales más allá de la necesidad de adoptar medidas que protejan aquellos derechos o eliminen riesgos sino la que concreta en la demanda es la derivada del ejercicio de acción de responsabilidad patrimonial y sin valorar las que, en todos los ámbitos competenciales está ejercitando la CARM y por ello debía decidirse el archivo del recurso por inadecuación del procedimiento.
Y, analizando las actuaciones llevadas a cabo por la Administración, refiere:
En primer término, destaca que la Sierra Minera de Cartagena y La Unión, y en toda la zona donde habitan y se desenvuelven los interesados, las principales fuentes de metales pesados las constituyen las acumulaciones de residuos mineros procedentes de fundiciones y de lavaderos de flotación diferencial y de gravimetría, es decir, de la transformación en las plantas de tratamiento y en las fundiciones de los minerales extraídos en las minas. A este respecto, menciona que ya en del siglo XIX los ingenieros del momento estimaron en varios millones de toneladas los residuos mineros que quedaron en la zona de La Unión desde época romana y que poblaciones tales como El Llano del Beal, El Estrecho y la misma Unión tienen su origen en la actividad minera, siendo su fundación y nacimiento posterior a ésta y a los residuos mineros existentes.
Agrega que actualmente, las principales acumulaciones de residuos mineros con contenidos en metales pesados las constituyen los depósitos de lodos de flotación o 'balsas' de residuos procedentes de los lavaderos de mineral que surgieron por toda la Sierra Minera desde la década de los años cuarenta hasta los años sesenta y setenta del siglo XX, así como todos los suelos y superficies circundantes afectadas por el transporte y depósito de estos residuos con el paso del tiempo por efectos del viento y la lluvia. Estos depósitos de lodos o balsas son el resultado del tratamiento mineralúrgico en dichos lavaderos y la práctica totalidad de ellos cesó en su actividad cuando se abrió el lavadero 'Roberto' en 1957 que vertía sus residuos en la Bahía de Portmán.
Agrega que, cuando cesaron su actividad como establecimientos de beneficios de minerales, no minerales, no existía legislación ambiental o minera alguna que obligase a sus antiguos titulares a restaurar o descontaminar sus instalaciones, siendo simplemente abandonadas al terminar sus trabajos, como ocurría con cualquier otra actividad industrial, debiendo de tener en cuenta que la normativa que obliga a restaurar en las actividades mineras no surge hasta 1982, con la promulgación del R.D. 2994/1982.
Y, que las únicas obligaciones a que están sujetos los antiguos titulares de las concesiones mineras de la Sierra de Cartagena y La Unión, que no los de los establecimientos de beneficio ni sus depósitos de residuos, son las actividades de extracción de mineral en las Cortas mineras que tuvieron lugar entre noviembre de 1982 y marzo de 1991, fecha en que cesaron este tipo de trabajos en las concesiones, las cuales fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Región de Murcia número 160 de fecha 12/07/1995, con motivo de la aprobación de las Directrices de Ordenación Territorial de la Bahía de Portmán y de la Sierra Minera por Decreto de Consejo de Gobierno número 46/1995, de 26 de mayo.
En segundo lugar, destaca que, con posterioridad se han llevado actuaciones por parte de la Administración.
Así, la Dirección General de Medio Ambiente y en relación con los centros de educación abrió expedientes para requerir tanto al ayuntamiento de Cartagena como de La Unión que se realizasen análisis de riesgos para detectar la presencia de metales, ICA 20190231. También se estuvo en contacto con la D. G. de Centro Educativos e Infraestructuras, que ha encargado diferentes análisis cuantitativos de riegos en los Institutos de Enseñanza Secundaria y ha realizado actuaciones para eliminar los riesgos, destacando las actuaciones relevantes, habiendo llevado a cabo la Dirección de Centros Educativos e Infraestructuras ha llevado a cabo las medidas para eliminación o reducción del riesgo previstas en los citados estudios, habiéndose girado visita de inspección por parte de la DG de Medio Ambiente al IES Sierra Minera con fecha 21/07/2020, para constatar la ejecución de las obras.
En cuanto a la contaminación en la Sierra Minera se están tomando medidas para su reducción, entre las que cita la tramitación del Plan para la recuperación de suelos afectados por la Minería, cuya versión preliminar tomó conocimiento el Consejo de Gobierno en fecha 10 de octubre de 2018, que a su vez, ha dado lugar a la creación del Comité de Expertos en materia de emplazamientos afectados por la minería metálica, aprobada por el Consejo de Gobierno en sesión de 10 de abril de 2019, (BORM nº 94 de 25 de abril de 2019), con la finalidad contar con el asesoramiento científico adecuado para la selección y priorización de las acciones a desarrollar, así como para coordinar e impulsar el conocimiento científico y la investigación aplicada en relación con los emplazamientos afectados por la minería metálica en la Región de Murcia y, a su vez, laLey 3/2020, de 27 de julio, de recuperación y protección del Mar Menor, prevé en su artículo 75 que dicho comité de expertos realice un trabajo de Identificación de instalaciones de residuos mineros abandonadas y emplazamientos afectados por la minería metálica con posible impacto ambiental para el Mar Menor que supongan un impacto medioambiental para el mar menor.
Y, por ello, considera que no se puede tildar de pasiva la actuación de la Administración.
Finalmente, y respecto a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, descarta que se hubiera producido perjuicio alguno objetivo en los recurrentes.
Así, en el estudio Emblema se concluye respecto del plomo se realizó una valoración del riesgo de las diferencias advertidas las indicaciones de la agencia europea de seguridad alimentaria (EFSA), y se concluyó que el riesgo de residir en la zona de la Sierra Minera de La Unión-Cartagena no se muestra significativamente superior al riesgo de vivir en la zona no minera alejada más de 10 kilómetros con respecto a los niveles de metales pesados y, en general y con referencia al cadmio en sangre y orina y arsénico en orina los habitantes del Llano del Beal presentan valores similares a la media de la zona minera.
Y alude a que los niveles que se le han detectado al menor están por debajo del 5 ug/del que considera la OMS como aceptable, aparte de no acompañar informe de valoración que vincule los resultados académicos con la alegada contaminación.
TERCERO. - El Ministerio fiscal, en el dictamen que emitió, señala que nada consta sobre la realidad de los hechos particulares alegados en la demanda, debiendo de estar al resultado de la prueba.
CUARTO.- Con carácter general debemos recordar que nuestra jurisprudencia ha tomado en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de Derechos Humanos, en virtud de la previsión contemplada en el artículo 10.2 de la Constitución , en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales, citando por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 119/2001, de 24 de mayo, recurso 4214/1998 , y esta ha mantenido, en ciertos casos de especial gravedad, que, daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, puede atentar contra su derecho al respecto a la vida privada y familiar, privándole del disfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma .
En la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 de enero de 2019 , demandas número 54414/2013 y 54264/2015, Cordella y otros contra Italia, tras resaltar que el solicitante debe demostrar que ha sido afectado por la situación alegada y de forma lo suficientemente relevante, reconoce que los artículos 2 (derecho a la vida) y 8 (derecho a la vida privada y familiar e inviolabilidad del domicilio) han proporcionado cobertura en los casos de contaminación ambiental de diversa naturaleza, siendo este último el que ha cobrado un mayor protagonismo.
En esta sentencia se abordaba la situación de quienes viven o han vivido en un municipio cercano a un gran complejo siderúrgico integral dedicado a la producción de acero al carbono, que da empleo a cerca de doce mil trabajadores y ocupa una superficie de terreno de 1500 hectáreas, planta que provoca graves problemas ambientales, de tal manera que, en los años noventa el gobierno designó a los municipios afectados como zonas de 'alto riesgo medioambiental' y aprobó un plan de descontaminación, donde se preveían varias actuaciones ambientales y que, por Decreto del Presidente del Consejo de Ministros, se extendió su plazo de ejecución hasta agosto del 2023. Sin embargo, el Tribunal entiende que cuando se está ante amenazas provenientes de actividades humanas que pongan en peligro la vida de los individuos, no solo viene a exigir que la Administración regule la autorización, la puesta en funcionamiento, la explotación..., sino que las medidas estipuladas en el ordenamiento jurídico sean debidamente aplicadas y que la pasividad o la permisibilidad de los poderes públicos pueden dar lugar a que se constate la vulneración del Convenio.
Este no es supuesto que nos ocupa ya que se plantea por la parte recurrente la afección que pudiera tener para la integridad física de su hijo no una actividad minera en desarrollo en las cercanías de su domicilio sito en el Estrecho de San Ginés, sino si la Administración ha exigido a los sujetos titulares de las distintas explotaciones mineras, una vez suspendida o cesada de la actividad minera, la adopción de las medidas de restauración necesarias para evitar perjuicios en medio ambiente y salud de las personas.
QUINTO.-A continuación, debemos atender cuáles son los derechos fundamentales invocados.
En primer término, a la vulneración al derecho a la vida y a la integridad física que consagra el artículo 15 de la Constitución respecto del cual, tal y como ya ha tenido ocasión esta Sala en pronunciarse, no cabe hacer una equiparación absoluta entre el derecho a la protección a la salud contemplado en el artículo 43 de la CEentre los principios rectores de la política social y económica con el derecho fundamental a la vida e integridad física -que sí tiene amparo a través de esta vía- y que solo se produciría aquella si se le generara un peligro grave para la salud.
Junto a este invoca la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cuanto que sustancias contaminantes se introducen en este y, en tal sentido sí que es cierto que la jurisprudencia ha venido reconociendo que se atenta al respeto del derecho, no solo en supuestos de una vulneración material, como la entrada en el domicilio por persona no autorizada, sino también en los casos de vulneración inmaterial, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias, si la vulneración es grave y le puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio.
Ello determina que, si puedan examinarse conjuntamente una y otra vulneración de derecho fundamentales esgrimida, con la prevención que debe hacerse que la recurrente lo pretende extender esta a los centros de educación primaria, donde asistía su hijo y secundaria, donde se encuentra en la actualidad y ello no parece que tenga encaje en la vulneración de este derecho, en los términos en lo que ejerce la parte.
En cambio, no puede estimarse que se produzca una vulneración al principio de igualdad, ya que esta se presenta de manera difusa, puesto que podrían entrar en juego parámetros diferentes para cada una de las poblaciones y, sobre ello no ha practicado prueba.
SEXTO.- Sobre la actuación de la Administración en relación con las explotaciones mineras.
En tal sentido la parte recurrente pone el foco en que la Administración no ha exigido a los sujetos titulares de las distintas explotaciones mineras, una vez cesada o suspendida la actividad minera, la adopción de las medidas de restauración necesarias para evitar perjuicios en medio ambiente y salud de las personas.
Y, ciertamente nos encontramos que la población en la que reside el recurrente se encuentra en lo que se denominada Sierra Minera, en la que se han venido desarrollando, en distintas etapas de la historia actividades mineras, con alteración paisajística y creación de residuos mineros en distintos emplazamientos de la zona, sin que, en la actualidad, existan explotaciones en funcionamiento. Ello tiene su interés, toda vez que, como ha quedado acreditado en las actuaciones en los informes del ingeniero de minas emitidos en este expediente hasta el Real Decreto 2954/1982, sobre restauración del espacio natural afectado por actividades mineras, no existía obligación legal de restaurar el espacio natural afectado por la actividad minera y, así, en particular en cuanto a la concesión minera denominada Segunda Paz no consta que hubiera realizado actividades mineras con posterioridad a la entrada en vigor de esta. En cambio, a la entrada en vigor de esta normativa y con referencia a Portman Golf S.A., como titular de derechos mineros respecto de los que presentó planes anuales de labores hasta el año 1989, si tiene una serie de obligaciones medioambientales derivadas de aquella normativa, que se concretaban en la restauración de 132,8 has, de las cuales 62 has corresponden con la zona denominada Brunita, 57.6, con la zona de la corta minera denominada Los Blancos III y el resto básicamente, en la zona de la corta minera denominada San José, que se corresponden con las zonas afectadas por la actividad extractiva a cielo abierto. Consta en el citado informe que, en fecha 15 de junio y agosto de 2001 la mercantil Portman Golf S.L. presentó solicitudes de aprobación de restauración ambiental y paisajística tanto de la corta minera de los Blancos III y de la Corta Brunita Norte, los cuales se aprobaron por resoluciones dela Dirección General de Industria, Energía y Minas de octubre de 2001 y septiembre de 2002, teniendo depositadas garantías para uno y otro, pero sin que se aclare que se hubieran ejecutado por la titular de la actividad, o de forma subsidiaria, por la Administración.
Y, en relación la denominada balsa Jenny, como se desprende del informe aportado por la recurrente, esta se formó con estériles generados en aquel lavadero Segunda Paz a consecuencia de la actividad minera desarrollada entre 1950 y 1978 por las empresas Minería Celdrán, Peñarroya y Portam-Golf, destinada fundamentalmente, a la extracción de plata, plomo, hierro y zinc. Dicha balsa se situaba colindante a la población del Llano del Beal, si bien ante la situación de riesgo generada, se trasladaron sus residuos a la corta minera Los Blancos I, como depósito definitivo, situados a unos mil metros de la localización original de la balsa. Esta se llevó a cabo entre los años 2004/2005, en un proyecto cuyo promotor y órgano sustantivo fue la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, aunque durante diez años, hasta 2015, estuvo a la intemperie, sin sellar, expuesto a la erosión hídrica, y eólica, así como a la infiltración de agua, a través del mismo.
De otro lado, debe destacarse que la Administración Autonómica, ante la problemática generada por los emplazamientos afectados por la minería metálica, la cual no solo era ambiental sino que generaba incertidumbre en la población de los núcleos urbanos de la Sierra Minera sobre la salud, creó el 22 de noviembre de 2017 un grupo de trabajo para la elaboración del Plan de Recuperación Ambiental de Suelos Afectados por la Minería, como instrumento que permitiese el conocimiento, el análisis y evaluación de los riesgos que puedan derivarse de los riesgos procedentes de la minería histórica y los suelos afectados, que en su versión preliminar, se aprobó en el 2018 y, posteriormente por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 10 de abril de 2019 un comité de expertos en materia de emplazamientos afectados por la minería metálica, para asesoramiento científico en la selección, priorización y ejecución de acciones dirigidas a la recuperación de los emplazamientos afectados por la minería metálica.
Asimismo, en el ámbito educativo, a instancia de la Dirección General del Medio Ambiente y en relación con la problemática de contaminación minera se llevó a cabo, en el CEIP San Ginés de la Jara, del Llano del Beal, la pavimentación mediante hormigonado y en la localidad de La Unión en los IES Sierra Minera y IES María Cegarra Salcedo, obras de medida para eliminar la exposición a suelos y en el CEE Enrique Viviente, adecuación de suelos, según informe de 31 de julio de 2020.
Y, desde el punto de vista de la Salud, se creó la Unidad de Pediatría Ambiental, así como a través de esta se acometió un estudio epidemiológico (Emblema) durante el año 2018, en el cual se puso de manifiesto que hay una mayor concentración de plomo en sangre entre los vecinos de Llano del Beal y del resto de las poblaciones de la Sierra Minera, destacando que hay 17 familias con niveles de plomo excesivos, superiores a 3,5 microgramos por decilitro de sangre, que representan, aproximadamente, el 5 % de los participantes en este estudio; que hay cuatro niños que se encuentran entre 4 y 5 microgramos por decilitro de sangre, y hay tres niños de esa zona minera que superan los 5 microgramos que marca como limite la Organización Mundial de la Salud y un programa clínico y comunitario (Centinela).
De este modo, por la propia Administración Autonómica se reconoce no solo la problemática medioambiental generada en la Sierra Minera sino su incidencia en la salud de su población, a consecuencia de emplazamientos afectados por la minería metálica, aunque no puede desconocerse, como quedó expuesto, que respecto de estos coexisten espacios que corresponden a explotaciones mineras que, cuando se desarrollaron no podía exigirse al titular de esta que llevara a cabo labores de restauración, con otras en que al realizarse a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 2994/1982, el titular de esta si estaba obligado a estas, siendo que aunque Portman Golf S.L. presentó, en su día, un proyecto de restauración y este fue aprobado, nada consta acerca de si se llegó a ejecutar por esta, o de forma subsidiaria por la Administración.
Igualmente, tampoco puede obviarse que, en ejecución de aquel Plan de Recuperación se han realizado actuaciones en balsas de depósitos y, que, con anterioridad a ello, aunque no quizás no del todo acertada en su forma de ejecución se acometió el traslado de los depósitos de la balsa Jenny, que estaba cercana a la población del Llano del Beal a otro lugar más alejado, si bien, sin proceder, al tiempo y durante un periodo largo de tiempo, a su sellado, lo cual no aconteció hasta el año 2015.
De todo lo anterior expuesto se hace difícil atribuir a una inacción de la Administración el riesgo generado para la salud por la exposición a la inhalación de polvo de plomo de la Sierra Minera, al tratarse de una problemática compleja y, sobre todo, sostener que, a consecuencia de ello se ha producido una vulneración al derecho a la integridad física del menor, como abordaremos en el fundamento siguiente.
SEPTIMO.- Sobre la incidencia en la salud del plomo y, en particular en el hijo del recurrente, con vulneración de derechos fundamentales.
Como destacó el pediatra que intervino ante la Asamblea Regional, el Sr. Germán, en cuanto al nivel aceptable de plomo ha ido variando en el tiempo pasando en la década de los 60 a 60 ppmm, y luego a 30 y, a medida que las evidencias científicas se han ido acumulando estas han bajado, para actualmente fijarse en cinco, como aceptable, aunque están pensando en bajarlo, añadiendo que no hay un nivel de plomo en sangre seguro, pues cualquier nivel de plomo en sangre en niños es tóxico para la salud ya que afirma que causa un daño permanente al sistema nervioso de los niños, provocándoles una disminución del coeficiente intelectual, trastornos de aprendizaje y otros más.
Y, con referencia a la población de la Sierra Minera y, en particular respecto a los niños afirma que los de la zona minera tienen niveles de plomo en sangre por debajo del nivel de acción, aunque se han identificado unos pocos niños, que tienen nivel de importancia y adultos mayores con niveles altos de plomo en sangre, si bien en estos casos, se asocia con frecuencia al tabaco.
En los resultados aportados del estudio epidemiológico Emblema realizado en aquel año 2018 se obtuvo para niños y niñas en zona minera un resultado medio de plomo medio de 1,65 y para los de población en zona no minera de 1.08.
Con referencia al caso del menor que nos ocupa, el cual reside en la población del Estrecho de San Ginés, ha cursado estudios de primaria en el Llano del Beal y de secundaria en La Unión se realizó un informe forense en el cual destacó que se le aportaron dos analíticas de sangre y orina. La primera efectuada el 29/04/2019 se muestra como dato más relevante para el caso que nos ocupa, una presencia de plomo en sangre de 4.85 microgramos/dl en 24 horas y en orina de 7 microgramos/dl. En la segunda analítica efectuada el 19/08/2019 muestra una presencia de plomo en sangre de 2.20 microgramos/dl y en orina de 3.19 microgramos/dl.
A la vista de ello, aún no teniendo estudios neurológicos y psicológicos, hizo las siguientes aclaraciones.
En primer lugar, las dos analíticas efectuadas muestran niveles de PB en sangre permitidos y compatibles con normalidad. No son niveles que indiquen toxicidad. En una de ellas, la de fecha 29/04/2019 los niveles de Pb son más altos y rozan el rango de normalidad (4,85 microgramos por dl) estando el límite permitido en 5 microgramos. Aunque rebasase ese límite, una analítica aislada nunca es significativa; puede haber errores en los propios análisis; la repetición de la misma en este caso muestra valores más bajos y totalmente normales. No podemos hablar por tanto a partir de esos análisis y con solo dos analíticas de una intoxicación por Plomo.
En segundo lugar, en cuanto a las fuentes de dicha intoxicación, en caso que existiese una sospecha de intoxicación crónica de tipo ambiental en una determinada zona sería necesario establecer estudios epidemiológicos de la población con análisis y medidas rigurosas a lo largo del tiempo y por personal especializado.
Asimismo, señaló que, en todo caso que:
1) Para determinar posible 'afectación neurológica' sería necesario un informe de un neurólogo que a partir de una sintomatología presentada y con historial médico y pruebas diagnósticas específicas, estableciese una posible afectación neurológica. No disponemos, además de ninguna prueba diagnóstica más allá de una analítica.
2) Para establecer la disminución de su capacidad intelectiva sería necesario un estudio de coeficiente intelectual efectuado por especialistas en Psicología. Desconocemos si en los Centros Educativos que está y/o ha estado, le efectuaron en algún momento algún estudio de este tipo.
Es cierto que se alude en la demanda a otra analítica con niveles de plomo superiores realizadas en pelo, pero se desconoce la razón por la que no se le aportaron a la forense, como tampoco consta que se le hubieran realizado, aquellos estudios neurológicos o psicológicos.
Ello nos debe llevar a estimar que, si bien es cierto que el menor, al residir en una población situada en la zona minera se ha visto expuesto a la inhalación de plomo, con su incidencia en sangre, y, ello puede causar un daño permanente al sistema nervioso y provocar una disminución del coeficiente intelectual, trastornos de aprendizaje y otros más, no se ha acreditado, ni que los niveles de incidencia, en las pruebas que se le practicaron superaran el límite actualmente aceptable, como tampoco, a falta de otra prueba en que fundarse, ello incidiera en su caso, en una disminución en su coeficiente intelectual, que, la forense reconoció que era bajo.
La consecuencia de todo ello va a ser que se descarte la vulneración de derechos fundamentales que se ha instado por la parte recurrente, al no haberse acreditado una afección de manera relevante en su integridad física, que, como quedó expuesto en el fundamento cuarto de esta, era una exigencia para que pudiera apreciarse aquella. Esto es, no basta que se hubiera acreditado una cierta pasividad por parte de la Administración en acometer actuaciones encaminadas a reducir el transporte de metales pesados, a través de la erosión eólica, de los distintos emplazamientos mineros existentes en la Sierra Minera, donde reside el recurrente, sino que se hubiera acreditado que, por aquel motivo no solo se detectara plomo en sangre, sino que aquella lo fuera en niveles estimados relevantes para su salud y, ello no se ha probado en esta litis.
OCTAVO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser conforme a derecho el acto recurrido en lo aquí discutido; sin que haya lugar a expresa imposición de costas.
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Desestimar el recurso contencioso administrativo tramitado por las normas del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales con el n.º 1/2021, interpuesto por D. Andrés, en su propio nombre y en el de su hijo menor Modesto y frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 5 de mayo de 2020 a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por vulneración de derechos fundamentales y compensación de los daños sufridos y sin costas.
La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
