Sentencia Administrativo Nº 510/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PO 217/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00510/2010

Recurso 217/09

SENTENCIA NÚMERO 510

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera

Dª María Luaces Díaz de Noriega.

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 217/09, interpuesto por don Camilo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Ales López, contra la resolución de fecha 20 de enero de 2.009 dictada por el Consulado General de España en Lima. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2.009 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado por reagrupación con español solicitado.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala consistente en al documental ya existente y el expediente administrativo y con fecha 27 de mayo de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente impugna la resolución de fecha 20 de enero de 2.009, confirmada por la de 5 de febrero de 2009, dictada por el Consulado General de España en Lima por la que se deniega su solicitud de visado de estudios por no cumplir los requisitos exigidos para este tipo de visados por el Real Decreto 2393/2004 .

Sostiene la parte recurrente que la resolución carece de motivación pero no obstante ello en el expediente se acredita que tanto sus progenitores como sus tíos paternos que residen en España tienen capacidad suficiente para hacer frente al sustento del recurrente mientras cursa sus estudios en España. Señala que la incorrecta denegación del visado le ha causado perjuicios que valora en 888'36 euros que se derivan de la matrícula pagada y de los gastos de visado.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 25.1 de la LO 4/2000 , artículos 86 y ss del Real Decreto 2393/2004 , a la estimación de la anterior pretensión indicando que la documentación aportada y la entrevista realizada llevan a la conclusión fijada por el Consulado.

SEGUNDO.- Alega el recurrente la falta de motivación de la resolución administrativa. Atendiendo a la fecha de la solicitud del visado la legislación aplicable venía constituida por la L.O. 4/2000 , en la redacción formulada por la reforma de la L.O. 14/03. Las disposiciones reglamentarias aplicables a este serían las contenidas en el RD 2393/2004 .

Conforme a la normativa citada, los visados de estancia podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen permanecer en España hasta tres meses por semestre - siendo el de autos de la subclase de los de corta duración -, previa solicitud presentada, como regla general, ante la Misión Diplomática u Oficina Consular española en cuya demarcación resida el extranjero, a la que habrá de acompañarse los documentos que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista, la disposición de medios de subsistencia suficientes para el período de estancia solicitado, que habrán de ser proporcionales a la duración y objeto del viaje, así como los documentos acreditativos de alojamiento en España y las garantías de retorno al país de procedencia ciudadana.

La denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena (art.27). Ahora bien, el hecho de que la concesión de un visado para estudios sea discrecional, ello no permite la arbitrariedad de la Administración al valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente, porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una Resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si a la vista de esas circunstancias concretas y determinadas procede o no la concesión del visado, porque admitir lo contrario sería tanto como prescindir del mandato constitucional que sujeta a la Administración Pública en su actuación a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución).

Sucede en autos que la motivación de la resolución, aún siendo escueta, fue suficiente para que el recurrente haya articulado una generosa defensa de sus intereses ya que al misma se completó con un informe del propio Cónsul que es sobre el que el recurrente ha formulado su defensa en fase judicial por lo que no cabe entender que haya existido indefensión material.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, se ha de señalar que, conforme al artículo 86 del Real Decreto 2393/2004 , los requisitos para la obtención del visado de estudios son: a) Cumplir todos los requisitos para la entrada establecidos en el título I; b) Haber sido reglamentariamente admitido en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación, según corresponda, de un horario que implique asistencia y/o de un plan de estudios, investigación o formación aprobado; y, c) Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

Por ello, el artículo 87 del mismo texto, al regular el procedimiento para la obtención del visado, establece que a la solicitud de visado de estudios se acompañarán los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante para todo el período para el que se solicita el visado; b) La admisión en un centro docente, público o privado, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, en la que deberá constar, cuando proceda, el número de código asignado a dicho centro en el Registro nacional de universidades, centros y enseñanzas o en el Registro estatal de centros docentes no universitarios, ambos dependientes del Ministerio de Educación y Ciencia, así como a los centros de investigación reconocidos como tales por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o por el Ministerio de Educación y Ciencia; c) El contenido del plan de estudios, formación o investigación que se vaya a realizar; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia en España, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el período que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia. Cuando la duración de los estudios o de la investigación supere los seis meses, se requerirá, además: g) Un certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional, y ; h) Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales, circunstancia que se acreditará mediante un certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

CUARTO.- De todos los requisitos arriba referidos el Consulado se basa para la denegación únicamente en la falta de de medios de subsistencia y alojamiento para el período que se solicita. Junto con la demanda se reproducen, como documentos del 6 al 13, los justificantes de los recursos económicos de sus padres y, como documento 14, un acta de manifestaciones realizadas ante Notario de los tíos del recurrente. Los primeros documentos refieren un saldo en la cuenta nº 191-15921907-1-33 a fecha 1/10/08 de 15.109'86 dólares USA que se mantiene en los dos meses siguientes con escasas variaciones; y, un saldo en la cuenta nº 192-10834071-0-04 a fecha 1/10/08 de 1.305'65 dólares USA que se mantiene en los dos meses siguientes con escasas variaciones. A continuación aparecen recibos de nómina del padre del recurrente en los que se consigna un salario bruto mensual de alrededor los 450 soles. A ello se añade una declaración jurada del IRPF del país en referencia al año 2007 que determina un total de rentas percibidas de 27.764'39 soles en dicho año. También existe un fondo con vencimiento en septiembre de 2008 de 33.176'17 suponemos que en la moneda del país. Por último se incorporó un documento de compraventa de un terreno rústico de 160 m2 al precio de 4.500 dólares USA. Respecto del acta de manifestaciones, los tíos del recurrente indican que se responsabilizan y se hacen cargo de todos los gastos de estancia, manutención, estudios y asistencia médica durante su permanencia en España así como de su retorno. En la prueba testifical realizada en el procedimiento ratificaron dicha declaración y, además, la tía indicó que trabajaba como auxiliar de geriatría ganando unos 1.200 euros mensuales y que tenían dos hijos viviendo en su casa.

Evidentemente con dichos datos no puede llegar a afirmarse que el recurrente no reúna los requisitos para obtener el visado tanto por el hecho de que sus padres gozan de una relativa solvencia económica como que los propios tíos se hacen cargo en España de aquellos que puedan derivarse de su estancia en España quedando a salvo de la propia administración velar durante la estancia de un incorrecto uso del visado. A ello puede unirse que no existen razones para dudar de la realidad de los estudios habida cuenta la inscripción en la Universidad y los estudios realizados por el recurrente en su país habiendo pasado la prueba de selectividad. Es por ello que procede estimar el recurso en este apartado pero teniendo en cuenta que finalizado el curso la posibilidad de ejecutar el visado deberá llevar aparejada una nueva y previa inscripción para el curso que vaya a iniciarse.

QUINTO.- Por último, el recurrente reclama una indemnización que cifra en los gastos de visado y de matrícula ya abonados. Es cierto que el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 señala que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5, pero no es menos cierto que en este procedimiento quedan determinados los daños producidos por lo que resulta excesivamente gravoso para el recurrente acudir a una nueva acción habiéndose establecido en este recurso tanto las bases como el alcance del daño que la Sala sólo estimará en parte y en relación con la cuantía de la matrícula ya que la anulación de la resolución conlleva la validez del visado solicitado.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Camilo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Ales López, contra la resolución de fecha 20 de enero de 2.009 dictada por el Consulado General de España en Lima la cual anulamos declarando el derecho del recurrente al visado solicitado y a ser indemnizado con los gastos de matrícula.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.