Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/11/2016
Sentencia Administrativo Nº 510/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 85/2014 de 11 de Octubre de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Octubre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 510/2016
Núm. Cendoj: 28079230082016100469
Núm. Ecli: ES:AN:2016:3892
Núm. Roj: SAN 3892:2016
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a once de octubre de dos mil dieciséis.
Ha comparecido Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado y
Antecedentes
'Primero.- Aprobar la revisión de precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica que se incluyen en el Anexo II;
'Segundo.- Los nuevos importes, salvo indicación expresa en otro sentido, serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución;
'Tercero.- Conforme a la práctica habitual seguida por esta Comisión en la adopción de medidas de tenor similar a la presente en ocasiones anteriores, los precios fijados operan como un umbral máximo, sin que dicho máximo obste a la posibilidad de que el prestador del servicio mayorista pueda libremente fijar o pactar precios mayoristas inferiores;
'Cuarto.- En el plazo máximo de 10 días tras la notificación de la presente Resolución Telefónica deberá modificar el anexo 3 `Lista de Precios de la oferta de referencia de acceso al bucle de abonado (OBA) de acuerdo con el texto recogido en el Anexo III.
Con fecha 26 de noviembre de 2013 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó Resolución relativa a los recursos de reposición interpuestos por Jazz Telecom, SAU, Telefónica de España, SAU, y Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, recaída en el procedimiento DT 2012/1555, por la que se revisan los precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas. La parte dispositiva de la Resolución contiene el siguiente pronunciamiento:
'Primero.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Telefónica de España, SAU, únicamente en lo que se refiere al plazo para realizar los desarrollos necesarios en sus sistemas que requiere la habilitación de las modalidades del servicio de mantenimiento Premium de 8 horas y de 12 horas, en los términos establecidos en el último párrafo de Fundamento Jurídico-material Tercero, y desestimar todas las demás alegaciones de la recurrente;
'Segundo.- Estimar parcialmente el recurso de Jazz Telecom, SAU, únicamente en lo que se refiere al resuelve Segundo de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, por la que se puso fin al expediente número DT 2012/1555, acordándose que los nuevos precios del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica establecidos en la citada Resolución serán de aplicación a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y desestimar todas las demás alegaciones de la recurrente;
'Tercero.- Desestimar íntegramente el recuso de reposición interpuesto por Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, por la que se puso fin al expediente número DT 2012/1555.
Frente a dichas resoluciones la representación procesal de Telefónica de España, SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que termina solicitando de la Sala que dicte sentencia 'con los pronunciamiento siguientes: I) En atención y por las razones consignadas en los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de la demanda, declare contrarios a Derecho los resuelve Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la Resolución recurrida de fecha 26 de noviembre de 2013, que confirma la Resolución de 18 de julio de 2013, sobre la revisión de precios de la cuota mensual del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica, y en tal sentido, anule la obligación impuesta a TESAU en su llamado Anexo II que modifica el precio de cuota mensual a 8,60 euros; II) Por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de la demanda, declare contrarios a Derecho los resuelve Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la Resolución recurrida de fecha 26 de noviembre de 2013, que confirma la Resolución de 18 de julio de 2013, sobre la revisión de precios de la cuota de alta del servicio de acceso desagregado al bucle de Telefónica, y en tal sentido, anule la obligación impuesta a TESAU en su llamado Anexo II que modifica el precio de cuota de alta a 55,50 euros; III) Resuelva pronunciándose sobre la aplicación, en la sustitución del Suplico I y II, de los precios orientados a costes, obtenidos de la contabilidad de costes del año 2011 de Telefónica aprobada por la extinta CMT, resultando: a) que el precio mínimo de cuota mensual se corresponde con 9,36 euros; b) que el precio mínimo de cuota de alta se corresponde con 86,06 euros, o subsidiariamente, el que se venía aplicando hasta la fecha de las resoluciones recurridas; c) precios aplicables a partir de la fecha de eficacia de la Resolución recurrida'.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
Alega que la Comisión incurre en arbitrariedad en la potestad de supervisión de los precios mensuales para el servicio de acceso desagregado al bucle de abonado que tiene atribuida, pues utiliza por primera vez una metodología -un modelo tripartito: Contabilidad, Modelo de costes Bottom up y Benchmark- que no explica, genera incertidumbre y resulta complejo y poco transparente.
A estos efectos señala que no obstante, o a pesar de, existir una contabilidad de costes de Telefónica de 2011, aprobada por la Comisión, por la que se extraía un precio orientado a costes por importe de 9,36 euros, sin embargo, en las resoluciones recurridas aplica una metodología que combina los resultados de tres referencias/valores para revisar los precios de las cuotas de los servicios de acceso al par y que dichos valores/referencias, utilizados por primera vez, alejándose totalmente de la metodología aplicada para servicios análogos, no originan sino complejidad, falta de transparencia y contradicción.
Mantiene que el Modelo BU-LRIC aplicado con fundamento en la Recomendación de la Comisión de 11 de septiembre de 2011, la cual, por otra parte, prevé un período de transición hasta el 31 de diciembre de 2016, es discutible e insuficiente, adolece de múltiples errores y no está suficientemente consolidado, y añade que la utilización del Modelo en cuestión contraviene el dictado del artículo 3.1 de la Ley 30/1992 y que la propia Comisión reconoce su falta de consistencia.
Respecto de la utilización del benchmarking indica que existe un sistema de contabilidad de costes de 2011, aprobado por la Comisión en 2013, del que resulta un precio de 9,34 euros y que lejos de aplicarlo impone un precio de 8,60 euros basado en un modelo no consolidado y sin justificar suficientemente el porqué de su aplicación. Seguidamente efectúa un análisis de la comparativa internacional y de las cuotas mensuales del servicio.
Alega que la utilización del benchmarking se ha realizado de forma arbitraria, que el promedio europeo está muy por encima del precio adoptado, que la comparativa se ha realizado sin motivar las razones por las que se ha prescindido de determinados países -Holanda, Finlandia y Luxemburgo-, que el precio obtenido de la contabilidad de costes de Telefónica de 2011 se acerca a la cifra que la Comisión reconoce como media de los países con mayor peso y que el precio finalmente fijado -8,60 euros- se aleja más del Benchmark que el resultado obtenido de la contabilidad de Telefónica. En suma, la Comisión no ha tenido en cuenta la contabilidad de costes de Telefónica ni la comparativa internacional. Por lo demás, dice, a consecuencia de la importante bajada de los precios en 2009 la Comisión se ha visto obligada a incrementar la cuota.
En cuanto al precio de alta alega que la revisión se realiza sin atender al principio de orientación a costes, incurriendo en arbitrariedad al calcular los precios, y que de haber tenido en cuenta la contabilidad de costes de Telefónica de 2011 se hubiera obtenido una cuota mayor que la impuesta en las resoluciones, vulnerando los artículos 10.4 y 13.3 LGTel en relación con el artículo 33.2 CE .
Señala que la Comisión no ha tenido en cuenta los costes reales de personal y los costes comunes aplicables a cualquier negocio, utilizando un modelo de costes con base a un criterio de eficiencia, modelo basado en hipótesis alejado de la realidad, y como quiera que ha subestimado los costes al momento de calcular el precio de alta, Telefónica se ve obligada a ofrecer un servicio por debajo de costes provocando una pérdida continuada que afecta a su patrimonio. En suma, dice, no se puede fijar un precio inferior al que resulta de la contabilidad.
Seguidamente considera que las resoluciones impugnadas vulneran el principio de transparencia en relación con el principio de accesibilidad y los principios de necesidad, proporcionalidad y simplicidad -artículos 11.5 LGTel y 4.4 de la Ley de economía sostenible-, y finaliza señalando que, en su caso, la Sala debería disponer los parámetros que ha de respetar el Regulador al fijar el nuevo precio, interesando asimismo que el nuevo precio sea de aplicación desde la fecha en que se dictó la resolución impugnada. En el escrito de conclusiones invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 .
La Abogacía del Estado, tras concretar el objeto del recurso, formula las siguientes alegaciones: a) inexistencia de arbitrariedad en la determinación del precio mensual de acceso desagregado al bucle de abonado; b) el procedimiento seguido por el Regulador para calcular la cuota mensual resulta ajustado a Derecho; c) la metodología empleada es correcta y ajustada a Derecho; d) inexistencia de arbitrariedad en la determinación del precio de cuota de alta; e) inexistencia de vulneración de los principios invocados.
Tras examen y valoración de las actuaciones el parecer de la Sala en que la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de julio de 2013, confirmada en lo que nos interesa por la de 25 de noviembre del mismo año, resulta ajustada a Derecho, sin que las alegaciones de la recurrente y el resultado que arroja la prueba pericial por ella aportada permitan llegar a diferente conclusión.
En efecto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones detalla el proceso seguido para llegar a la determinación de los precios de las cuotas mensuales del acceso al par desagregado y al par compartido y de la cuota de alta.
En lo atinente a la cuota mensual de acceso al par desagregado maneja los siguientes valores: revisión de precios de las ofertas OBA, Marco y AMLT en 2010; revisión y fijación de precios de servicios mayoristas en 2012; ponderación de factores; el borrador de la Comisión Europea sobre Recomendación de no discriminación y metodología de costes, en el que recomienda el uso de modelos ascendentes (bottom-up) con metodología de costes incrementales a largo plazo (Long Run Incremental Costs); concreción de la situación actual y las referencias disponibles; verificación de los resultados de la contabilidad de costes de Telefónica -2008, 2009, 210 y 2011; precios regulados en países del entorno europeo -trece países-; valoración del uso y resultados del modelo de costes bottom- up e incorporación al modelo de determinadas modificaciones en función de las alegaciones presentadas por los operadores -metodología de depreciación y valoración de activos, vidas útiles, actualización del WACC, previsiones en materia de compartición de verticales, ajustes de la asignación de inversiones al servicio mayorista MARCo y ajustes en la arquitectura de la red modelada y de costes unitarios; ámbito geográfico.
Seguidamente la Comisión establece la nueva cuota de acceso al bucle desagregado de Telefónica en 8,60 euros mensuales, teniendo en cuenta tres referencias: costes derivados de la contabilidad de Telefónica, modelo de costes eficientes bottom-up y precios establecidos en otros países europeos para servicios análogos, si bien atribuyendo mayor peso relativo a los valores resultantes de los dos primeros factores.
El artículo 11.4 del Reglamento de Mercados establece que 'La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, a los efectos del cálculo de coste de suministro eficiente de servicios, podrá utilizar sistemas o métodos de contabilización distintos de los utilizados por el operador, que tendrá en cuenta una tasa razonable de rendimiento de las inversiones efectuadas en función del riesgo asumido por aquél. Además, podrá requerir en cualquier momento al operador para que justifique, sobre la base de dichos sistemas, los precios que aplica o pretenda aplicar y, cuando proceda, exigirle su modificación'.
Por otra parte, la
La Sala estima que el Regulador ha actuado en el contexto de referencia, en particular en la fijación de precios, ponderando los valores señalados encaminados a fomentar la competencia en los términos previstos en la Directiva, disponiendo de facultades que le permiten tomar en consideración diversos factores/referencias. Así, como señala la Resolución de 18 de julio de 2013 con referencia al TJUE,
'...las Autoridades disfruten de una amplia facultad para intervenir en los distintos aspectos de la tarificación por la prestación de un acceso desagregado al bucle local, incluida la modificación de los precios y, por tanto, de las tarifas propuestas, amplia facultad que `se extiende asimismo a los costes soportados por los operadores notificados... la base de cálculo de éstos y los modelos de justificación contable de tales costesÂ,
'... el mismo Tribunal ha señalado que el propio hecho de que el legislador comunitario no haya dado indicaciones precisas sobre los elementos, métodos y modelos de costes que deben emplearse, milita fuertemente a favor de considerar que dejan un inevitable margen de maniobra a los Estados miembros al aplicar este concepto;
'... el Tribunal ha subrayado que las ANRs pueden elegir y aplicar, según las circunstancias propias de cada Estado miembro en el momento del examen de las tarifas, el método de calculo de los costes relevantes del operador que estimen más adecuado, buscando siempre una ponderación equilibrada entre el objetivo fundamental de fomentar la competencia en el mercado de acceso al bucle y el objetivo de asegurar el nivel necesario de inversiones en infraestructuras.
La Comisión incorpora en el procedimiento de revisión de precios la Recomendación de la Comisión de 11 de septiembre de 2013 relativa a la coherencia en las obligaciones de no discriminación y en las metodologías de costes para promover la competencia y potenciar el entorno de la inversión en banda ancha, que si bien prevé un 'período de transición' hasta el 31 de diciembre de 2016 para la aplicación de la metodología de costes recomendada -'Como consecuencia de ello, se considera que producirá sus efectos progresivamente y durante un largo período de tiempo. El impacto sobre la inversión, la competencia y los precios minoristas será objeto de un estrecho seguimiento por parte del ORECE y de la Comisión, basándose también en la información facilitada por las ANR con arreglo al punto 55. La presente Recomendación será revisada una vez que pueda evaluarse plenamente su impacto, lo que no se espera ocurra antes de siete años a contar desde su entrada en vigor. La Comisión podría decidir adelantar esa revisión a la luz de la evolución del mercado'-, nada impide que sea tenida en cuenta por el Regulador, pues como en la recomendación se indica 'Las ANR deben adoptar una metodología de costes BU LRIC+ que estime los costes corrientes en que incurriría un operador eficiente hipotético para construir una red moderna y eficiente, esto es, una red NGA. Y esto con independencia de si una red NGA en el mercado geográfico pertinente está sujeta a una obligación de precios del acceso al por mayor regulados, abordada en el punto 36 de la Recomendación 2010/572/UE y los puntos 48 y 49 de la presente Recomendación'.
Así el Regulador incorpora al procedimiento de revisión de precios los criterios establecidos en la Recomendación, aunque no exclusivamente, pues se valoran con otras referencias de costes habitualmente consideradas en la fijación de precios. Sobre esta cuestión razona la Resolución de 26 de noviembre de 2013 que
'...se ha considerado que dichos resultados debían conciliarse con la contabilidad de costes de TESAU y con el benchmark internacional puesto que, hasta que no se pueda confirmar con rotundidad la solidez del modelo BU-LRIC+ y dar la correspondiente preponderancia a los resultados arrojados por el mismo, se ha preferido actuar prudentemente con objeto de evitar una posible afectación al fomento del despliegue de redes NGN utilizando las otras referencias o elementos que componen la metodología empleada y que, anteriormente, han sido determinantes para la fijación de los precios mayoristas. Así, la preponderancia de los resultados que arroje el modelo BU-LRIC+ será progresiva y los otros elementos irán perdiendo peso a medida que el modelo BU-LRIC+ vaya adquiriendo mayor solidez;
`... la CMT prevé la consolidación del modelo bottom-up para su empleo como una de las referencias fundamentales en el próximo ejercicio de revisión de precios en tanto en cuanto los precios de este servicio mayorista sigan estando obligados a estar orientados a los costes de su producción y en la medida en que se confirme la robustez del modelo y la bondad de las previsiones y estimacionesÂ.
Por otra parte, tampoco pueden prosperar las alegaciones referentes a la utilización arbitraria del benchmarking, que el promedio europeo está por encima del precio adoptado y se prescinde de determinados países, pues como señala el Regulador, su uso, 'además de ser legítimo conforme a la normativa europea y de haberse utilizado con cautela, se ha utilizado como elemento o herramienta complementaria con fines comparativos al objeto de confirmar la coherencia de los resultados obtenidos de las otras dos referencias observadas por la CMT en el expediente de referencia, estos son, los resultados obtenidos del modelo BU- LRIC+ y de la contabilidad de costes de TESAU... debe recordarse que las referencias internacionales utilizadas por la CMT, que se corresponden con los resultados de países con características similares a las de España, presentan el valor añadido de ofrecer información actualizada acerca de los niveles de precios existentes en mercados competitivos comparables.
En la Resolución de 18 de julio de 2013 la Comisión examina la regulación existente en los países de nuestro entorno sobre la base de precios vigentes en países comparables excepción hecha de Finlandia y Luxemburgo. En este contexto viene al caso recordar la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2014 , citada por la Abogacía del Estado, cuando señala que
'El informe pericial considera que la comparativa internacional empleada por la CMT presenta `deficiencias que sesgan a la baja el resultadoÂ, en particular, porque excluye dos países -Finlandia y Luxemburgo- (en nuestro caso, porque excluye Holanda, Finlandia y Luxemburgo, aunque no es así), sin que se explique por qué, y porque no se tiene en cuentan las posibles diferencias entre países, señalando finalmente que la CMT no fija la cuota Âatendiendo a los resultados de la comparativa internacional, sino que establece un valor relativamente arbitrario que resulta del promedio entre la cuota vigente antes de la Resolución y el valor medio que la CMT extrae de la comparación'. Así, finaliza el informe, 'La cuota de 8,32 euros/mes no se encuentra ni siquiera dentro del rango que define la CMT alrededor del valor medio que extrae de la comparación (entre 8,51 y 9,17 euros/mes)Â.
'No es posible atender a estas consideraciones, pues la CMT sí ha tenido en cuenta las diferencias existentes entre los países del entorno europeo, y así, en respuesta a las alegaciones de Telefónica de España en relación con las referencias internacionales, razona que Luxemburgo es un mercado de muy reducido tamaño y que Finlandia es un caso muy particular con 28 operadores dominantes en diferentes mercados geográficos. En el análisis de los datos se ha identificado un intervalo en el que se concentran gran número de referencias, lo cual supone prescindir tanto de Alemania, caso al que se refiere Telefónica, como de Irlanda y de los tres países con cuotas más bajas (Austria, Bélgica y los Países Bajos). De hecho, mediante este procedimiento el valor de referencia 8,84 es superior al valor medio de las referencias consideradas. Se parte entonces del valor actual porque debe compatibilizarse la presente medida con las medidas a adoptar en cuanto se disponga del modelo de costes pendiente de elaboración. ONO y Telefónica abogan por considerar solamente los cuatro países de mayor tamaño. Pues bien, aplicando el mismo análisis realizado a los cuatro países mencionados, se concluiría que la cuota de Alemania se sitúa muy alejada del resto, mientras que las cuotas de Francia, Reino Unido e Italia, muy próximas entre sí, se encuentran en el intervalo 8,95±0,07 y el resultado para la revisión a corto plazo (8,37) diferiría en sólo cinco céntimos de euro respecto de la medida propuesta. Pero este análisis supondría excluir referencias de gran relevancia como Dinamarca o Grecia, con más de un millón de pares desagregados, además de renunciar a disponer de un amplio espectro de referencias precisamente con diversidad de orografías, densidad de población, PIB por cápita, etc. En todo caso, las particularidades de nuestro país, tanto en costes de mano de obra como en extensión y distribución de población serán debidamente tenidas en cuentas durante la elaboración del modelo de costes incrementales'.
Frente a esta decisión alza queja la recurrente alegando, ya se ha expuesto, que la revisión se realiza sin atender al principio de orientación a costes, que de haberse tenido en cuenta la contabilidad de costes de Telefónica de 2011 se hubiera obtenido una cuota mayor que la impuesta, se han subestimado los costes al momento de calcular el precio de alta y se vulneran los principios de transparencia en relación con el principio de accesibilidad y los principios de necesidad, proporcionalidad y simplicidad.
El Regulador modifica la metodología de repercusión de costes sobre la base de un nuevo esquema basado en la distribución de costes entre el número total de altas que se prevén en el curso de la vida útil de los mismos e introduce al modelo de costes determinadas modificaciones en función de las alegaciones de los operadores. La Comisión razona que los factores/valores propuestos por Telefónica no contradicen el modelo utilizado por la Comisión, debiendo contrastarse los datos por ésta aportados con las demás referencias disponibles, posibilitando el cálculo de los costes sobre la base del principio de eficiencia. Señala, así, que 'habiendo recurrido la CMT al mencionado modelo de costes como referencia alternativa e independiente de la contabilidad y poder recabar datos desde una perspectiva distinta que priorice la eliminación de posibles ineficiencias y sobrecapacidades, no tendría sentido que dicho modelo buscase la exacta reproducción de los costes en los que supuestamente incurre TESAU. El hecho de que el modelo emplee el convenio colectivo de TESAU como mera referencia informativa, de igual forma que recurre a otras fuentes de similar naturaleza, como por ejemplo el Convenio colectivo de la Sociedad Española de Instalaciones de Redes Telefónicas (SEIRT), no contradice lo anterior puesto que dichas referencias informativas permiten contrastar la fiabilidad de los datos provenientes de distintas fuentes sobre costes eficientes en relación con las intervenciones de operarios con formación, nivel profesional y salarial adecuados, pero no, por tanto, la fiel reproducción de todos los costes en que incurre TESAU'.
Añade el informante que empleando la misma metodología de cálculo que la Comisión y corrigiendo los errores, sustituyéndolos por hipótesis más razonables, se llega a una cuota de 42,18 euros para el alta del par y de 79,33 euros para el alta sobre par vacante, y mantiene que la decisión sobre la cuota mensual del par completamente desagregado se basa en una comparación internacional que adolece de graves insuficiencias metodológicas -exclusión injustificada de países con cuotas mensuales más elevadas-, sin que la comparación, por otra parte, se realice en términos homogéneos. Finalmente considera que corrigiendo las deficiencias observadas, la cuota mensual fijada -8,60 euros- está muy por debajo de la media europea -9,41 euros.
En el acto de ratificación del informe el perito expone que la el Regulador utiliza un sistema extracontable, en lugar de la contabilidad de costes que ha impuesto a Telefónica, y que en puridad no cuestiona la metodología utilizada sino los errores e incongruencias en que incurre. Señala que la Comisión no explica las bases que utiliza, lo que implica falta de transparencia pues no se sabe en qué se basa para obtener el resultado a que llega.
En lo atinente a la cuota de alta, indica que la Comisión se basa en tres valores/referencias y que su actuación no está orientada a costes: no utiliza costes corrientes, en los que incurre Telefónica, llegando a un coste muy inferior, sin que, por otra parte, tampoco explique la comparativa internacional, pues no está claro cómo pondera los valores que maneja; así, no explica porqué escoge unos países y otros no, sin tener en cuenta las diferencias existentes entre los diferentes países, como pueda ser la densidad de población -valor que el perito tiene cuenta aunque no excluye que puedan valorarse, lo que puede dar lugar a costes diferentes y por lo tanto a cuotas distintas.
La Sala estima que la problemática valorada en el informe pericial se formula en términos muy semejantes a la planteada en el recurso 377/2014, resuelto por sentencia de 30 de mayo de 2016 en la que ya se dijo que
'La Sala no aprecia las deficiencias observadas en el informe pericial, pues el contenido necesariamente esquemático de la resolución que fija los precios se completa con los estudios previos realizados;
'Como... recordaba el Tribunal Supremo en la sentencia -4 de marzo de 2013 - `la obligación de motivar los actos administrativos, que es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución española , y que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, como le impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los mismos contengan una referencia sucinta pero precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que permitan conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitándole el ejercicio de su derecho de defensa, tanto en la vía administrativa previa como en la ulterior jurisdiccional contencioso-administrativa. Ahora bien, respetado ese límite infranqueable, la concreta motivación exigible en cada caso dependerá de la potestad administrativa ejercitada, del acto administrativo de que se trate y de las circunstancias concurrentes (por todas, las sentencias de 5 de octubre de 2012 y 24 de marzo de 2011 ), habiendo sido tales exigencias satisfechas en este caso por las razones expuestas ut supraÂ.
La Sala estima que el Regulador ha seguido una metodología exhaustiva a la hora de determinar el cálculo de las cuotas alta y mensual, teniendo en cuenta los tres valores/referencias a que se ha hecho mención, siendo menester puntualizar que los costes de Telefónica constituyen un valor/referencia, pero no el único. Para ello, lleva a cabo la actualización -alta- sobre la base de un modelo de costes elaborado por consultores externos, sin que ello implique que deba atenerse miméticamente a todos los conceptos valorados por Telefónica, compartiendo la Sala a este respecto las apreciaciones expuestas por la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones: mano de obra -beneficios sociales, horas de trabajo, diversas partidas como seguridad y gestión de recurso de humanos, entre otras-. Ya se ha hecho referencia, por otra parte, a la valoración de países de nuestro entorno en lo atinente a la cuota mensual.
La Sala considera que debe prevalecer el resultado obtenido por la resolución impugnada frente al que resultaría de tomar en consideración la conclusión del informe pericial de la parte actora, valorando esta de conformidad con las reglas de la sana crítica, y específicamente porque como se indica en el informe, éste 'no analiza ni evalúa la idoneidad de la metodología empleada por la CMT para fijar las cuotas de alta y alquiler mensual del par. Por el contrario, y partiendo de dicha metodología, nos limitamos a analizar los cálculos realizados por la CMT con el objeto de determinar si existe algún error o inconsistencia'. Y porque si bien hace referencia a que 'hemos contado con información procedente de varias fuentes' no se especifican estas. El perito, tras su evaluación, y tras corregir errores, sustituye éstos por 'hipótesis más razonables'.
No lo estima sí la Sala, pues la fijación de precios se encuentra presidida por criterios de cálculo que tienen en cuenta nuevos factores/valores debidamente justificados y razonados.
Frente a la crítica del modelo aplicado por la Comisión para establecer los precios de alta y mensual, que la actora califica de hipotéticos, viene al caso señalar las puntualizaciones efectuadas por la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones con referencia al informe emitido por la Comisión Europea en relación con la Decisión ES/2013/1465, también citada por la recurrente, aunque solo en parte, sobre la preferencia de utilizar los modelos bottom-up frente a las contabilidades de los operadores:
'La Comisión observa, no obstante, que, en lugar de fijar el precio utilizándolos resultados del modelo de costes, la CMT modifica este precio tomando en consideración los resultados de la contabilidad de costes de Telefónica y los precios en otros Estados miembros. La CMT considera necesarios estos ajustes dado que, al ser la primera vez que se usa el modelo BU-LRIC+, basarse solamente en él sería arriesgado y contrario a los principios de seguridad de la reglamentación y estabilidad de los precios, que la Comisión también considera objetivos importantes.
'Sin embargo, la Comisión desea señalar que el proyecto de medida notificado no explica bien cómo se fija el nivel de precios propuesto, centrándose más bien en la necesidad de apartarse de los resultados que arroja el modelo. Por consiguiente, invita a la CMT a incluir en su medida definitiva una explicación más detallada de cómo se han fijado los niveles de precios propuestos, a fin de garantizar que el proceso de adopción de decisiones sea transparente. Además, con el fin de garantizar la previsibilidad, la Comisión también desea invitar a la CMT a indicar claramente en su medida definitiva cuándo tiene previsto apoyarse únicamente en el modelo de costes desarrollado.
No aprecia la Sala violación de los principios invocados: no hay arbitrariedad puesto que la Comisión ha justificado razonada y razonablemente su decisión, ni violación de los principios de necesidad y proporcionalidad, pues como ya se ha expuesto repetidas veces el modelo utilizado resulta conforme a Derecho, no pudiendo atenderse, por otra parte, las alegaciones referentes a la independencia de los consultores. Tampoco cabe apreciar conculcación del principio de seguridad jurídica, en el que se enmarca el principio de confianza legítima, acuñado por la doctrina alemana, y perfilado por el Tribunal Constitucional: este principio requiere certeza en la regla del derecho y proscribe fórmulas proclives a la arbitrariedad, y como viene enunciado en el artículo 9.3 CE , no aparece configurado como un derecho subjetivo ( STC 28/1994, de 27 de enero ), sino como una exigencia objetiva del ordenamiento, que se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado ( STC 62/1984, de 21 de marzo ); más en concreto, la STC 8/1981, de 30 de marzo , dice que los principios enunciados en el artículo 9.3 CE 'son mandatos dirigidos a los poderes públicos y, en especial, al legislador'. En definitiva, saber el particular a qué atenerse.
Consta, en nuestro caso, Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 26 de julio de 2012 dando inicio al procedimiento de revisión de precios, habiendo evacuado la actora, entre otros operadores, cuantas alegaciones tuvo por conveniente en los correspondientes trámites. Por lo demás, la Sala estima correcta la decisión de la Comisión en cuanto a la aplicación de los precios de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de octubre y 18 de noviembre de 2014 .
Atendidas las razones que anteceden el recurso no puede prosperar.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su