Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 510/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4200/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00510/2021

RECURSO DE APELACIÓN 4200/2021

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 5 de noviembre de 2021

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4200/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Camino, representada por la Procuradora Dña. Raquel Iglesias Regueira y defendida por el Letrado D. Diego Gómez Fernández, contra la sentencia nº 118/2021, de fecha 28/04/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Pontevedra en el procedimiento ordinario nº 426/2019.

Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra dictó la sentencia nº 118/2021, de fecha 28/04/2021, en el procedimiento ordinario nº 426/2019, por la que ' estimando parcialmenteel recurso contencioso- administrativo, presentado por el Letrado D. Diego Gómez Fernández, en representación de Dª Camino, contra la resolución de fecha 29 de octubre de 2019, del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, desestimatoria del recurso de reposición contra la de 1 de junio de 2017, en la que se ordenaba a la demandante la reposición del terreno al estado anterior a la infracción cometida en Foxos (Sanxenxo), y la imposición de multa por importe de 2611,71 euros, declaro que la actividad administrativa impugnada no es conforme a derecho, debiendo anularse la resolución recurrida en cuanto a la sanción impuesta, reduciendo la misma a la cuantía de 547,83 euros, por la comisión de infracción del artículo 90,2,g) de la Ley de Costas, en relación a la construcción de caseta de fábrica de 12,77 m2 en la parcela catastral NUM000, y confirmándose en cuanto al resto la resolución impugnada.

No procede condena en costas.'

SEGUNDO.-La representación procesal de DÑA. Camino, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación íntegra del presente recurso se revoque la sentencia impugnada y se anulen íntegramente las resoluciones impugnadas del Director de la Axencia de protección da legalidade urbanística (APLU) de la Xunta de Galicia de 1.06.2017 y 29.10.2019, no sólo la multa que ahora ha sido reducida a la cantidad de 547,83.-€ que tampoco procede, sino también la orden de restitución de las cosas y su reposición al estado anterior en el plazo de 3 meses respecto a las parcelas catastrales NUM001 y NUM000 en Foxos, Sanxenxo.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, la Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU) presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme la Resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos indicados en el encabezamiento, se acordó admitir el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2021.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1.-Prescripción de la infracción. Respecto a la caseta existente en la parcela catastral nº NUM000 por esta parte se probó la existencia de dicho galpón desde 2010, por lo que la infracción estaría prescrita, al haber transcurrido los 2 años previstos en el art. 92.1 de la Ley de Costas. La sentencia no consideró suficiente prueba de la terminación una fotografía aérea. Sin embargo, no nos encontramos con una vivienda, cuyo proceso constructivo es complejo, sino de un mero cobertizo, galpón o caseta que se coloca y ya sirve para el fin para el que estaba destinado, el de caseta para el cuidado agrícola de la parcela. Dicho uso de almacén o cobertizo viene reflejado en el Acta de inspección de 10/4/2016, siendo una construcción de indudable simplicidad constructiva, reflejándose ya en la fotografía aérea de 2010 e incoándose el procedimiento el 17/10/2016. Siendo la prescripción del art. 92.1 LC de 2 años, los 4 años transcurridos entre la fotografía de 2010 y el 17/10/2014 (2 años antes de la incoación) no dejan lugar a la discusión de que la caseta estaba terminada y la infracción prescrita.

Teniendo en cuenta que nos encontramos como decíamos ante un simple cobertizo, podemos aceptar que desde que la caseta aparece en la fotografía aérea de 2010 con las mismas dimensiones que las que tiene actualmente ya sirve para el fin para el que estaba destinada. Y aunque a efectos meramente dialécticos eso no fuese así exactamente el mismo día en que se hizo la fotografía aérea, el amplio plazo de 4 años transcurridos desde ese momento hasta el 17/10/2014 (2 años antes de la incoación) hace que dicha infracción se encuentre prescrita por aplicación del art. 92.1 de la Ley de Costas.

2.-Transcurso del plazo máximo de resolución y notificación del expediente. Partiendo de la diferencia entre la sanción (regulada en el art. 94 LC) y la obligación de restitución de las cosas y reposición al estado anterior (que se recoge como algo diferenciado en el art. 95.1 LC) y que es una cosa distinta, recuerda que el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme al cual a las sanciones le son aplicables los plazos de prescripción del art. 92.1 LC, mientras que esos mismos plazos no pueden ser aplicables a las medidas de reposición de las cosas al estado anterior, que pueden ser impuestas sin sujeción a plazo alguno. Y afirma que:

'Lo mismo sucede pero al revés con el plazo máximo de resolución y notificación respecto a las medidas sancionadoras y de restitución/reposición de la legalidad.

Mientras que para las primeras la reforma llevada a cabo por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre introdujo en el art. 102 LC un plazo de 12 meses, para las segundas no se estableció plazo alguno. (...)

Como la LC no estableció plazo máximo de resolución y notificación para las medidas de restitución/reposición de las cosas a su estado anterior, esta parte defendía y defiende que es de aplicación lo dispuesto en el art. 21.3 de la Ley 39/15 que nos dice que:

'Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses'.

Al haber transcurrido entre la incoación y el segundo intento de notificación 8 meses y 25 días las medidas de restitución/reposición se han impuesto dentro de un procedimiento caducado.

La sentencia recurrida está reconociendo expresamente:

1º.- Que es cierto que el procedimiento sancionador y el de restitución y reposición de las cosas al estado anterior son cosas distintas.

2º.- Que es cierto que frente a la previsión expresa del art. 102 LC de un plazo de doce meses para los procedimientos sancionadores, la LC no establece un plazo concreto para las medidas de restitución y reposición de las cosas al estado anterior.

3º.- Que pese a ello, en el presente caso no es cierto que no exista una regulación concreta del plazo del procedimiento de restitución y reposición de la legalidad. Existe y es el Decreto 158/2005, de 2 de junio.

4º.- Que dicho Decreto 158/2005 prevé dos posibilidades: Una, la del art. 21 cuando sólo se tramitan las medidas de restitución, donde se prevé un plazo de 6 meses y otra la del art. 16 cuando se tramitan conjuntamente, en cuyo caso 'se extiende' el plazo de un año del sancionador al procedimiento de restitución.

Ahora bien, esta conclusión jurídica choca frontalmente con la prohibición expresa del art. 21.2LPAC de que reglamentariamente se puede establecer un plazo máximo de resolución y notificación superior a 6 meses. La parte apelante sostiene que la Ley de Costas no establece un plazo máximo para resolver y notificar en el caso de la restitución y reposición de las cosas al estado anterior. Y si queremos aplicar un plazo distinto previsto en un reglamento, éste nunca podrá superar los 6 meses que el legislador procedimental común viene instaurando como límite desde la reforma del art. 42 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 (actual art. 21.2LPAC).

Y dicha prohibición rige tanto si se quiere no aplicar esa prohibición de un modo directo, como si se hace indirectamente porque ello supondría un fraude de ley prohibido por el art. 6.4 del Código Civil (C.C.)2.

Por lo tanto, al no prever la Ley de Costas un plazo específico para el procedimiento de restitución y reposición de las cosas al estado anterior (como reconoce la sentencia) nunca podría aplicarse el plazo alternativo de un año del citado Decreto 158/2005 porque eso vulneraría los citados arts. 21.2LPAC, 6.4 C.C. y el principio de jerarquía normativa. La solución correcta, hubiera sido (ante una previsión reglamentaria contraria a la prohibición legal) inaplicar dicho reglamento al amparo de lo previsto en el art. 6 de la LOPJ.

3.-En el fundamento de derecho VII de la demanda se hacía referencia a unas valoraciones y apreciaciones respecto al cálculo de las multas coercitivas que se pudiesen imponer de confirmarse dicha resolución si la recurrente incumpliese la obligación de restitución. La apelante reitera que esto no forma parte de la discusión sobre el presente acto que se limita a la parte dispositiva, ya que la Administración aceptó la prescripción de la infracción por esa construcción. Y aunque la sentencia aquí recurrida acepta que esta cuestión no forma parte del acto administrativo impugnado; sin embargo, entra a realizar su apreciación 'con el fin de no incurrir en incongruencia omisiva'. Al haber entrado sobre dichas valoraciones es cuando la sentencia incurre en incongruencia, tanto interna (porque si es algo ajeno al acto impugnado, no debe ser objeto de lo resuelto en la litis) como externa (porque en el fundamento VII de la demanda donde se discrepaba de la valoración de esta edificación se dejaba bien claro que a juicio de la parte recurrente no formaba parte del acto pero que se alegaba por si se entendía lo contrario).

La recurrente discrepa de la siguiente apreciación que realiza la sentencia sobre la validez de la valoración económica realizada por la Administración. La valoración 'alternativa' ofrecida por esta parte está también realizada ' por funcionarios cualificados y cuya imparcialidad se presume'. La Arquitecto técnico del Servicio Provincial de Costa de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, quien en el folio 57 del expediente nº NUM002 que tenía por objeto esta misma construcción, la valora en 2.824.714.-pesetas con IVA, o sea, 16.976,87.-€. Partiendo de esa valoración objetiva, para obtener el Presupuesto de ejecución material es necesario restar de su base sin IVA (2.639.920.-ptas. = 15.866,24.-€) el 17% en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, etc. (2.697,26.-€) y el 6% en concepto de beneficio industrial del contratista (951.98-€) que fijan objetivamente el art. 131.1 del Real Decreto 1098/2001, lo que nos da una cifra 12.217.-€.

Esta cifra, que incluye la solera sobre la que se asienta la casa, se va acercando ya a los 9.585,11.-€ + IVA (1.594.828.-pesetas más IVA) pagados por la recurrente según factura que obra al folio 45 del expediente. Muy alejados de los 60.839,78.€ de la APLU.

Por otra parte, como decíamos antes, tanto el art. 107.3 Ley de Costas como el art. 216 de su Reglamento se refieren para el cálculo de las multas coercitivas que en su caso procedan por incumplimiento al 20% de la multa fijada y aquí la única multa fijada ha sido la de 2.611,71-€ por las actuaciones realizadas en la otra parcela, por lo que tampoco podrían incluirse a juicio de esta parte las de la parcela original.

SEGUNDO.- Sobre la oposición al recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso, alegando:

1.- No se aportaron al procedimiento administrativo por parte del interesado ninguna de las pruebas que subsidiariamente pueden ser tenidas en cuenta para determinar la fecha de la total consumación de la infracción, ni ninguna otra válida en Derecho que permita colegir de forma fidedigna que el proceso de construcción o instalación finalizó en una fecha anterior a la de la comprobación del personal inspector de esta Administración.

2.- No ha caducado el procedimiento administrativo. La resolución administrativa analizada en los presentes autos fue dictada en un único procedimiento administrativo en el que tramitaba de forma conjunta un sancionador por infracción en materia de costas y las medidas de restauración de la situación originaria por actuaciones abusivas sobre zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre. El procedimiento administrativo único, tramitado en ejercicio de ambas potestades, se inició con fecha 17 de octubre de 2016 y finalizó con el intento de notificación a la interesada el 11 de julio de 2017. Teniendo en cuenta que el artículo 102 de la LC prevé que el plazo para la notificación del procedimiento será de doce meses, es notorio que el procedimiento administrativo no había caducado cuando se llevó a efecto el intento de notificación. No es de aplicación al presente supuesto la normativa supletoria prevista en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, puesto que en el presente caso sí se prevé el referido plazo específico del artículo 102 de la LC para la resolución del procedimiento en ejercicio conjunto de ambas potestades, que al contenerse en ley especial debe prevalecer sobre la general.

Pero es que incluso en el supuesto de que se estuviera tramitando un procedimiento en ejercicio exclusivo de la potestad de ordenar la reposición al estado originario por actuaciones abusivas en la zona de servidumbre de protección marítimo- terrestre -si bien no es el caso que está siendo objeto de revisión en estos autos-, el artículo 21 del referido Decreto 158/2005 también establecía un plazo específico, en este caso de seis meses, para la resolución de procedimientos tendentes exclusivamente a evaluar la procedencia de las medidas de restauración de la situación originaria de los terrenos por improcedencia de la apertura de procedimiento sancionador. Pero insiste en que este no es nuestro caso: en el supuesto que nos ocupa no se ha tramitado un procedimiento de restitución de los terrenos, sino un procedimiento sancionador, cuya resolución contiene dos pronunciamientos de distinta naturaleza -sancionador y de restitución- pero que se adoptan en unidad procedimental, por lo que se le aplica identidad de trámites y también, en coherencia, idéntico plazo, pues el plazo es aplicable al procedimiento -en este caso sancionador- y no a las consecuencias jurídicas que se imponen en la resolución.

3.-Respecto de la valoración de las obras, se remite a lo expuesto en la sentencia de instancia, debiendo prevalecer la motivación técnica de la valoración de las obras, con arreglo a los criterios objetivos de valoración empleados por la APLU para este objeto, con base en el Manual del COAG.

No aprecia incongruencia en la resolución judicial, que da respuesta a la cuestión planteada de adverso, en congruencia con lo pretendido y razonada debidamente en Derecho. La valoración de las obras ha sido efectuada por personal funcionario, técnicamente cualificado e imparcial en el ejercicio de sus funciones, sin que se haya presentado pericial técnica contradictoria que enerve la veracidad de los datos y la corrección de sus estimaciones. No puede estimarse como valoración alternativa que deba prevalecer sobre la efectuada por la APLU la que el apelante refiere en su recurso, pues se trata de un informe elaborado en 1999, de lo que podemos deducir que tanto los manuales a aplicar, como los módulos a tener en cuenta para el cálculo de la valoración de las obras se encuentran obsoletos en comparación con los que se emplean en el informe elaborado por los subinspectores de la APLU.

TERCERO.- Sobre la fecha de terminación de las obras.

En relación a la fecha de terminación de la caseta en relación con la cual se impone la sanción, la sentencia aprecia, en concordancia con la Administración demandada, que ' el hecho de que pueda apreciarse en la foto aérea la construcción, la percepción que se tiene sobre la misma no es completa, no pudiendo presumirse que la misma esté terminada para los usos a los que se destina ya desde ese momento. Por tal razón, tratándose de obra ejecutada sin autorización ni licencia de ningún tipo, es decir, en clandestinidad, la parte actora es al que tiene la carga de probar cuándo se habría concluido, y sin que baste o sea suficiente a estos efectos estas fotos aéreas, que no permiten la apreciación del estado real del inmueble.

Así pues, la demandante no aportó ninguna prueba del momento en que la caseta en cuestión estuviese concluida para el uso que le es propio, por lo que no puede ser considerada la prescripción que se invoca de la infracción respecto a la caseta.'

Debemos concordar con esta apreciación, ya que el único elemento probatorio que aporta la parte recurrente es una fotografía aérea que da cuenta de la existencia de una cubierta a una fecha determinada, pero que por sí sola es insuficiente para erigirse en término de referencia válido para considerar completamente consumada la infracción, lo cual requiere una prueba cierta, por parte de quien realiza la obra de forma clandestina, de una completa terminación del proceso constructivo. Solo cabría apreciar la prescripción si se prueba por el interesado esa fecha concreta de terminación, con la antelación necesaria respecto a la incoación del procedimiento sancionador. A falta de esa prueba no puede acogerse la prescripción de la infracción en función de meras conjeturas sobre la posibilidad de que el proceso constructivo, por su sencillez, hubiera podido concluir con una antelación superior a la del tiempo de prescripción.

El proceso constructivo, con independencia de la sencillez alegada, se puede dilatar a lo largo del tiempo, y no basta su inicio o la mera existencia de obras en curso de ejecución o no terminadas para determinar el inicio del plazo prescriptivo. El art. 92 de la Ley de Costas establece que el plazo de prescripción de las infracciones será de dos años para las graves y de 6 meses para las leves, contados a partir de su total consumación. Y el artículo 194 del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, especifica que:

4. Se considerará que una construcción o instalación está totalmente terminada cuando estuviera dispuesta para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación posterior. A tal efecto, se considerará como fecha de terminación la comprobada por el órgano sancionador y, subsidiariamente y por este orden, la de licencia, permiso o autorizaciones de funcionamiento o servicio, o el certificado final de obra suscrito por técnico competente.

En este caso no hay razones para considerar una fecha de terminación anterior a la comprobada por el órgano sancionador, ya que ni hay licencia, permiso o autorización de funcionamiento o servicio, ni certificado final de obra, ni prueba fehaciente de una fecha concreta de terminación. Como señala la Letrada de la Xunta de Galicia, las imágenes de las ortofotografías aéreas no son medios de prueba fidedignos de la total terminación de un proceso constructivo o de instalación, como viene reconociendo de forma reiterada la jurisprudencia en la materia, puesto que no permite conocer el completo estado de la obra o instalación -tan solo su cubierta- y, en el caso presente, no permite corroborar la identidad de la caseta que está siendo objeto de estas actuaciones, identidad que va más allá de la mera alegación de la coincidencia de la longitud de la cubierta, que es lo único que se aprecia. Lo que pretende la parte apelante es la aplicación de una especie de presunción a favor de quien ejecuta la obra de forma clandestina, en cuanto que ciertamente, al apreciarse en el año 2010 la existencia de la cubierta de una caseta, al tratarse de una construcción de factura sencilla, podría resultar lógico pensar que la misma pudiera haber estado terminada en una fecha anterior en más de dos años a la de la incoación del expediente (17/10/2016). Pero una cosa es que hubiera podido estar terminada con esa antelación, y cosa distinta es que se haya probado que eso hubiera sucedido en la realidad. En este terreno no bastan meras conjeturas, hipótesis o posibilidades, con mayores o menos visos de probabilidad. Se requiere una certeza sobre una concreta fecha de terminación que la parte no ha aportado, y no es asumible la presunción de completa terminación por razones de lógica o de sencillez constructiva.

A este respecto, y en relación con la invocación de la sentencia de esta Sala 638/2020 de 23 de noviembre (Recurso 4454/2016. ECLI:ES:TSJGAL:2020:7109 ), la recurrente alega que en la misma se acepta como fecha de terminación de la obra a efectos de la caducidad de la acción el mismo día de su instalación. Pero no se trata de un supuesto comparable al presente, ya que se refería a un móvil home, y no se valoró una mera fotografía aérea, sino una factura, expedida a una fecha determinada, y en relación con la misma se valoró que 'la ratificación del representante de esta empresa, Máximo, no pudo resultar más contundente:

- Se trata de un móvil- homeque se puede habitar el mismo día en la que se instala.

- Se abona un 50% al realizar el encargo y el otro 50% el día en la que se instala.

- La empresa que representa no se encarga de las acometidas de agua, luz y saneamiento, pero en el 90% de los casos los clientes ya cuentan con estos servicios.

- En este caso había un pozo artesano, agua y fosa séptica.

- La instalación se produjo en la fecha de la factura que lleva fecha de 8 de agosto de 2005.'

Por tanto, en aquel caso se valoró la suficiencia de la prueba de una completa terminación a una fecha determinada, no la mera posibilidad de esa terminación en función de la sencillez del proceso constructivo, y en este caso se desconoce en qué fecha pudo haberse terminado completamente la construcción, en las condiciones necesarias para considerar consumada la infracción, razón por la cual procede desestimar este primer motivo de impugnación, y ratificar que en relación con la mencionada caseta no hay pruebas suficientes que avalen la prescripción de la infracción.

CUARTO.- Sobre el plazo de tramitación y la caducidad del expediente.

En cuanto a la caducidad del expediente, debe tenerse en cuenta que el procedimiento incoado, tramitado y resuelto es un procedimiento sancionador, sujeto al plazo de tramitación de 12 meses computado desde la fecha del acuerdo de incoación, en cumplimiento del art. 102 de la Ley de Costas, tal y como se informó al interesado en el acuerdo de incoación.

Del propio recurso de apelación se desprende que este plazo de 12 meses no se superó, siendo notificada la resolución con antelación al mismo. En cuanto a la pretensión de que se aplique el plazo de tres meses, debe ser rechazada, ya que no se corresponde con el tipo de procedimiento tramitado, debiendo remitirnos a las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Sala y Sección de 09/04/2021, Nº de Recurso: 4143/2020 , Nº de Resolución: 182/2021,en la que se rechazó la pretensión de aplicación del plazo de seis meses a un expediente sancionador tramitado por la APLU por la realización de obras en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, en el que también se declaró prescrita la infracción ordenando la restitución de las cosas al estado anterior:

'La parte apelante considera que el expediente está incurso en caducidad, alegando el plazo de tramitación de seis meses desde la incoación establecido en el art. 21 del Decreto nº 158/2005 .

El alegato no puede ser acogido, porque la APLU no tramitó un mero expediente de restitución, regulado en los artículos 18 y siguientes del Decreto 158/2005 , sino un expediente sancionador, sobre cuya adecuación ya nos hemos pronunciado en el fundamento de derecho anterior. Con ello decae la posibilidad de sostener la posibilidad de aplicar al caso el plazo de tramitación del expediente de restitución, que el apelante parece derivar de su apreciación de que era este el que procedía tramitar.

El plazo de tramitación aplicable al caso es el anual del art. 102 de la Ley de Costas, previsto para los expedientes sancionadores, y la resolución recurrida razona -y no se desvirtúa ese razonamiento, acogido por la sentencia de instancia- que el procedimiento sí respetó ese plazo anual (...).

Es cierto que el Reglamento General de Costas establece en su art. 211. 18 que ' Cuando la Administración General del Estado sea competente por razón de la materia para la imposición de la sanción, el plazo máximo para resolver será de doce meses'. Pero ello no quiere decir que el plazo anual establecido en el art. 102 de la Ley de Costassea inaplicable al procedimiento tramitado por la APLU. Esa mención por el art. 211.18 a los casos en que la Administración General del Estado sea competente por razón de la materia para la imposición de la sanción se explica por el contexto en que está situada, esto es, la regulación del procedimiento sancionador dentro del ámbito de competencias de dicha Administración.

Los expedientes sancionadores que son competencia de la Administración autonómica gallega cuentan con una regulación propia, contenida en el Decreto 158/2005, de 2 de junio, por el que se regulan las competencias autonómicas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre (vigente en la fecha en que se tramita y resuelve este expediente). Y en ese Decreto se regula el procedimiento sancionador por infracciones tipificadas en laLey de Costas, disponiendo en su artículo 14.2 que:

2. Los procedimientos se tramitarán de conformidad con lo establecido en el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, y en el Reglamento general para el desarrollo y ejecución de ésta (Real decreto 1471/1989, de 1 de diciembre), con las especialidades siguientes (..).

No hay especialidad en la regulación del plazo de tramitación, que queda sometida a lo dispuesto en la normativa estatal a la que se remite. En esa remisión es obvio que prevalece la determinación legal del plazo de tramitación de un año, específicamente establecida por la Ley de Costas, sobre el plazo general establecido en Real decreto 1398/1993, de 4 de agosto, para cualquier expediente sancionador. Por tanto, es la remisión de la normativa autonómica a laLey de Costas para la determinación del plazo de tramitación del expediente sancionador, la previsión por esta Ley en su art. 102 de un plazo anual, y la efectiva tramitación de un expediente sancionador -y no meramente de restitución-, lo que justifica la inexistencia de caducidad del procedimiento, por ser aplicable el plazo anual, razón por la cual procede desestimar el segundo motivo del recurso de apelación.'

Ciertamente la sanción y la obligación de reposición de la legalidad son dos consecuencias de naturaleza distinta que se asocian a la infracción consistente en la realización de obras no autorizadas en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Pero tales consecuencias se imponen, en este caso, en el marco de un único procedimiento, de naturaleza sancionadora, con una regulación específica en sus trámites (Capítulo IV del Decreto 158/2005 y, por remisión, disposiciones de la Ley de Costas y del Real Decreto 1393/1993), y esta regulación, que es la aplicable, es distinta a la regulación de los procedimientos de restitución (cuyo objeto exclusivo es establecer la obligación de restitución de las cosas a su estado anterior, y de los que se ocupa otro Capítulo, el V, del Decreto 158/2005).

No se tramitan dos procedimientos, uno sancionador y otro de reposición de la legalidad. El procedimiento que se tramita y resuelve por el acto recurrido en la instancia es un único procedimiento, con un único plazo de tramitación, que es el de doce meses, fijado por la Ley de Costas, a la que se remite la norma reglamentaria autonómica, y ese plazo es con el que cuenta la Administración para dictar y notificar una resolución que, además del pronunciamiento sobre la sanción a imponer, debe pronunciarse sobre la obligación de reposición y restitución de las cosas a su estado anterior.

El planteamiento de la parte apelante, cuando sostiene que ' Como la LC no estableció plazo máximo de resolución y notificación para las medidas de restitución/reposición de las cosas a su estado anterior, esta parte defendía y defiende que es de aplicación lo dispuesto en el art. 21.3 de la Ley 39/2015 ' no puede ser acogido, ya que del mismo se deriva la confusión de dos conceptos: las medidas a imponer, y el procedimiento en el que se pueden imponer. En el marco de un alegato sobre la caducidad del procedimiento administrativo, no resulta correcto aludir a un 'plazo máximo de resolución y notificación para las medidas de restitución/reposición de las cosas a su estado anterior': el plazo máximo de resolución y notificación se refiere no al contenido de lo resuelto, sino al tipo de procedimiento que se tramita, y es esa tipología de ese procedimiento incoado y tramitado la que marca el plazo que tiene la Administración para resolver.

En este caso, esa tipología no es la de un procedimiento dirigido a imponer la obligación de restitución, sino que el tipo de procedimiento tramitado es el sancionador.Cosa distinta es que dentro del marco de ese procedimiento sancionador, con ese plazo de tramitación de doce meses, además de imponer la sanción el órgano sancionador, en la resolución del mismo, pueda y deba imponer la restitución de las cosas a su estado anterior, como consecuencia asociada a los mismos hechos que se han valorado como constitutivos de infracción administrativa, lo cual no altera la naturaleza del procedimiento tramitado y resuelto ni permite eludir el plazo de tramitación de 12 meses, fijado por el art. 102 de la Ley de Costas, al que se remite expresamente la norma reglamentaria dictada para la regulación de este procedimiento, esto es, el Decreto 158/2005, de 2 de junio, por el que se regulan las competencias autonómicas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, vigente cuando se resuelve el expediente, cuyo artículo 16.1 especificaba que en el caso en que procediera incoar expediente sancionador, la propia resolución del expediente sancionador deberá dar respuesta conjunta a lo que proceda respecto a la reposición de la situación originaria de los terrenos. Así, este precepto disponía:

'1. Con independencia de la sanción administrativa que se imponga,la resolución del expediente sancionador recogerá expresamente la obligación de restituirlas cosas y reponerlas a su estado anterior a la comisión de la infracción, sin perjuicio de la posibilidad de legalización prevista en el artículo 194.13º del Reglamento de costas, caso en que se observará la regulación contemplada en éste'.

Por tanto, el hecho de que la obligación de restitución de las cosas y reposición al estado anterior no tenga naturaleza sancionadora y pueda imponerse en un procedimiento de naturaleza no sancionadora, tiene su trascendencia en orden a valorar el plazo de que dispone la Administración para incoar el expediente dirigido a establecer esa obligación, pero cuando el expediente que se incoa es el sancionador, y no el dirigido en exclusiva a imponer esa obligación de restitución, tal obligación resulta irrelevante en orden a determinar cuál es el plazo interno de tramitación y resolución del procedimiento incoado, que viene determinado por una disposición de rango legal, el art. 102 de la Ley de Costas, limitándose en este caso la norma reglamentaria autonómica a una mera remisión a esa normativa estatal, sin introducir ninguna particularidad.

Por ello no se vulnera la prohibición expresa de que reglamentariamente se pueda establecer un plazo máximo de resolución y notificación de un procedimiento superior a 6 meses ( art. 21.2LPAC 39/2015). La fijación del plazo del procedimiento sancionador por obras no autorizadas en dominio público marítimo terrestre, constitutivas de infracción tipificada por la Ley de Costas, se realiza por una norma de rango legal (el art. 102 de la Ley 22/1988 de Costas) y la norma reglamentaria autonómica no establece, para ese procedimiento sancionador, ninguna particularidad en cuanto al plazo, lo que significa que, por virtud de la remisión efectuada, lo que se aplica es la norma legal estatal, rectora del plazo de doce meses del procedimiento sancionador, cuya resolución, a dictar dentro del plazo fijado por la norma legal estatal, por remisión de la autonómica, además de la sanción, ha de pronunciarse sobre la obligación de reposición y restitución de las cosas a su estado anterior.

Por tanto, la ausencia de fijación por la Ley de Costas de un plazo para tramitar, resolver y notificar la resolución de un procedimiento no sancionador, dirigido en exclusiva a imponer la obligación de restitución y reposición de las cosas al estado anterior,resulta irrelevante para el caso que nos ocupa, ya que no es este el procedimiento que se ha incoado, tramitado y resuelto por el acto recurrido; y lo que no se puede pretender es la declaración de caducidad del expediente en función de la superación de un plazo de tramitación y resolución no aplicable, por corresponderse con un procedimiento distinto al incoado, tramitado y resuelto por el acto recurrido, y por tanto, no aplicable a ese concreto procedimiento sancionador, que es el que aquí se enjuicia.

Hay que concluir, en suma, siguiendo las alegaciones de la Letrada de la Xunta de Galicia, que ante obras no autorizadas en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, la Administración tiene una doble posibilidad procedimental, en función de las circunstancias que concurran:

a.- incoar un expediente sancionador, al amparo del Capítulo IV, arts. 13 a 17 del Decreto 158/2005, a tramitar y resolver en el plazo de doce meses, fijado por disposición legal -que es lo que ha hecho en este caso-, en el cual, además de la sanción, habrá de pronunciarse sobre la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior; y en ese sentido se denomina al expediente como 'sancionador y de restitución de la legalidad', sin que ello quiera decir que se trata de dos procedimientos distintos, ya que ambas consecuencias, la sancionadora y la no sancionadora, se derivan de los hechos constitutivos de infracción y ambos pronunciamientos, aún respondiendo al ejercicio de potestades de diferente naturaleza, se han de incorporar a la misma resolución del mismo y único procedimiento, cuyo plazo de tramitación es único, y está fijado por disposición legal expresa, en doce meses, lo que desplaza la aplicación del plazo supletorio de tres meses -previsto por la normativa básica estatal contenida Ley 39/2015 para los casos de ausencia de fijación de plazo por la norma rectora del procedimiento-;

b.- o bien incoar un expediente de restitución y reposición al estado anterior, regulado en el Capítulo V del Decreto 158/2005 (arts. 18 a 22), pero ello solo en los casos en que no proceda iniciar procedimiento sancionador y salvo que se proceda a su legalización ( art. 18 del Decreto 158/2005), y en ese caso el plazo de tramitación será de seis meses ( art. 21 del Decreto 158/2005). Este no es el procedimiento incoado y tramitado en el presente caso, ni procedía su incoación, ya que lo procedente era incoar, tramitar y resolver un expediente sancionador, que es lo que se ha hecho, y por ello no cabe aplicar a este caso el plazo de tramitación previsto para este procedimiento en el art. 21 del Decreto 158/2005.

QUINTO.- Sobre la valoración de las obras.

En la demanda se dedicaba un fundamento específico a la alegación relativa a la 'INDEBIDA VALORACIÓN DE LAS EDIFICACIONES RELATIVAS A LA INFRACCIÓN PRESCRITA EN LA PARCELA NUM003'. Se señalaba que:

'En función del objeto de la resolución, esta parte entiende que esa manifestación realizada en el folio 195 no forma parte del acto impugnado y que será en su caso objeto de otro acto futuro en el que, en el caso hipotético de que se desestime este recurso y se llegue a imponer una multa coercitiva, se podrá discutir si su importe es ajustado a derecho o no.'

No obstante, tanto como si se entiende que sí forma parte de la resolución impugnada, como si no pero para dejarlo apuntado, se quiere decir en primer lugar que la valoración de las obras realizadas en la parcela original de mi representada (catastral NUM003) nunca podrían ser los 60.839,78-€,puesto que en el folio 57 del expediente nº NUM002 de la Consellería de Medio Ambiente consta informe de funcionario en el que valora las obras en 2.824.714.-pesetas, o sea, 16.976,87.-€ con IVA, por lo que el P.EM. de las mismas es su base (2.639.920.-ptas. = 15.866,24.-€) menos el 17% en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, etc. (2.697,26.-€) y el 6% en concepto de beneficio industrial del contratista (951.98-€) que fija objetivamente el art. 131.1 del Real Decreto 1098/2001 , por lo que su valoración a estos efectos es de 12.217.-€.

Y en segundo lugar, que tanto el art. 107.3 LC como el art. 216 de su Reglamento se refieren para el cálculo de esas multas coercitivas al 20% de la multa fijada y aquí la única multa fijada ha sido la de 2.611,71-€ por las actuaciones realizadas en la otra parcela, por lo que tampoco podrían incluirse las de la parcela original.'

La sentencia recurrida en apelación, en respuesta a ese motivo de impugnación incorporado a la demanda, declara:

'...al igual que se considera por la actora, se estima que la valoración de las obras en relación a las que se declaró la prescripción de la infracción, al objeto de determinar importe de eventuales multas coercitivas posteriores, es algo ajeno a la resolución del expediente sancionador y de reposición de legalidad de que se trata. Sin embargo, y con el fin de no incurrir en incongruencia omisiva, dado que en la resolución impugnada se procede a efectuar la valoración de todas esas obras realizadas, poniéndolo en relación con la fijación en su momento de multas coercitivas, y habiendo sido objeto también de alegación este aspecto por las partes, procede resolver también sobre esas valoraciones controvertidas, incluida la de los contenedores que, según se indica, fueron ya retirados, y respecto a los que se consideró la nulidad de la infracción a ellos referida en el fundamento anterior. (...)

En cuanto a la valoración de la obra realizada en la parcela NUM003, que se señala por la Administración en 60.839,78 euros, pese a lo manifestado por el demandante, se considera que se trata de una valoración válida, basada en criterios objetivos, sobre el Manual del COAG, y realizada por funcionarios cualificados y cuya imparcialidad se presume, de modo que no procede atender a la valoración que de forma subjetiva indica la interesada, y que resulta evidente que es un importe muy inferior al valor que ha de darse a esa construcción con uso residencial.'

No se aprecia que el examen realizado por la sentencia de instancia sobre el valor de las obras esté incurso en ningún tipo de incongruencia, ya que da respuesta a la impugnación realizada por la demandante sobre este aspecto, al tiempo que se muestra de acuerdo con la misma respecto a la consideración de que dicha valoración 'es algo ajeno a la resolución del expediente sancionador y de reposición de legalidad de que se trata.'

Resulta difícil reprochar al órgano de instancia que haya entrado en la cuestión de la valoración económica de la edificación prescrita cuando ha sido la parte la que ha suscitado esa cuestión, impugnándola de forma expresa. Por tanto, la fundamentación ofrecida por la juzgadora de instancia no resulta incongruente, sino que da respuesta a la cuestión planteada en la demanda.

En realidad, lo que se aprecia no es tanto que la valoración económica de las obras respecto de las que se apreció la prescripción de la infracción sea ajena al acto recurrido (puesto que efectivamente esa valoración sí aparece consignada dentro de su fundamentación), sino que lo que se quiere decir es que esa valoración carece de trascendencia práctica a los efectos que nos ocupan en este procedimiento (revisión de la conformidad a derecho de la resolución del expediente sancionador), en la medida en que esa valoración económica no condiciona ningún aspecto decidido en la parte dispositiva de la resolución del expediente recurrida en la instancia, al no imponerse sanción por esas obras, como consecuencia de la apreciación de la prescripción. Y a ello hay que añadir que no es este el momento de realizar pronunciamientos sobre cuál es el importe que deba o pueda alcanzar la eventual e hipotética imposición de una multa coercitiva, para el caso de que la misma se llegue a imponer en el futuro, porque esta cuestión es ajena al ámbito de validez del acto recurrido, que es lo que se debe enjuiciar en este procedimiento, al que no corresponde prejuzgar cuál deba ser el eventual contenido de un acto futuro de ejecución forzosa, sino tan solo enjuiciar la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Por ello, no procede ahora pronunciarnos sobre la alegación de que las multas coercitivas se han de calcular atendiendo al 20% de la multa fijada, y que ' aquí la única multa fijada ha sido la de 2.611,71-€ por las actuaciones realizadas en la otra parcela, por lo que tampoco podrían incluirse las de la parcela original.' En realidad, esa alegación de la apelante, sobre la que ahora no procede que nos pronunciemos -en cuanto prejuzga cuál debe ser el contenido de un acto futuro-, si se acogiera, no haría más que evidenciar la ausencia de relevancia absoluta de la valoración económica de las obras respecto a las que la infracción se consideró prescrita, ya que no tendría relevancia ni a los efectos de la resolución del expediente sancionador (cuya conformidad a derecho es lo que debe examinarse objeto en este procedimiento) ni siquiera a los efectos de un acto futuro de ejecución forzosa por el que se impusiese una multa coercitiva (extremo que desborda el objeto de esta litis), lo cual avalaría que no debamos realizar ningún pronunciamiento en esta segunda instancia sobre ese extremo.

Ello es así porque ese pronunciamiento por nuestra parte sería estéril a los fines pretendidos en el recurso de apelación, ya que esa valoración económica en ningún caso afectaría a la validez de la resolución administrativa recurrida en la instancia y en nada podría fundamentar la estimación del recurso de apelación, en el que se solicita que 'se anulen íntegramente las resoluciones impugnadas del Director de la Axencia de protección da legalidade urbanística (APLU) de la Xunta de Galicia de 1.06.2017 y 29.10.2019, no sólo la multa que ahora ha sido reducida a la cantidad de 547,83.-€ que tampoco procede, sino también la orden de restitución de las cosas y su reposición al estado anterior en el plazo de 3 meses respecto a las parcelas catastrales NUM001 y NUM000 en Foxos, Sanxenxo'.

Por otra parte, es cierto que forma parte de la fundamentación del acto administrativo recurrido la expresión de la valoración económica de todas las obras, incluidas aquellas respecto de las que se aprecia la prescripción de la infracción; pero esta valoración económica no condiciona ningún aspecto del ámbito decisorio de la resolución recurrida, aunque, según parece deducirse de la alegación del apelante, sí podría tener relevancia en relación con un acto futuro de ejecución forzosa (por imposición de multas coercitivas). A pesar de esa potencial virtualidad a efectos de un acto eventual y futuro, carece de sentido detenerse en ese análisis de la valoración económica de las obras, cuando ni hay certeza de que ese acto se pueda llegar a dictar, ni tampoco esa valoración económica de las obras predetermina de forma vinculante y tasada la futura multa coercitiva, al establecerse legalmente tan solo como referencia para un límite máximo del importe que puede alcanzar, que 'no superará el 20 por 100 de la multa fijada para la infracción cometida', lo que sigue dejando abierta la cuestión de la proporcionalidad de un futuro importe que se pueda llegar a fijar en concepto de multa coercitiva.

En suma, no se aprecia que la cuestión de la valoración económica de las obras en relación con las cuales se apreció la prescripción de la infracción deba merecer un pronunciamiento de esta Sala en segunda instancia en cuanto al fondo de lo planteado por el apelante, debiendo tan solo matizarse la ausencia de virtualidad práctica de dicha valoración a los efectos de lo decidido por la resolución recurrida en la primera instancia. Y por ello no procede revocar la sentencia recurrida en cuanto a su fundamentación dada sobre el particular, que se limita a dar respuesta a un motivo de impugnación expresamente formulado en la demanda; y no procede revocar esa fundamentación de la sentencia, por cuanto que con independencia de la misma, y se acepte una u otra valoración económica de las obras, la resolución administrativa recurrida en la instancia será igualmente conforme a derecho (salvo en el aspecto parcialmente anulado por la sentencia de instancia), por ser irrelevante esa valoración económica a los efectos de lo resuelto por el acto administrativo recurrido, y esas apreciaciones sobre la valoración económica de esas obras, en cuanto no forman parte de la ratio decidendi de la sentencia, por referirse a un aspecto que no condiciona la validez de la resolución administrativa recurrida en la instancia, no pueden considerarse que resuelvan la cuestión atinente a esa valoración con fuerza de cosa juzgada, debiendo tomarse a título de obiter dicta, y no deben condicionar la discusión sobre el eventual importe que se pueda llegar a fijar, en su caso, para una multa coercitiva, por no ser este procedimiento la sede adecuada para resolver esta cuestión.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, procediendo confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Camino, contra la sentencia nº 118/2021, de fecha 28/04/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Pontevedra en el procedimiento ordinario nº 426/2019 CONFIRMANDO la sentencia recurrida.

2º. Con imposición a la apelante de las costas procesales, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.