Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 511/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 724/2020 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000678

SENTENCIA: 00511/2022

RECURSO: P.O.: 724/2020

RECURRENTE: Dª Marisol

PROCURADORA: Dª Virginia López Guardado

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADORA: Dª María Encarnación Losa Pérez-Curiel

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña María José Margareto García

Magistrados:

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinte de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número724/2020, interpuesto por doña Marisol, representada por la Procuradora doña Virginia López Guardado, actuando bajo la dirección Letrada de don Luis Suárez Mariño, contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por la Letrada de su Servicio Jurídico, doña María Lucia del Río Ribera, siendo codemandado ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora doña María Encarnación Losa Pérez-Curiel, actuando bajo la dirección Letrada de don Joaquín Manuel Cadrecha González. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 8 abril de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta de la Consejería de Infraestructuras, Medio ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias de la reclamación de la responsabilidad patrimonial formulada el 14-11-2019.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

El 14 de agosto de 2017, sobre las 13:20, cuando la recurrente transitaba en bicicleta en compañía de su esposo, don Silvio, por la carretera AS-352, dirección Somao, a la altura del punto kilométrico 0,950, en un tramo descendente de la vía, y a consecuencia de que en la misma existía un socavón o badén de grandes dimensiones que pese a ocupar la mayor parte transitable de la calzada -extendiéndose desde el centro a ambos lados de la misma-, no estaba señalizado, por lo que la recurrente al atravesar el badén, por su extremo más derecho, por donde correctamente circulaba, perdió el control de la bicicleta, saliendo despedida por el aire hasta caer y sufrir un fuerte impacto en la cabeza, quedando inconsciente en un primer momento. Tras llamar su esposo al 112, la lesionada es atendida por el equipo de atención primaria que la encuentra agitada con GCS (Escala de Coma de Glasgow) de 11-12 puntos, restos de sangrado en cara (epistaxis). Tras colocar a la misma un collarín cervical, se le retira el casco que esta íntegro y manchado de sangre y se objetiva contusión con herida contusa en región temporo-parietal derecha. Se traslada en ambulancia al HUCA.

De dicho accidente, dada la gravedad de las lesiones, levantó atestado la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, Destacamento de Luarca, diligencias nº NUM000. En dicho atestado se hace constar (folio 2) que el estado de conservación de la calzada donde se produce el siniestro era malo, que no existía arcén (tal y como muestran las fotografías acompañadas al atestado), y que el margen derecho de la calzada colinda con terreno de labor. Igualmente consta la carencia de cualquier señalización apercibiendo del peligro inherente al mal estado de la calzada en el punto donde se produce el siniestro. En la diligencia de parecer e informe de los agentes instructor y secretario de las diligencias (TIP NUM001 y NUM002), se hace constar que el parecer de la fuerza instructora en relación a la causa principal o eficiente del accidente que no es otro que 'el mal estado de la vía, al existir un badén de grandes dimensiones que ocupa parte de los dos carriles de circulación'.

Testigo directo del accidente fue Don Anibal (dni, NUM003) vecino de Avilés, con domicilio en CALLE000 nº NUM004, de dicha localidad.

Con fecha 29 de septiembre de 2020 el presidente de la parroquia rural de Somao, donde ocurrió el accidente, emitió certificado-informe expresivo del mal estado de la vía en el lugar del siniestro a la fecha del accidente, de las reiteradas quejas vecinales realizadas anteriormente por los vecinos, de la falta de señalización del peligro y de las actuaciones insuficientes realizadas con posterioridad por la Administración competente.

La recurrente es trasladada al HUCA, donde ingresa por el Servicio de urgencias, donde se realiza total body en el que se objetivan contusiones hemorrágicas parenquimatosas temporales bilaterales. Hematoma extraaxial laminar de ambas convexidades. Mínimo foco de HSA. Fractura temporoparietal derecha.

El mismo día del ingreso se le realiza un TAC craneal donde se observan pequeñas contusiones hemorrágicas parenquimatosas temporales bilaterales, la de mayor tamaño temporal izquierda de 9 mm. Hematoma laminar subdural de convexidad izquierda y pequeño hematoma laminar extraaxial temporal derecho adyacente a la línea de fractura. Mínimos focos de HSA en surcos frontales y parietales izquierdos. Se asocia a moderado edema cerebral difuso con borramiento de surcos de la convexidad izquierda. Línea media centrada. Tamaño del sistema ventricular normal. Fractura temporoparietal derecha.

La lesionada permanece en la UCI 5 días. El 18 de agosto se le realiza un nuevo TAC. Se compara con el estudio previo del día 14. Se observa mayor definición de las contusiones hemorrágicas temporales bilaterales. Hay mayor área de gliosis, siendo llamativo que la contusión que afecta al lóbulo temporal izquierdo es mayor que lo que se veía en el primer estudio, abarcando un área de aproximadamente 67x35mm. Sigue presentando focos hemorrágicos en su interior sin variaciones significativas. No hay efecto de masa significativo. Hematoma subdural laminar que afecta a la convexidad izquierda y se extiende a la hoja izquierda del tentorio, sin cambios significativos. Pequeño hematoma subdural laminar temporal derecho subyacente a la fractura de la escama temporal (fractura no desplazada que se extiende a la base del cráneo afectando a la apófisis terigoides derecha). No se observa vertido hemático en sistema ventricular que es de tamaño y morfología normal.

El día 18 es trasladada a planta de neurocirugía, donde sigue hospitalizada otros 5 días.

El 23 de agosto es dada de alta hospitalaria con el siguiente diagnóstico:

1.- Traumatismo cranoencefálico moderado con contusiones hemorrágicas parenquimatosas temporales bilaterales.

2.- Hematoma extraaxial laminar de ambas convexidades

3.- HSA en surcos frontales y parietales izquierdos.

4.- Fractura temporoparietal derecha.

5.-Herida contusa frontal derecha y en rodilla derecha, no complicadas.

El seguimiento de las lesiones de la actora, funcionaria de carrera y miembro de MUFACE, lo realiza el neurólogo don Conrado, Neurocirujano; que la ve en consulta por primera vez el 29 de agosto de 2017.

En un estudio radiológico en noviembre de 2017 mostró un aumento del espacio acromio clavicular derecho, una inversión de la lordosis cervical por contractura con vértice de angulación en el espacio C5/C6.

Otro estudio radiológico de columna cervical realizado el 9/02/2018, mostró:

- Rectificación de la lordosis fisiológica con mínima escoliosis de convexidad derecha.

- Cambios postquirúrgicos C5-C6. - Leve degeneración discal C3-C4, C4-C5 y C6-C7 con osteofitos y protrusiones, con compresión medular en C3-C4 y C4-C5 y estenosis foraminal derecha C3-C4 y C4-C5 e izquierda en C6-C7, con compresión radicular.

Una R.M. de cerebro de fecha 7 de marzo de 2018 mostró persistencia de una encefalomalacia cortical temporal izquierda y un resto de hematoma subdural y cortical Silvano derecho.

La propia especialista en Radiodiagnóstico que realiza la prueba, doña Frida, recomienda en su informe una nueva RM cerebral pasados seis meses para valorar evolución.

Se realiza la nueva RM el 14 de noviembre de 2018.

En dicho informe se hace constar:

Alteración de morfología y señal de la región corticosubcortical temporal izquierda, área de encefalomalacia quística subcortical residual temporal izquierda, siendo hiperintensa en secuencias STIR y T2, hipo e hiperintensa en FLAIR, hipointensa en secuencias T1, sin captación de contraste en relación con el área de encefalomalacia quística subcortical residual izquierda, por traumatismo craneoencefálico previo según historia clínica, sin cambios significativos respecto al estudio previo del 07/03/2018.

Así mismo, se aprecian restos de mínimo hematoma subdural izquierdo a dicho nivel, sin efectos masa y sin cambios significativos respecto al estudio previo. Igualmente, se visualiza mínimo hematoma subdural temporal derecho, sin cambios significativos respecto al estudio previo. Se observan pequeñas imágenes milimétricas hiperintensas en secuencias FLAIR de predominio frontoparietal derecho y alguna en el cerebelo derecho, de probable origen isquémico o bien pequeñas lesiones postraumáticas residuales. Se recomienda nueva RM cerebral pasado 1 año para valorar evolución, según clínica y criterio médico. Se aprecia mínima dilatación del asta temporal del ventrículo lateral izquierdo, siendo el resto de los ventrículos laterales, el tercer y el cuarto ventrículos de tamaño normal. No se visualiza atrofia cortical.

Se observa mínimo descenso de la amígdala cerebelosa derecha hacia el canal medular, dentro de la normalidad.

A la vista del informe de resonancia, el doctor Conrado, con fecha 19 de diciembre de 2018, emite informe, en el que 'considerando la persistencia de una encefalomalacia cortical temporal izquierda y un resto de hematoma subdural y cortical silviano derecho, dado el tiempo transcurridos hay que considerarlos definitivos.'.

Ahora bien, se dice en la demanda, una cosa es que la imagen de radiológica de las lesiones cerebrales no experimentase cambios y otra que la sintomatología clínica de la lesionada estuviese estabilizada.

En efecto, en el informe del doctor Conrado de 19 de diciembre de 2018 se indica que:

'Estas lesiones cerebrales justifican el trastorno disfásico que presenta, con dificultad de verbalización o anomia ocasional, a los que se asocian las lesiones cervicales que producen crisis frecuentes de cefalea de carácter suboccipital y dolor y parestesias en brazo y mano derecha. Frecuentes episodios de mareo y sensación de malestar general y adinamia, aunque no parece que presente alteraciones del estado de ánimo, como consecuencia del accidente sufrido.'

Todo el cuadro que describe el doctor Conrado, (sobre todo encefálico) le hace concluir que el mismo supone una limitación importante para las actividades y profesión de la recurrente (profesora de piano en el conservatorio superior de Oviedo), que deberá de ser valorado adecuadamente, habida cuenta de que va precisar repetidos controles médicos evolutivos y de radiología, sin poder precisar el tiempo en que vaya a presentar alguna recuperación valorable.

De hecho, días antes de emitir dicho informe, el doctor Conrado solicita una valoración neuropsicológica de las lesiones postraumáticas cerebrales.

La lesionada, siguiendo el criterio del doctor Conrado, acude a la consulta de la neuropsicóloga Dña. María el 21 de diciembre de 2018.

Tras examinar a la lesionada la doctora María objetiva alteraciones cognitivo-emocionales significativas que precisan sesiones de rehabilitación neuropsicológica, pautándose entre sesiones tareas de rehabilitación para llevar a cabo en su domicilio, hasta la estabilización de las mismas. Con posterioridad a dichas sesiones de rehabilitación, la doctora María emite el informe de valoración neuropsicológica, en el que concluye que en lo que respecta a una actividad laboral, presenta unas alteraciones cognitivas y emocionales significativamente mermadas y que repercuten considerablemente en su capacidad para desenvolverse de manera óptima y adecuada en un entorno laboral.

El 2 de mayo del 2019 el doctor Conrado examina de nuevo a la lesionada, emitiendo informe donde recoge además de las lesiones de su informe de diciembre de 2018, episodios de hiperacusia muy molesta que producen una gran inhibición a la paciente e inicio, por toda la sintomatología que presenta, de un síndrome adaptativo, con posible evolución del estado de ánimo secundario a los síntomas neurológicos que persisten sin evolución claramente positiva.

Igualmente el informe reitera la limitación que a consecuencia de las secuelas derivadas del accidente sufre la paciente en sus actividades y profesión, habida cuenta de la irreversibilidad de las lesiones malácicas en lóbulo cerebral temporal izquierdo que justifica las alteraciones del lenguajes que padece, a la que se añade la afectación motora del brazo y mano derecha por la radioculopatía cervical que padece la lesionada.

Con fecha 7 de junio de 2019 el equipo de valoración de incapacidades nº 1 de la Dirección Provincial del INSS, dictamina que la lesionada está afectada por una lesión o proceso, estabilizado e irreversible o de incierta irreversibilidad que le imposibilita para el desempeño de sus funciones propias de su Cuerpo o Escala, plaza o carrera.

Se precisa que desde el accidente la lesionada permaneció ininterrumpidamente de baja laboral.

Con fecha 12 de julio de 2019 se resuelve declarar en situación de Jubilación por Incapacidad Permanente a la lesionada a causa de la imposibilidad para el ejercicio de las funciones asignadas a la plaza de que es titular, como funcionaria perteneciente al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes escénicas.

Se precisa igualmente que durante el tiempo transcurrido desde que sufriera el accidente hasta su jubilación por incapacidad, la lesionada accedió al Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, en virtud de Orden EFP/734/2019 de fecha 17 de junio (BOE 4 de julio de 2019), dictada tras resolución de proceso contencioso-administrativo.

En cuanto a la valoración de las lesiones y secuelas, se señala en la demanda que las secuelas que padece la lesionada a consecuencia del accidente fueron valoradas por el doctor José, que emitió informe en el cual se indica que se cumplen los criterios principales de causalidad médico-legal entre el accidente que sufrió la lesionada y sus consecuencias lesivas:

Incapacidad Temporal:

Se considera un periodo de estabilización de 627 días, contabilizados desde la fecha del accidente hasta el 2/05/19; fecha en que se considera el proceso estabilizado al existir una mejoría progresiva hasta la fecha; no solo a nivel postraumático cervical sino en cuanto a su recuperación neuropsicológica.

De los 627 días; 5 lo son en U.C.I., de perjuicio personal muy grave, 5 hospitalarios, de perjuicio personal grave y el resto 617, de perjuicio personal moderado, al estar impedida la lesionada para el desarrollo de sus actividades habituales.

Valoración de las Secuelas.

Las Secuelas valoradas de acuerdo con la Ley 35/15, son las siguientes:

- Columna Vertebral:

Agravación de artrosis previa cervical (1-5)... 4 puntos

- Trastornos del Lenguaje-Trastornos de la comunicación:

Disfasia. Alteraciones en la denominación, en la repetición. parafasia. comprensión conservada.(10-24) grado moderado... 17 puntos

En sus conclusiones indica que padece un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en Grado moderado por la pérdida de la actividad laboral que venía ejerciendo.

Se reclaman las siguientes indemnizaciones:

1. Por las lesiones temporales: ... 33.041,41 €

Días moderados

617 x 52,13 €/día, 32.164,21 €

Días graves

5 x 75,19 €/día, 375,95 €

Días muy graves

5 x 100,25 €/día, 501,25 €

2. Por las secuelas: ... 79.784,01 €

a.-Por Perjuicio básico: Perjuicio psicofísico:

21 puntos: (Tabla 2.A.2)... 25.106,01 €.

b.- Por Perjuicio particular: Perjuicio moral

por pérdida de calidad de vida (moderado): (tabla 2 B 3)...40.100,00 €.

c.- Por perjuicio patrimonial lucro cesante

por incapacidad para realizar su trabajo (tabla 2 C 5)...

Ingresos netos de la lesionada hasta 36.000 ...14.578,00 €

Suma Total Reclamado: ............... 112.773,29 €.

Como fundamentos de derecho se invoca el art. 106.2 de la CE y el art. 32 de la Ley 40/2015.

Se aduce que el deber de conservación de la carretera donde ocurrió el siniestro correspondía pues a la Administración demandada que de manera flagrante y reiterada incumplió el mismo.

Se añade que en el presente caso la causa determinante y principal y eficiente de la producción del accidente, tal y como consta en la diligencia informe del atestado de la Guardia Civil, fue 'el mal estado de la calzada, al existir un badén de grandes dimensiones que ocupa parte de los dos carriles de circulación'. Probado el mal estado de conservación de la carretera, por donde circulaba la accidentada, así como que el hecho eficiente que determinó que la misma perdiera el control de la bicicleta fue el 'badén de grandes dimensiones que ocupa parte de los dos carriles de circulación' sin señalización alguna de dicho peligro, existiendo un estrechísimo margen entre el badén existente y el extremo derecho de la calzada que no tenía arcén, hacen responsable a la Administración de las consecuencias del accidente.

En cuanto a los intereses se afirma que resultan aplicables los artículos 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción respecto de la Administración demandada y el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, respecto a la compañía codemandada aseguradora de su responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se alega, con invocación del art. 67.1 de la Ley 39/2015, que en el caso que nos ocupa, la reclamante recibió el alta hospitalaria el día 23 de agosto de 2017, y el alcance de sus lesiones quedó ya determinado a principios del año siguiente, existiendo una estabilización de la secuelas y sin que se produjera con posterioridad ningún cambio significativo en su evolución, por lo que la reclamación debe ser rechazada por extemporánea.

Se aduce que el accidente de tráfico sufrido por la demandante no puede ser imputado a la Administración del Principado de Asturias como consecuencia del funcionamiento de los servicios de carreteras, sino atribuible a la conducta de la conductora del vehículo.

Se afirma que de las circunstancias del siniestro se deduce que la interesada circulaba sin prestar a la conducción la atención y diligencia debidas, como se deriva del hecho de que, a pesar de ocurrir el accidente a plena luz del día en un tramo prácticamente recto, con anchura suficiente, y buena visibilidad, sobre una superficie limpia y seca, y a pesar de haber sido advertida por su marido de la presencia del bache, no consiguió advertir la existencia del obstáculo, esquivarlo ni detener el vehículo, pasando por encima del mismo y perdiendo el control de la bicicleta, lo que no habría ocurrido de haberse atenido a la obligación impuesta a todo conductor de circular lo más arrimado posible al borde derecho de la calzada, lo que habría podido evitar el accidente, produciendo la conducta de la reclamante una ruptura del nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y la lesión patrimonial que excluye la responsabilidad de la Administración del Principado de Asturias.

TERCERO.-Por la entidad mercantil Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. se solicitó la desestimación del recurso interpuesto, mostrando conformidad con los motivos de oposición formulados por el Principado de Asturias.

Se indica que si bien el estado de la vía no era el más óptimo, tampoco suponía un especial peligro para ningún vehículo. El badén no se extendía desde el centro de la calzada a ambos lados de la misma, sino que se encontraba en el centro de la calzada, ocupando parte de los dos carriles de circulación.

Se hace referencia a que en los tres años que median entre el 14 de agosto de 2014 y el 14 de agosto de 2017 se produjo un solo accidente, precisamente el que es objeto de este procedimiento en la carretera AS-352 del p.k. 0,0 al 3,0. Se añade que los agentes instructores hacen constar que de haber circulado la ciclista lo más arrimada posible al borde derecho de la calzada, se podría haber evitado el badén existente.

Se señala que la ciclista no respetó los arts. 10.2, 15 y 17 del RD Leg 6/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos Motor y Seguridad Vial. Se afirma que no existía en dicho tramo falta de visibilidad en la vía de suerte que el defecto del asfalto fuere sorpresivo para el ciclista, a lo que debe unirse el hecho de fue advertida previamente por su marido de la existencia del badén.

Se muestra oposición a la cuantía indemnizatoria pretendida, que se califica de desproporcionada.

Se indica que según el informe de la Dra. Valle, la recurrente empleó en su sanidad un total de 493 días de los cuales 483 tienen la consideración de perjuicio moderado, 5 días de perjuicio grave y 5 días de perjuicio muy grave. En cuanto a las secuelas, en su informe se valoran 17 puntos por trastornos del lenguaje-trastornos de la comunicación (disfasia. Alteraciones en la denominación. Comprensión conservada) y 2 puntos por agravación de artrosis previa.

En cuanto al perjuicio personal particular: Pérdida de calidad de vida moderado en paciente que se le ha reconocido una Incapacidad Laboral en grado total para su trabajo.

Respecto a la reclamación de perjuicio patrimonial por lucro cesante, por incapacidad para realizar su trabajo, se señala que la recurrente no ha quedado incapacitada para realizar cualquier tipo de trabajo o actividad profesional, por lo que resulta de aplicación el apartado b) del art. 129 de la Ley 35/2015, y por tanto se considera que el perjuicio que sufre es del 55% de sus ingresos, hasta los 55 años, esto es, 8.017,90 euros.

CUARTO.-La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Corresponde a la parte actora acreditar el nexo de causalidad existente entre las lesiones sufridas y la actuación administrativa objeto de enjuiciamiento consistente en la falta de mantenimiento de la vía pública (calzada) en debidas condiciones de seguridad, debido a la existencia de un badén en la misma sobre el que pasó la recurrente cuando transitaba en una bicicleta por aquella vía.

Consta en el expediente el atestado instruido por la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil por el accidente de circulación ocurrido sobre las 13,20 horas del día 14 de agosto de 2017 a la altura del punto kilométrico 0,950 de la carretera AS- 352 (Somao-Vegafriosa), dentro del término municipal de Pravia, consistente en caída en la vía por parte de una ciclista, resultando la misma herida de carácter grave y daños materiales en la bicicleta.

En cuanto a las características de la vía se recoge en dicho atestado que se trata de un tramo prácticamente recto posterior a uno curvo hacia la derecha. Anchura de la calzada: 5,5 metros. Número de carriles: Dos uno para sentido de marcha, delimitados por línea longitudinal blanca de trazo continuo (semi-borradas). Firme: de aglomerado asfáltico. Estado de conservación: Malo, en concreto en el lugar del evento, existe un badén, distante 24,30 metros del P.K. 1,000. Superficie: Seca y limpia de sustancias peligrosas o deslizantes. Arcenes: Inexistentes, Obstáculos en la vía: Ninguno. Visibilidad: Buena. Señalización: Horizontal: Línea longitudinal blanca de trazo discontinuo, adosada en la izquierda de ésta, otra de las mismas características de trazo continuo, ambas semi-borradas. Vertical: Para el tramo donde se produjo el evento no existe ninguna señalización.

En relación a las huellas y vestigios se recoge lo siguiente: De frenado: No se observan. De fricción (derrape): No se observan. Sangre y ropas: Se observan restos de sangre en el carril derecho de la calzada, distante del hito P.K. 1,000 por 43,40 metros y separado del margen a 1,40 metros.

Se sitúa el punto de conflicto donde se encuentra el badén, donde la conductora de la bicicleta pierde el control de ésta.

En lo que se refiere al examen del vehículo (bicicleta Orbea de color gris) se consigna que como consecuencia del accidente no se observan daños aparentes.

Se recoge que la conductora hacía uso del casco protector. Igualmente se identifica al esposo de la accidentada, Don Silvio quien fue preguntado sobre si observó lo que le pasó a su esposa, a lo que contestó que él iba en otra bicicleta por delante, que vio el badén de la carretera y avisó con la voz a su esposa, pero inmediatamente la vio caer de reojo.

Se identificó al testigo presencial Don Anibal, quien manifiesta que sobre las 13,30 horas del 14-8-2017, observó pasar una bicicleta en primer lugar y como 6 o 7 metros por detrás otra bicicleta, la cual al pasar por un bache, perdió el control, se le dobló la dirección y la persona que la conducía salió despedida por delante de la bicicleta hasta caer sobre el pavimento.

En la diligencia de informe del atestado se recoge que la causa principal o eficiente del accidente pudo ser el mal estado de la vía, al existir un badén de grandes dimensiones que ocupa parte de los dos carriles de circulación y como causa mediata se indica la obligación como norma general de cualquier vehículo, de circular lo más arrimado posible al borde derecho de la calzada, cuestión que podía haber evitado el badén existente.

Consta en el expediente (folio 139) la consulta de accidentalidad en la red de Carreteras de Principado de Asturias, de 8-1-2020, referida al período de consulta del 14 de agosto de 2014 al 14 de agosto de 2017 en la carretera AS-352, puntos kilométricos: del 0,0 al 3,0, en la que solo consta el accidente sufrido por la aquí recurrente.

En el informe del Jefe del Servicio de Conservación y Explotación de Carreteras de 11 de diciembre de 2020, obrante en las actuaciones, se indica que el personal de la Brigada del Área del Servicio de Conservación no tuvo conocimiento del supuesto accidente producido por baches en calzada el día 14 de agosto de 2017 en el P.K. 0+950 de la carretera AS-352, Somao-Vegafriosa. Se señala que el firme se encuentra en un estado general aceptable aunque en épocas de temporales de lluvia o de incremento de tráfico aparecen baches puntuales. No existía señalización adicional en la zona. No se realizaron recorridos de vigilancia el día 14 de agosto de 2017 por el personal de las brigadas de conservación de la zona en el tramo de carretera donde supuestamente se ha producido el accidente. El día del siniestro las brigadas de conservación no realizaron labores de tapado de bache con aglomerado en frío en el tramo de carretera donde supuestamente se ha producido el accidente ni en sus alrededores. Se añade que las brigadas de conservación realizan recorridos semanales por todas las carreteras de la zona en las que se controla el estado de las mismas. Se realizan bacheos de aglomerado en frío cuando se detectan baches en calzada. A fecha de hoy, 11 de diciembre de 2020, este tramo se ha pavimentado entero con mezcla bituminosa en caliente.

En el informe de la Unidad de Vigilancia nº 7, de 28 de enero de 2020, obrante en las actuaciones, se señala que no se tuvo conocimiento del hecho. La visibilidad en sentido Vegafriosa es de 100 m y en sentido Somao es de 63 m. La anchura de la calzada es de 5 metros y el tramo es curvo con visibilidad. La señalización existente es de: marcas viales continuas de delimitación de calzada en ambas márgenes. En sentido Vegafriosa en el pk-0,010 señal de velocidad aconsejable de 50 km/h, en el pk-0+835 línea discontinua de separación de carriles. En sentido Somao en el pk-1,160 señal de velocidad aconsejable de 50 km/h, en el pk-1+032 línea discontinua de separación de carriles. A día de hoy el badén está aglomerado. No existía señalización adicional en la zona. No se efectuó recorrido el día del accidente ni el anterior. Se desconoce si en la fecha del siniestro o con posterioridad se realizaron trabajos de reparación o bacheado del firme en el lugar del siniestro o sus proximidades.

Se aportó por la recurrente un escrito de Don Sergio, Presidente de la Parroquia Rural de Somao, de 29 de septiembre de 2020, en el que hace constar que en el punto kilométrico 0Â?950 de la AS-352, en el cual ocurrió el accidente de doña Marisol, el estado del firme de dicha carretera se encontraba con una zona muy pisada hacia abajo que prácticamente tomaba los dos carriles, en exceso el carril derecho dirección Rotonda de Muros del Nalón, por el cual circulaba la accidentada. Teniendo constancia de las reiteradas quejas vecinales con anterioridad, dado el peligro existente en dicha zona sin ningún tipo de señalización, solamente se hizo un pequeño apaño insuficiente después del suceso de Doña Marisol quedando así todo el peligro sin subsanar a día de hoy incluso para los turismos.

Don Sergio en su comparecencia judicial se ratificó en el mencionado escrito. Señaló que el badén era conocido antes del accidente. Ahora es presidente de la Parroquia Rural de Somao, con anterioridad era un vecino más y en el día a día lo hablaban e intentaban transmitirlo para que tomaran cartas en el asunto, porque los coches ya sufrían el estado de la calzada. En cuanto a la actuación de Carreteras tras el accidente, señaló que 3-4 días, una semana, lo bachearon un poco para evitar otro incidente. Fue un apaño y mejoró un 80% el estado, pero no quedó en perfectas condiciones. Después asfaltaron un kilómetro en el que entraba la reparación como a 100 metros del final del asfaltado. No fue testigo presencial del accidente. No le constan accidentes anteriores al 14 de agosto de 2017, pero sí incidentes.

El testigo Don Anibal en su comparecencia judicial manifestó no conocer a la recurrente con anterioridad a los hechos objeto de este procedimiento. Señaló que se encontraba en su casa familiar, estaba delante de casa, pintando, y al pasar los ciclistas vio el accidente. Conoce Somao y la carretera autonómica a su paso por la localidad. El lugar del accidente se encontraba a la salida de una curva a la derecha. Había un badén muy grande y llevaba tiempo además. Había quejas de los vecinos por la existencia de ese badén. Llevaba mucho tiempo y ha habido otros sustos, nunca llegó a pasar nada de ese tipo y no se arreglaba. Lo que no sabe es si por parte del Ayuntamiento había algo escrito o una queja. El badén no estaba señalizado. El testigo es Guardia Civil de Tráfico, especialista de atestados. Preguntado en relación a que en el atestado se dice que existía en el extremo derecho de la calzada un lugar por el que podía haber transitado la accidentada, contestó que no existe arcén, está lleno de hierbas y de gravilla, por lo que para un ciclista no es la mejor zona para transitar. Aun así el badén ocupa tanta parte que da igual por donde hubiera transitado, hubiera tenido la misma consecuencia. La velocidad a la que circulaba era normal. Preguntado en relación a que el marido de la recurrente le avisó de la existencia del badén, contestó que cuando él la avisa ella es sorprendida por el badén, llevarían una distancia de 4 metros aproximadamente. Cuando él la avisó era inevitable el siniestro, la pérdida de control y la caída. El esposo no cayó, pero por lo que luego habló con él es una persona que hace deporte, anda en bici, compite, la bici que llevaba era de una gama muy superior a la de la víctima y solo por la pericia es capaz de evitar el badén. Si estuviese señalizado esto no habría pasado. Preguntado si la situación del badén en la calzada era centrada, contestó que ocupaba casi todos los dos carriles prácticamente. Preguntado si no era más cierto que entre el margen de cada carril existía un tramo amplio por el que no transcurría el badén, sin problema de asfalto, contestó que el único tramo que había en sentido en que circulaban los ciclistas era el tramo que estaba cubierto por la hierba y la gravilla y donde estaba el margen (no sabe si estaba pintado), era un tramo ínfimo. Preguntado por la posición de la ciclista cuando cae, 4 metros más allá de donde se produce la pérdida de control de la bicicleta y si es compatible con una velocidad alta, contestó que no iba a mucha velocidad. Señaló que en período de verano es una carretera que los ciclistas usan y ha visto como alguno se ve sorprendido sin llegar a caer. Preguntado si hay gravilla y hierba dentro de la calzada, contestó que se trata de una calzada que no tiene arcén y las marcas longitudinales son la que marcan el borde de la calzada. En esta carretera en algunos tramos hay incluso un muro de piedra, del que salen hierbas y debido a que la gente no va pegada a ese margen, se crean restos de gravilla, y por eso no le parece la zona más segura para que un ciclista pueda circular. El borde de la calzada tiene restos de gravilla de no circular por ahí los vehículos. Añadió que por la zona que no existe baches sería para ir sobre la línea blanca que marca el borde de la calzada y la línea blanca no es una zona segura por lo que ha dicho (está llena de gravilla, con hierbas que salen del borde), con lo que no es una zona transitable.

Pues bien, el examen de la prueba practicada permite imputar a la Administración demandada la responsabilidad del siniestro. Ciertamente, el badén sobre el que pasó la bicicleta conducida por la recurrente implicaba la existencia de una situación de riesgo relevante para cualquier ciclista que transitara por el mismo y comportaba un incumplimiento del estándar medio de funcionamiento del servicio de mantenimiento y conservación de carreteras que es exigible a la Administración, dadas las dimensiones de dicho defecto y la ausencia de señalización del mismo que podría haber evitado dicho accidente. Aun cuando en el informe del Jefe del Servicio de Conservación y Explotación de Carreteras, ya reseñado, se dice que las brigadas de Conservación realizan recorridos semanales por todas las carreteras de la zona, en los que se controla el estado de las mismas, pese a que se trataba de un deterioro que ya llevaba cierto tiempo en la carretera según ha puesto de manifiesto la prueba testifical practicada, lo cierto es que no se adoptó ninguna medida para eliminar dicho badén o de señalización de su existencia, lo que supone, insistimos, un incumplimiento del estándar de rendimiento que es exigible a la Administración titular de la vía.

En este sentido, se recoge en el atestado instruido por la Guardia Civil como la causa principal o eficiente del accidente el mal estado de la vía. El hecho de que no consten accidentes anteriores en el mismo lugar, no resulta decisivo, pues el testigo Don Anibal sí manifestó haber presenciado incidentes de ciclistas en el badén litigioso que, afortunadamente, no finalizaron en caídas, testimonio al que ha de otorgarse una especial relevancia probatoria, dado que se trata de situaciones presenciadas por el mismo, quien es Guardia Civil especialista en atestados y desconocía con anterioridad al accidente a la recurrente.

No consta acreditado que la actora circulase a una velocidad excesiva, y, así, el Sr. Anibal manifestó que iba a velocidad normal. También señaló que el aviso del badén por parte de su esposo no pudo evitar la caída en cuanto llegó demasiado tarde (en el momento de avisarla se vio sorprendida por el badén).

Las partes demandadas atribuyen el accidente acaecido, al hecho de que la recurrente no circulaba pegada al margen derecho de la calzada, circunstancia ésta que se recoge en el atestado como causa mediata del accidente. Sin embargo, entendemos que, en este caso, el incumplimiento por parte de la Administración del estándar de funcionamiento del servicio concernido es de tal entidad (ni corrige ni avisa de la existencia del deterioro peligroso) que absorbe aquella conducta de la ciclista, a quien por ello no puede declararse responsable del accidente, ni cabe apreciar el instituto de la compensación de culpas. A ello añadiremos que según se desprende del croquis realizado por la Guardia Civil, la actora circulaba entre el borde de la calzada y la parte central de su carril (no circulaba por la parte izquierda de su carril o pegada a la línea de separación de los carriles de ambos sentidos) y debemos tener en cuenta, asimismo, la manifestación del Sr. Anibal en el sentido de que la parte de la calzada, pegada al margen de la misma, que se encontraba libre del badén, tenía restos de hierbas y gravillas (por la ausencia de arcén), que la convertían en un lugar no seguro para el tránsito de la bicicleta, declaración de especial valor probatorio tanto por su condición de vecino del lugar como de agente de la Guardia Civil de Tráfico. Además, en el presente caso, la existencia del badén, aun conduciendo la recurrente con la diligencia debida, no resultaba previsible, teniendo en cuenta la configuración de la vía que se refleja en el croquis realizado por la Guardia Civil, al encontrarse en un tramo recto posterior a la salida de una curva hacia la derecha.

Por todo ello resulta procedente declarar la responsabilidad de la Administración demandada en la causación del accidente enjuiciado.

QUINTO.-Respecto a la pretensión indemnizatoria se reclaman por la recurrente diversos conceptos que examinaremos a continuación.

Discrepan las partes en el período total de estabilización lesional que la recurrente fija en 627 días (desde la fecha del accidente hasta el 2-5-2019 en el que el Dr. Conrado emite su segundo informe) de los que 617 días se corresponden con un perjuicio personal moderado, mientras que para la codemandada la estabilización lesional se produce el 19-12-2018 (fecha del primer informe del Dr. Conrado), esto es, 493 días, de los que 483 son de perjuicio personal moderado. Asimismo, discrepan las partes en la puntuación que asignan a la secuela de agravación de artrosis previa, que la parte actora fija en 4 puntos y la codemandada en 2 puntos.

En el informe realizado por el Dr. José el 1-10-2019 se señala que considera un período de estabilización de 627 días, contabilizados desde la fecha del accidente hasta el 2-5-2019, alta médica del Dr. Conrado, fecha en la que considera el proceso estabilizado al existir una mejora progresiva hasta la fecha, no solo a nivel postraumático cervical, sino en cuanto a su recuperación neuropsicológica. En cuanto a las secuelas, otorga una valoración de 4 puntos por la agravación de artrosis previa cervical y de 17 puntos por disfasia, alteraciones en la denominación, en la repetición, parafasia, comprensión conservada.

El Dr. José en su comparecencia judicial se ratificó en su informe. Preguntado por qué la estabilidad lesional debe datarse en fecha 2 de mayo de 2019, contestó en relación a los informes médicos que se le facilitaron, tanto del Dr. Conrado como de la Dra. María y el informe de síntesis del INSS en que se determina que ya estaba estabilizada en esa fecha, que hay un tratamiento neuropsicológico con afectación de las funciones cerebrales que tenía lesionadas a nivel de verbalización, alteraciones de memoria y un trastorno que tenía ansioso-depresivo reactivo a su problemática física y mental, por la que fue tratada y evolucionó hasta no necesitar un tratamiento prácticamente farmacológico para controlar ese síndrome depresivo.

En relación a los dos informes del Dr. Conrado, se le preguntó sobre si la hiperacusia muy molesta y el síndrome adaptativo que se recogen en el segundo informe (y no en el primero) pueden explicar la fecha de estabilización lesional a fecha 2 de mayo de 2019, a lo que contestó que hay una mejoría parcial y que permaneció de baja laboral y el informe médico de síntesis recoge esa mejoría en el trastorno adaptativo, entiende que el proceso debe estabilizarse en esa fecha. Señaló que la hiperacusia la manifiesta la paciente, es un problema a nivel cerebral, no un trastorno específico del oído. En relación a la agravación de la cervicalgia manifestó que la secuela en sí misma es una agravación, que hay unas lesiones previas que se han agravado, considerando que la agravación es importante, porque la recurrente venía trabajando y a partir de la caída tuvo una descompensación muy importante de su patología previa a nivel cervical, tiene mareos, cefaleas intensas, limitaciones al movilizar el hombro, problemática en la extensión de los dedos de la mano derecha, que no presentaba con anterioridad al accidente.

El Dr. Conrado emitió informe de 19 de diciembre de 2018, en el que se recoge que la paciente tiene antecedentes de hernia discal cervical C5/C6, operada el año 2000 con implante de una artrodesis intersomática cervical. También fue diagnosticada de discartrosis lumbar, persistiendo como secuela una limitación de movilidad y fuerza del brazo derecho y mano derecha, con episodios repetidos de cervicalgia y parestesias braquiales. Posteriormente, al presentar una crisis de dolor dorsal (diciembre de 2016), un estudio de RM dorsal fue diagnóstico de una hernia D7/D8 y un acuñamiento del D11, asociado a la presencia de quistes de Tarlov en varios niveles lumbosacros. Se añade que estas patologías se manifiestan clínicamente por amiotrofia tenar derecha, hiporreflexia estilo radial derecha, limitación marcada de lateralización y rotación cervical derecha y del hombro derecho y áreas de hipoestesia en tronco y región lumbar, sin signos actuales de mielopatía o radiculopatía lumbar aguda.

Se indica por dicho perito que el 14 de julio de 2017 sufrió un traumatismo craneoencefálico con pérdida de consciencia que motivó su ingreso en el HUCA donde los estudios urgentes y TAC craneal fueron diagnósticos de contusiones hemorrágicas bitemporales mayor izquierda y hemorragia subaracnoidea en cisternas corticales y centro encefálicas. Es vista por su parte en consulta el 29 de agosto de 2017, presentando un buen nivel de consciencia, amnesia completa del accidente, bien orientada, sin focalidad motora ni afectación de vías largas y evidente disfasia con dificultad expresiva, con aumento importante del dolor y limitación de movilidad del cuello y hombro derecho. Un estudio radiológico en noviembre de 2017 mostró un aumento del espacio acromio clavicular derecho, una inversión de la lordosis cervical por contractura con vértice de la angulación en el espacio C5/C6 (operado). La evolución posterior del traumatismo craneal mostró en un control RM de marzo 2018 la persistencia de una encefalomalacia cortical temporal izquierda y un resto de hematoma subdural y cortical silviano derecho, y dado el tiempo transcurrido hay que considerarlos definitivos.

Señala el perito que estas lesiones cerebrales justifican el trastorno disfásico que presenta, con dificultad de verbalización o anomia ocasional, a los que se asocian las lesiones cervicales que producen crisis frecuentes de cefalea de carácter suboccipital y dolor y parestesias en brazo y mano derecha. Frecuentes episodios de mareo y sensación de malestar general y adinamia, aunque no parece que presente alteraciones del estado de ánimo como consecuencia del accidente sufrido. Todo el cuadro descrito (cervical, dorsal y sobre todo encefálico) condiciona una limitación importante para sus actividades y profesión como profesora de piano, que debe ser valorado adecuadamente por los equipos médicos especializados en valoración funcional y laboral, habida cuenta que va a precisar repetidos controles médicos evolutivos y de radiología, sin poder precisar el tiempo en que vaya a presentar alguna recuperación valorable.

El Dr. Conrado realizó un segundo informe de 2 de mayo de 2019, que es sustancialmente coincidente con el primero, si bien incorpora como novedades la existencia de episodios de hiperacusia muy molesta que le producen una gran inhibición, añadiendo que cabe pensar en el inicio de un síndrome adaptativo, con posible evolución a la alteración del estado de ánimo secundario a los síntomas neurológicos que persisten sin evolución claramente positiva.

El Dr. Conrado en su comparecencia judicial se ratificó en sus informes de 2018 y 2019. Preguntado si una cosa son las secuelas físicas propias del traumatismo y otra las secuelas neuropsicológicas (trastorno difásico con dificultad de verbalización o afasia anómica, las alteraciones significativas en tareas que requieren un tiempo prolongado de ejecución que afectan a la concentración y mantenimiento de la atención en el tiempo y el estrés que provocan estas afecciones y anomia ocasional), contestó que sí, añadiendo que las lesiones anatómicas después de un traumatismo craneal, tras un período de evolución, en que desaparecen los síntomas de inflamación, dejan unas lesiones anatómicas claras. Queda un agujero en el cerebro que va a permanecer invariable a lo largo de toda la vida, pero la función de ese cerebro puede evolucionar que es lo que ha sucedido ahí. En el segundo informe describe la aparición de un síndrome adaptativo. La paciente, que vive con esas secuelas y limitaciones, desarrolla un síndrome psicológico e incluso psiquiátrico que necesita medicación adaptativa. Señaló que trata a la paciente desde 2015. Tiene una cervicoartrosis severa que ha precisado un tratamiento quirúrgico del cual no ha evolucionado bien. Lo que sucede es que el traumatismo craneal ha representado un agravamiento de esa cervicoartrosis. Tiene síntomas cervicales más acentuados por el traumatismo. Preguntado, en relación a los informes previos con la patología previa que tenía la recurrente, en ninguno figura el tema de las cefaleas de carácter suboccipital ni la hiperacusia que serían efectos nuevos, contestó que quizá eran más resaltables en esa fecha, en el primero se hablaba de cervicoartrosis que era la lesión anatómica más importante, pero está seguro que si se analizan cuando aparecen esos informes eso lo viene arrastrando. Preguntado cuándo determina que quedan fijadas las secuelas si en diciembre de 2018 o en mayo de 2019, contestó que las secuelas del síndrome adaptativo no queda determinado, puede seguir evolucionando, va a precisar revisiones médicas y radiológicas frecuentes a lo largo del tiempo. La cervicoartrosis no llega un momento que se detiene, es irreversible y progresiva. El traumatismo la ha acentuado, ha desencadenado más síntomas, pero no es capaz de decir quien pone límite a esos síntomas. La paciente necesita tratamiento y asistencia médica frecuente y necesita apoyo neuropsicológico y tratamiento psiquiátrico.

Indicó que lo que motiva el informe de mayo es que la paciente evoluciona desde diciembre hasta mayo con un empeoramiento neuropsicológico muy importante, precisa tener un síndrome adaptativo y evaluación neuropsicológica y psiquiátrica, porque tiene el cerebro en malas condiciones.

En el informe realizado por la neuropsicóloga Doña María el 15 de mayo de 2019, se recoge que la recurrente acude a consulta el 21 de diciembre de 2018 solicitando sesiones de rehabilitación neuropsicológica por secuelas neuropsicológicas del accidente. En el comentario de dicho informe se dice que la actora presenta a raíz del accidente sufrido como secuela neuropsicológica significativa una afasia anómica que se caracteriza por la dificultad para encontrar palabras en el contexto de un habla fluida y gramaticalmente bien formada. Presenta dificultades para comprender las instrucciones de pruebas que se le administran y se objetivan alteraciones significativas en tareas que requieran un tiempo prolongado de ejecución, por lo que su capacidad de concentración y mantenimiento de la atención en el tiempo es reducido. Estas alteraciones desencadenan dificultades para desenvolverse en situaciones o contextos que exijan un tiempo de respuestas prolongado, ante situaciones o aprendizajes novedosos y en su capacidad de memoria. A su vez, los dolores de cabeza y cuello frecuentes, la fatigabilidad mostrada y las dificultades para mantener su concentración en situaciones con ruido provocan un estrés añadido que debe ser reconducido (actualmente presenta sintomatología ansioso-depresiva) dada la significación que tiene tanto en su presente como en su cerebro dañado (última RM cerebral realizada en noviembre de 2018 que informa de área de encefalomalacia temporal izquierda y restos de hematoma subdural izquierdo y temporal derecho junto con lesiones residuales). En lo que respecta a un actividad laboral presenta unas alteraciones cognitivas y emocionales significativamente mermadas y que repercuten considerablemente en su capacidad para desenvolverse de manera óptima y adecuada en un entorno laboral.

Dicha perito en su comparecencia judicial se ratificó en su informe. Preguntada si desde diciembre de 2018, en que el Dr. Conrado le envía a la recurrente para su valoración, hasta mayo de 2019 se manifestó en Doña Marisol un síndrome adaptativo, contestó que las lesiones que tenía a nivel del daño cerebral sufrido le provocaba una merma con un estrés añadido. Señaló que la actora vino en diciembre de 2018, hicieron una valoración neuropsicológica donde se observaba objetivamente las alteraciones que podía tener a nivel funcional. Presentaba alteraciones del lenguaje, tenía dificultades de lectoescritura, del lenguaje espontáneo, tartamudeaba y tenía afasia nominal, alteraciones para mantener la atención en el tiempo, lo que le provocaba fatigabilidad y le dificultaba en actividades que requerían memoria y aprendizajes nuevos, el estrés añadido con un trastorno adaptativo, con sintomatología ansioso-depresiva. Tenía dolores de cabeza muy frecuentes y alta sensibilidad al ruido. Preguntada si la rehabilitación fue útil, contestó que sí pero las mejoras observadas no fueron significativas y el informe de mayo de 2019 no expresaba ningún tipo de cambio significativo. Las secuelas se siguen manteniendo.

Preguntada si cuando el Dr. Conrado le deriva a la recurrente en diciembre de 2018, la perito le diagnostica un trastorno adaptativo, contestó que sí, y además una afasia anómica y dificultades de atención.

La Dra. Valle en su informe pericial de 12 de marzo de 2021 fija como fecha de estabilización lesional el 19-12-2018, considerando la existencia de 483 días de perjuicio personal moderado. Señala en su informe que a partir de aquella fecha no existen mejoras significativas desde el punto de vista radiológico ni clínico, según la documentación médica del proceso evolutivo del médico asistencial Dr. Conrado y las resonancias realizadas en marzo/2018 y noviembre/2018. El neurocirujano el 19-12-2018 informa que el cuadro está estabilizado y que no se espera mejoría, lo cual se confirma con el informe posterior de fecha 2-5-2019. En cuanto a las secuelas valora la disfasia, alteraciones en la denominación, comprensión conservada en 17 puntos y la agravación de la artrosis previa en 2 puntos, al entender, en cuanto a esta última que debe cuantificarse sin olvidar el estado previo de la paciente.

La Dra. Valle en su comparecencia judicial se ratificó en el mencionado informe, realizando un segundo informe de 5 de mayo de 2021, en el que se mantiene en la valoración realizada. Señaló que ni clínica ni radiológicamente desde el 19 de diciembre de 2018 (493 días) existen cambios significativos que justifiquen desde el punto de vista médico legal prolongar el tiempo de curación. En relación al dolor cervical que se valora como una agravación, por el estado previo de la paciente, depende del día, hay altibajos. Señaló que valora esta agravación en 2 puntos porque partimos de una señora que, según los antecedentes, tiene una cervicalgia de una hernia discal ya intervenida y que estaba con bastantes problemas, por lo que parte de que es una cervicalgia bastante severa. La paciente le refiere que le duele más la cabeza y el cuello y por eso le da dos puntos. Respecto a la hiperacusia que el Dr. Conrado menciona en su informe de mayo de 2019, señaló que a ella la paciente no lo ha manifestado, ni le consta ningún tratamiento por experto en la materia que sería el otorrinolaringólogo. La hiperacusia es a veces de origen multifactorial.

Pues bien, tras examinar la prueba practicada hemos de fijar, siguiendo el criterio de la Dra. Valle, el tiempo de curación en 493 días, desde la fecha del accidente hasta el 19-12-2018, en el que se realiza el primer informe del Dr. Conrado, que considera el cuadro estabilizado. Así, dicho facultativo en el mencionado informe recoge que la evolución posterior del traumatismo craneal mostró en un control RM de marzo de 2018 la persistencia de una encefalomalacia cortical temporal izquierda y un resto de hematoma subdural y cortical silviano derecho, y que dado el tiempo transcurrido hay que considerarlos definitivos.

Es cierto que el Dr. Conrado en su segundo informe de mayo de 2019 describe la aparición de un síndrome adaptativo. Pero en diciembre de 2018 derivó a la recurrente a la neuropsicóloga Doña María quien en su comparecencia judicial manifestó que cuando el Dr. Conrado le deriva a la actora en diciembre de 2018 le diagnosticó un trastorno adaptativo, por lo que este trastorno ya existía en esta última fecha, a lo que debemos añadir que según dicha neuropsicóloga, aun cuando la rehabilitación fue útil, las mejoras observadas no fueron significativas y el informe de mayo de 2019 no expresaba ningún tipo de cambio significativo, y de ahí que puedan considerarse estabilizadas las lesiones padecidas por la recurrente con motivo del accidente enjuiciado en la referida fecha de 19-12-2018.

El hecho de que a las crisis frecuentes de cefalea de carácter suboccipital, dolor y parestesias en brazo y mano derecha, frecuentes episodios de mareo, sensación de malestar general y adimania que presenta en diciembre de 2018, se añada en mayo de 2019 episodios de hiperacusia, respecto a los cuales no consta que haya recibido un tratamiento específico y distinto al del resto de síntomas cervicales y neurológicos que presentaba, no significa que pueda alargarse el período de curación a esta última fecha, al constituir todos ellos manifestaciones clínicas de las secuelas que padece (trastorno disfásico y agravación de artrosis previa), que se encontraban ya objetivadas en diciembre de 2018, debiendo reiterar aquí la ausencia de cambios significativos en la actora tras el tratamiento psicológico recibido.

Al fijar como fecha de estabilización lesional el 19-12-2018, ello impide acoger la alegación de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, invocada por la Administración, en cuanto la reclamación se presentó ante la misma el 14- 11-2019, esto es, antes del año previsto en el art. 67.1 de la Ley 39/2015.

En cuanto a la valoración económica de las lesiones y secuelas (una vez fijado el período de curación en 493 días), se reclaman por la recurrente, 5 días de perjuicio personal muy grave, por permanencia en la UCI, a razón de 100,25 euros/día, y 5 días hospitalarios, de perjuicio personal grave, a razón de 75,19 euros/día, lo que ha de ser acogido, al existir conformidad con la perito propuesta por la parte codemandada, de lo que resulta una indemnización de 501,25 euros y 375,95 euros, respectivamente por dichos conceptos, para la que aplicamos con carácter orientativo el baremo recogido en la Ley 35/2015.

Los 483 días de perjuicio personal particular moderado, a razón de 52,13 euros/día, se valoran en 25.178,79 euros.

Respecto a las secuelas, se reclaman en la demanda 17 puntos por el trastorno disfásico, petición que ha de ser acogida al existir coincidencia entre los peritos de las partes sobre la valoración de dicha secuela.

En cuanto a la agravación de la artrosis previa, acogemos el criterio de la Dra. Valle que le asigna una valoración de 2 puntos habida cuenta del estado previo de la paciente, que se describe en los informes periciales del Dr. Conrado, quien en su comparecencia judicial, como hemos visto, manifestó que la actora padece una cervicoartrosis severa. Ello significa que aunque las lesiones cervicales que padecía antes del accidente no le impedían trabajar, la gravedad de ese estado previo impide otorgar una puntuación próxima a la máxima prevista en el baremo, considerando más ajustada a la entidad real de dicha agravación la fijada por la Dra. Valle.

Así, 19 puntos de secuelas se valoran en 21.621,82 euros.

Procede acoger la petición de la actora por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, que se califica como moderado (tabla 2 B 3) y se valora en 40.100 euros, teniendo en cuenta, como señala la Dra. Valle en su informe, que a la paciente se le ha reconocido una incapacidad laboral en grado total para su trabajo.

Se reclaman 14.578 euros por perjuicio patrimonial, lucro cesante por incapacidad para realizar su trabajo (tabla 2 C 5), con unos ingresos netos de la lesionada de hasta 36.000 euros.

La compañía de seguros codemandada se opone a dicha cantidad, al entender que ha de aplicarse el art. 129 de la Ley 35/2015, según el cual: 'La pérdida de ingresos de trabajo personal del lesionado en función del grado de incapacidad se determina de acuerdo con las reglas siguientes:

a) En los supuestos en que el lesionado queda incapacitado para realizar cualquier tipo de trabajo o actividad profesional se considera que el perjuicio que sufre es del cien por cien de sus ingresos.

b) En los supuestos en que el lesionado queda incapacitado para realizar su trabajo o actividad profesional habitual se considera que el perjuicio que sufre es del cincuenta y cinco por ciento de sus ingresos, hasta los cincuenta y cinco años, y del setenta y cinco por ciento, a partir de esta edad.

c) En los supuestos en que las secuelas que padezca el lesionado disminuyan parcialmente sus ingresos o su rendimiento normal en el ejercicio de su trabajo o actividad profesional habituales de forma acusada se considera que el perjuicio que sufre equivale al importe de los ingresos correspondientes a dos anualidades. Se presume que la disminución es acusada cuando es igual o superior al treinta y tres por ciento de los ingresos o del rendimiento normal para el trabajo o actividad profesional habitual'.

Se aduce por la codemandada que la parte recurrente está reclamando el 100% previsto en la Tabla, como si hubiera quedado incapacitada para realizar cualquier tipo de trabajo o actividad profesional y de ahí que se fije en 8.017,90 euros (55% de 14.578 euros) que resultaría por dicho concepto.

Sin embargo, compartimos el criterio de la recurrente de que el Baremo ya toma en cuenta para fijar la indemnización la situación de incapacidad concreta del lesionado. Así la Tabla 2.C.4 se refiere al lucro cesante por incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional (absoluta), mientras que la Tabla 2.C.5 hace referencia el lucro cesante por incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional (total). Confirma este criterio el hecho de que el 55% de 26.050 euros, cantidad que correspondería a la actora, según el Baremo, caso de tener una incapacidad absoluta, se aproxima mucho a la cantidad reclamada por la misma por este concepto.

La indemnización total se fija en 102.355,81 euros, cantidad que ha de incrementarse con los intereses legales desde el día 14-11-2019, fecha de la reclamación en vía administrativa.

No se acoge la reclamación de intereses a la Compañía aseguradora previstos en el art. 20 de la LCS, toda vez que ( sentencia de este Tribunal de 27-2-2006) se está en un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que se impugna una resolución administrativa. En este sentido, como señala la STS de 5 de octubre de 2018 (rec. 1022/2016) 'la obligación del pago no surge hasta la fecha en que se declara la responsabilidad de la Administración, con el carácter de firme, por una obligación de pago fundada en una responsabilidad patrimonial de la Administración (...) De ahí que por la propia naturaleza de esa relación contractual no entra en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que existe esa declaración firme de responsabilidad, porque es esta responsabilidad la que constituye su objeto; por lo que conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la jurisprudencia en que se funda la sentencia de instancia, no es sino desde dicha firmeza cuando podrían reclamarse esos intereses moratorios del artículo 20.8º de la Ley del Contrato de Seguro'.

SEXTO.-Siendo parcial la estimación de la demanda no procede imposición de costas ( art. 139 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Virginia López Guardado en nombre y representación de Doña Marisol contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático del Gobierno del Principado de Asturias el 14-11-2019, debemos anular y anulamos dicha resolución presunta, por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada solidariamente por la Administración demandada y por Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., a quienes en este sentido se condena, en la cantidad de 102.355,81 euros, más los intereses legales de la misma desde el día 14-11- 2019; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Formulado por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María José Margareto García, respecto de la sentencia dictada en el PO número 724/2020.

Con el máximo respeto a los compañeros de esta Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, muestro mi disconformidad con el pronunciamiento relativo a no haber apreciado la compensación de culpas y su consiguiente traducción en el Fallo de la sentencia, en base a los siguientes razonamientos:

En primer lugar, porque en el Atestado levantado por la Guardia Civil de Tráfico, Unidad Actuante, en el que intervinieron como Instructores los identificados en el mismo, tras las Diligencias que señala de: conocimiento y comparecencia, de inspección ocular, identificación del accidente, sentido de circulación y puntos de referencia de mediciones, características de la vía, huellas y vestigios, pendiente del terreno, puntos de referencia en orden a la situación de los vehículos, posición final, de identificación de la conductora de la bicicleta marca Orbea y del testigo del accidente, concluyeen la Diligencia de Parecer e Informe que coexisten dos causas por las que se produjo el accidente:

-La principal o eficiente, 'pudo ser 'el mal estado de la vía, al existir un badén de grandes dimensiones que ocupa parte de los dos carriles de circulación'.

-La causa mediata, 'que la obligación como norma general de cualquier vehículo, es circular lo más arrimado posible al borde derecho de la calzada, cuestión que de haber sido así, pudiera haber evitado el badén existente'.

En segundo lugar, porque concurre la circunstancia de que D. Silvio, esposo de la conductora de la bicicleta Dña. Marisol que sufrió el accidente, como consta expresamente en dicho atestado, 'él iba en otra bicicleta por delante, que vio el badén de la carretera y avisó con la voz a su esposa'.

De tal forma, que el esposo de la recurrente que también iba en bicicleta, delante de ella, vio dicho badén y no cayó. Lo que evidencia que era visible y evitable. Es más, como se reconoce en dicha sentencia, no consta en dicho lugar la existencia de ningún otro accidente, visto el folio 139 del expediente administrativo.

En tercer lugar, atendiendo al criterio sostenido por esta Sala, así la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2019, de la que formó parte quien emite este voto particular, si bien se trataba en ese caso de una motocicleta, en su página 7 señaló:

' De hecho, el segundo motorista, que actuó como testigo presencial, no se cayó'.En suma, a juicio de la Sala existió una concurrencia de causas'. Con cita del artículo 11 del Real Decreto Legislativo 339/1990, según consta en dicha sentencia.

Y asimismo la sentencia dictada por esta Sala el 30-5-2016, que en su F.Dº.5º resaltó 'dos aspectos esenciales en la resolución del presente recurso, por un lado, el mal estado de conservación y rodadura del aglomerado asfáltico, con baches y descarnamientos del pavimento, tanto en el arcén, como en la calzada, como así se recoge en la Diligencia de Inspección ocular de la Guardia Civil interviniente, y corrobora el Servicio de Conservación y explotación, que habla del estado firme irregular, con pequeños baches, lo que supone un incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de conservación y señalizaciónde las vías públicas para unas perfectas condiciones de uso, siendo claro que lo actuado pone de manifiesto que tal falta de conservación, ante su antigüedad, revela un defectuoso funcionamiento del servicio, cuando incluso se carece de una señalización adecuada del estado de la vía, pero por otro lado no cabe duda que el accidente no se explica por los solos defectos de la vía, sino también, no acreditados otros, por una falta de atención del conductor, que debía haberse percatado de la situación (...) por lo que su falta de atención o impericia ante las características de la calzada suponen una concausa que lleva a este Tribunal a apreciar una concurrencia de culpas, falta de diligencia de la propia víctima con una incidencia al menos del 50%'.

En cuarto lugar, por aplicación del artículo 10-2 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que establece que 'El conductor debe utilizar el vehículo con la diligencia, precaución y atención necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto a sí mismo como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de usuarios de la vía, especialmente a aquellos cuyas características les hagan más vulnerables'.

Y sin que a lo expuesto obsten las manifestaciones del testigo D. Anibal, tenido en cuenta en la sentencia por su condición de agente de la Guardia Civil de Tráfico, no solo porque dicho testigo no intervino en este caso como actuante en el atestado levantado por los Agentes Instructores que confeccionaron de forma detallada todos y cada de los apartados de que se compone dicho atestado e intervinieron como Unidad Actuante, adjuntando reportaje fotográfico y croquis, entre cuyas diligencias se encuentra la de dicho testigo, habida cuenta que en dicha diligencia únicamente consta que el mismo manifestó verbalmente que 'observó pasar una bicicleta en primer lugar y como 6 o 7 metros por detrás otra bicicleta, la cual al pasar por un bache, perdió el control, se le dobló la dirección y la persona que la conducía, salió despedida por delante de la bicicleta hasta caer sobre el pavimento', cuya declaración ha de ser tenida en cuenta en sus propios términos, producto de la inmediatez del momento, en la que no se hace referencia a ningún otro extremo.

Dicha declaración testifical no es coincidente con la practicada cuatro años más tarde en el procedimiento, en la que dicho testigo añadió que ante la ausencia de arcén había restos de hierbas y gravilla; extremo este último en el que se apoya la sentencia, y que no consta ni en el referido atestado, en el que con minuciosidad constan las características de la vía en aquel momento, ni lo hizo constar dicho testigo en la diligencia inicial practicada con el mismo, que se limitó a la ya señalada, y lo que es más importante, ni lo alegó la parte recurrente con su demanda. A lo que cabe añadir, en cuanto a la falta de coincidencia, que dicho testigo si bien en su declaración inicial ante la Guardia Civil manifestó una distancia entre una bicicleta y otra de unos 6 o 7 metros; sin embargo, posteriormente en la testifical en el procedimiento manifestó al minuto 6,39 de la grabación que la misma era de ' unos 4 metros', por lo que carece de la rigurosidad necesaria a los efectos debatidos.

Y ello porque el atestado levantado por la Guardia Civil de Tráfico, Unidad Actuante, es detallado y minucioso en cuanto a las características de la vía, precisando que se trata de un tramo prácticamente recto posterior a uno curvo hacia la derecha, con una superficie seca y limpia de sustancias peligrosas o deslizantes, arcenes inexistentes, visibilidad buena, con una pendiente de terreno de un 5,20 %. Constando al folio 40 de autos, de la Unidad de Vigilancia nº 7 que la visibilidad en sentido Vegafriosa es de 100 m. y en el sentido Somao de 63 m. Precisando en dicho sentido la recurrente en el hecho primero de su demanda que transitaba en bicicleta en compañía de su esposo por la carretera AS-352, dirección a Somao, en un tramo descendente.

Por todo ello, de acuerdo con los razonamientos expuestos, circunstancias concurrentes y criterio sostenido por esta Sala anteriormente referido, es por lo que considero que en este caso se desprende, conforme a lo ya razonado, en la recurrente una falta de atención e impericia al no haber adecuado la circulación a las características de la vía, por lo que concurre una compensación de culpas, expresamente invocada tanto por el Principado de Asturias como por Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en un porcentaje del 50%, con la consiguiente traducción en el Fallo de la sentencia.

Y en este sentido emito mi voto particular.

En Oviedo a veinte de junio de dos mil veintidós.

Firmado por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María José Margareto García.